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DROIT CONSTITUTIONNEL
par Raymond FERRETTI
Maître de Conférences à l’Université de Metz

PREMIERE PARTIE : DROIT CONSTITUTIONNEL GENERAL ..................................... 8
TITRE I : L’ETAT.................................................................................................................... 8
CHAPITRE 1 L’ORGANISATION DU POUVOIR............................................................... 9
Section 1 – L’organisation horizontale du pouvoir : les régimes politiques................... 9
§1 Le critère de classification : la théorie de la séparation des pouvoirs ............................... 9
A – Les origines de la théorie ......................................................................................... 9
a – Les origines historiques ........................................................................................ 9
b – Origine idéologique ............................................................................................ 10
b – Formulation............................................................................................................ 10
a – Le principe .......................................................................................................... 11
b – L’assouplissement du principe ........................................................................... 11
c) L’évolution du principe ........................................................................................ 12
§ 2 - La classification des régimes ........................................................................................... 13
A - Les régimes de confusion des pouvoirs ................................................................. 13
a – La confusion absolue .......................................................................................... 13
b – La confusion relative .......................................................................................... 13
B - Les régimes de séparation des pouvoirs ................................................................. 14
a - La séparation souple : le régime parlementaire................................................... 14
b - La séparation rigide : le régime président iel....................................................... 17
Section 2 L’organisation verticale du pouvoir : les formes d’Etat .............................. 17
§ 1- L'Etat unitaire ................................................................................................................... 17
A - Le modèle idéal...................................................................................................... 17
a - Unité du territoire ................................................................................................ 17
b - Unité de la population......................................................................................... 18
c - Unité de l’organisation politique ......................................................................... 18
B - Les aménagements ................................................................................................. 18
a - La déconcentration.............................................................................................. 18
b - La décentralisation.............................................................................................. 18
§ 2 - L'Etat composé................................................................................................................. 19
A - La fédération ou Etat fédéral.................................................................................. 19
a - Les principes du fédéralisme............................................................................... 19
b - Le phénomène fédéral......................................................................................... 21
B - La confédération..................................................................................................... 21
a - Les critères de la confédération........................................................................... 22
b - Le phénomène confédéral................................................................................... 22
CHAPITRE 2 LE POUVOIR DE L’ORGANISATION....................................................... 23

1

Section 1 L’expression du pouvoir : la Souveraineté ..................................................... 23
§ 1 - La souveraineté de l'Etat ................................................................................................. 23
A – Notion.................................................................................................................... 23
a – Historique ........................................................................................................... 23
b – Technique ........................................................................................................... 23
B – Implications ........................................................................................................... 24
a – La souveraineté interne ....................................................................................... 24
b – La souveraineté externe ...................................................................................... 24
§ 2 La souveraineté dans l'Etat .............................................................................................. 24
A - La souveraineté théocratique ................................................................................. 24
a - La théorie du droit divin surnaturel..................................................................... 24
b - La théorie du droit divin providentiel................................................................ 24
B - La souveraineté démocratique ................................................................................ 25
a - La souveraineté populaire ................................................................................... 25
b - La souveraineté nationale ................................................................................... 26
Section 2 L’origine du pouvoir : l’élection...................................................................... 27
§ 1 - Les modes de suffrage...................................................................................................... 28
A - Les titulaires du droit de suffrage .......................................................................... 28
a - L’universalité du suffrage .................................................................................. 28
b - L’égalité du suffrage .......................................................................................... 29
B – L’Exercice du droit de suffrage ............................................................................. 29
a - Suffrage direct et indirect .................................................................................... 29
b – Liberté et sincérité du vote................................................................................. 30
§ 2 Les modes de scrutin ......................................................................................................... 30
A – Le scrutin majoritaire ............................................................................................ 30
a – Techniques.......................................................................................................... 31
b – Conséquences..................................................................................................... 31
b – La représentation proportionnelle .......................................................................... 32
a - Techniques ......................................................................................................... 32
b - Conséquences...................................................................................................... 32
b - les scrutins mixtes................................................................................................... 33
a – La loi sur les apparentements (1951).................................................................. 33
b – Le scrutin municipal (1982) ............................................................................... 33
TITRE II LA CONSTITUTION ............................................................................................ 34
CHAPITRE 1 LA NOTION DE CONSTITUTION.............................................................. 34
Section 1 - La notion matérielle : l’objet constitutionnel................................................ 34
§ 1 - Le statut du pouvoir ou la constitution politique ............................................................. 34
A - Le fondement de la légitimité du pouvoir .............................................................. 34
a) La Constitution, expression du Souverain ........................................................... 34
b) La Constitution, instrument de la limitation du pouvoir...................................... 34
B) L’organisation et le fonctionnement du pouvoir ..................................................... 35
a) La dévolution du pouvoir ..................................................................................... 35
b) L’exercice du pouvoir .......................................................................................... 35
§ 2 - Le statut des citoyens ou la constitution sociale .............................................................. 35
A - Les droits garantis .................................................................................................. 35
Les droits individuels et politiques : la DDHC de 1789 .......................................... 35
b) Les droits économiques et sociaux : le préambule de 1946................................. 36
B) La garantie des droits .............................................................................................. 36

2

a) La décision «Liberté d’association » (CC 71-44 DC 16 juill. 1971) ou la valeur
constitutionnelle du préambule ................................................................................ 36
b) Les décisions ultérieures ou la notion de constitution jurisprudentielle .............. 37
Section 2 - La notion formelle : l’acte constitutionnel .................................................... 38
§ 1 - Le pouvoir constituant originaire ................................................................................. 38
A - Le titulaire du pouvoir constituant ........................................................................ 38
a) Les solutions de la démocratie représentative : les assemblées constituantes ..... 38
b) Les solutions de la démocratie semi-directe : le peuple consulté par référendum
.................................................................................................................................. 39
B - L’exercice du pouvoir constituant .......................................................................... 39
a) L’absence de cadre procédural en principe ......................................................... 39
b) L’existence exceptionnelle de textes pré-constitutionnels................................... 40
§ 2 – Le pouvoir constituant dérivé........................................................................................ 40
A - La distinction pouvoir constituant originaire/ pouvoir constituant dérivé ............. 40
a) Deux pouvoirs de même nature............................................................................ 40
b) Mais deux pouvoirs différents ............................................................................ 40
B) La distinction pouvoir constituant dérivé/ pouvoir législatif .................................. 41
a) Des procédures plus difficiles à mettre en œuvre que la procédure législative . 41
b) L’enjeu : la distinction Constitution rigide et souple........................................... 41
CHAPITRE 2 LE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITE........................................ 42
Section 1 La signification du contrôle de constitutionnalité.......................................... 42
§ 1 La signification juridique .................................................................................................. 42
A - Les normes du contrôle .......................................................................................... 42
a - Les normes de référence...................................................................................... 42
b - Les normes contrôlées......................................................................................... 42
B - le rapport de constitutionnalité : la conformité ...................................................... 42
a - La conformité absolue ......................................................................................... 42
b - La conformité relative : les réserves d'interprétation......................................... 43
§ 2 La signification politique .................................................................................................. 44
A - Les enjeux du contrôle de constitutionnalité......................................................... 44
a – L’Etat de droit..................................................................................................... 44
b – L’Etat libéral ou l’Etat des libertés .................................................................... 45
B - les risques du contrôle de constitutionnalité ......................................................... 45
a – L’identification des risques ................................................................................ 45
b – La limitation des risques .................................................................................... 46
Section 2
Le mécanisme du contrôle de constitutionnalité .................................. 46
§ 1 Les acteurs du contrôle de constitutionnalité ................................................................... 46
A - L'organe de contrôle............................................................................................... 46
a - L'organe politique ............................................................................................... 46
b - L'organe juridictionnel........................................................................................ 47
B - Les organes de saisine ............................................................................................ 48
a - Les systèmes fermés............................................................................................ 48
b - Les systèmes ouverts........................................................................................... 48
§ 2 Les conditions du contrôle de constitutionnalité............................................................... 48
a - Les conditions de temps.......................................................................................... 48
a - Le contrôle à priori............................................................................................. 48
b - Le contrôle à posteriori...................................................................................... 48
b - Les conditions de situation...................................................................................... 49

3

a - Le contrôle par voie d'action............................................................................... 49
b - Le contrôle par voie d'exception......................................................................... 49
DEUXIEME PARTIE : DROIT CONSTITUTIONNEL COMPARE.................................. 49
TITRE I : LES INSTITUTIONS POLITIQUES ETRANGERES ....................................... 49
CHAPITRE 1 LA GRANDE-BRETAGNE........................................................................... 49
Section 1 L'environnement du système politique anglais ............................................. 49
§ 1 Le cadre historique............................................................................................................ 49
A - LA MONTEE EN PUISSANCE DU PARLEMENT............................................ 50
a - La naissance de l'institution ................................................................................ 50
b - Les pouvoirs de l'institution................................................................................ 50
B - LA MISE EN PLACE D'UN CABINET RESPONSABLE POLITIQUEMENT. 51
a - La transformation des conseillers en gouvernants .............................................. 51
b – L’apparition de la responsabilité politique......................................................... 52
§ 2 La cadre sociologique : le two party system ou le bipartisme rigide ............................... 53
A - LES ELEMENTS DU SYSTEME DE PARTI...................................................... 53
a - Le duopole........................................................................................................... 53
b - Les origines du duopole ...................................................................................... 54
B - LE FONCTIONNEMENT DU SYSTEME DE PARTI ........................................ 55
a - Le fonctionnement interne ou la discipline de parti........................................... 55
b- Le fonctionnement externe ou les effets sur le système politique ....................... 57
Section 2 Les composantes du régime anglais ............................................................... 58
§ 1 L'exécutif ........................................................................................................................... 58
A - LA COURONNE................................................................................................... 58
a - Des pouvoirs limités............................................................................................ 58
b - Des fonctions certaines ....................................................................................... 59
B - LE GOUVERNEMENT......................................................................................... 59
a – Organisation ....................................................................................................... 59
b – Pouvoirs.............................................................................................................. 60
§ 2 - Le Parlement .................................................................................................................... 60
A - LA CHAMBRE DES COMMUNES ..................................................................... 60
a – Organisation ....................................................................................................... 60
b – Pouvoirs.............................................................................................................. 61
B - LA CHAMBRE DES LORDS .............................................................................. 61
a – Composition ....................................................................................................... 61
b – Pouvoirs.............................................................................................................. 62
CHAPITRE 2 LES ETATS-UNIS D'AMERIQUE .............................................................. 62
Section 1 L'environnement du système politique américain.......................................... 62
§ 1 L'environnement historique............................................................................................... 62
A - L'INDEPENDANCE AMERICAINE ................................................................... 62
a - La guerre d'indépendance (1775 - 1783)............................................................. 62
b - La Déclaration d'indépendance (4 juillet 1776).................................................. 63
B - L'UNITE AMERICAINE....................................................................................... 63
a - La Confédération................................................................................................. 63
b - La Fédération...................................................................................................... 64
§ 2 L'environnement politique................................................................................................. 65
A - LA GENERALISATION DU DROIT DE SUFFRAGE....................................... 65
a - La généralisation historique ................................................................................ 65

4

b - La généralisation fonctionnelle ........................................................................... 65
c - La généralisation technique ................................................................................. 65
B - LE SYSTEME DE PARTIS : LE BIPARTISME SOUPLE.................................. 66
a - Les éléments du système ..................................................................................... 66
b - Le fonctionneme nt du système ........................................................................... 68
Section 2 Les composantes du régime américain .......................................................... 69
§ 1 Le pouvoir exécutif ou le Président des Etats-Unis ........................................................... 69
A - LE STATUT DE LA PRESIDENCE..................................................................... 69
a - La désignation du Président ................................................................................ 69
b - Les collaborateurs du Président .......................................................................... 71
B - LES POUVOIRS DU PRESIDENT ..................................................................... 72
a - Les pouvoirs exécutifs......................................................................................... 72
b - Les pouvoirs à l'égard du Congrès ...................................................................... 73
§ 2 Le Congrès ......................................................................................................................... 74
A – STRUCTURES ..................................................................................................... 74
b – Le fonctionnement des structures....................................................................... 74
B – POUVOIRS ........................................................................................................... 75
a - Pouvoir normatif ................................................................................................. 75
b – Pouvoirs à l'égard du Président .......................................................................... 75
TITRE II : LES INSTITUTIONS POLITIQUES FRANCAISES ....................................... 76
HISTORIQUES....................................................................................................................... 76
SOUS-TITRE 1 : LES EXPERIENCES INSTITUTIONNELLES...................................... 76
CHAPITRE 1 - LE PREMIER CYCLE D’EXPERIENCES : 1789 - 1814 ........................ 76
Section 1 La monarchie constitutionnelle ........................................................................ 76
§ 1 L’aménagement des pouvoirs publics ............................................................................... 76
A - L’Assemblée nationale législative ........................................................................ 77
a) Composition......................................................................................................... 77
b) Statut .................................................................................................................... 77
c) Pouvoirs................................................................................................................ 77
B - Le Roi.................................................................................................................... 77
a) Statut .................................................................................................................... 77
b) Pouvoirs ............................................................................................................... 77
§ 2 Le fonctionnement du régime............................................................................................ 77
a) Le déséquilibre des pouvoirs................................................................................ 77
b) Les conflits ........................................................................................................... 78
Section 2 La première république .................................................................................... 78
§ 1 La Convention (1792-1795) ............................................................................................. 78
A - La Constitution conventionnelle (Constitution de l’An I) .................................. 78
a) Le corps législatif ................................................................................................ 78
b) Le Conseil exécutif .............................................................................................. 78
B - Le Gouvernement conventionnel .......................................................................... 78
§ 2 Le Directoire (1795-1799) ............................................................................................... 79
A - Le pouvoir législatif .............................................................................................. 79
B - Le pouvoir exécutif ............................................................................................... 79
Section 2 Le Césarisme (Consulat et Empire) ................................................................ 79
§ 1 La Constitution du 15 décembre 1799 (22 frimaire An VIII)............................................ 79
A - Les assemblées ....................................................................................................... 79
5

a) Le Tribunat .......................................................................................................... 79
b) Le Corps législatif................................................................................................ 80
c) Le Conseil d’Etat.................................................................................................. 80
d) Le Sénat ............................................................................................................... 80
B - Le Gouvernement ................................................................................................... 80
§ 2 Du Consulat à l’Empire .................................................................................................. 80
A - Du Consulat décennal au Consulat à vie............................................................... 80
B - Vers l’Empire ........................................................................................................ 80
CHAPITRE 2 – LE SECOND CYCLE D’EXPERIENCES : 1814 – 1870.......................... 80
Section 1 Les monarchies parlementaires....................................................................... 81
§ 1 La Restauration (1814-1830)............................................................................................ 81
A - La Charte du 4 juin 1814........................................................................................ 81
Le Roi et les ministres. ............................................................................................. 81
b) Les Chambres....................................................................................................... 81
B - L’évolution du régime ............................................................................................ 81
a) Le règne de Louis XVIII (1814-1824) ................................................................ 82
b) Le règne de Charles X.......................................................................................... 82
§ 2 La Monarchie de Juillet (1830-1848) ............................................................................... 82
a- La Charte du 14 août 1830 ....................................................................................... 82
a) Les principes ........................................................................................................ 82
b)Les pouvoirs publics ............................................................................................. 82
B - Le fonctionnement du régime ................................................................................ 83
Section 2 La deuxième République (1848-1851)............................................................. 83
§ 1 L’organisation des pouvoirs.............................................................................................. 83
A - L’Assemblée législative ......................................................................................... 83
B - Le Président de la République ................................................................................ 83
§ 2 Le fonctionnement des pouvoirs........................................................................................ 83
A - Sur le plan institutionnel ........................................................................................ 83
B - Sur le plan politique .............................................................................................. 84
Section 3 Le second empire (1852-1870) .......................................................................... 84
§ 1 L’aménagement des pouvoirs............................................................................................ 84
A - L’empereur ............................................................................................................. 84
a) Les Assemblées .................................................................................................... 84
§ 2 L’évolution du régime ....................................................................................................... 85
A - L’empire autoritaire ............................................................................................... 85
B - L’empire libéral...................................................................................................... 85
SOUS-TITRE 2 : LA TRADITION PARLEMENTAIRE ..................................................... 85
CHAPITRE 1- LA IIIe REPUBLIQUE.................................................................................. 85
a) Les régimes provisoires........................................................................................ 85
b) Les lois constitutionnelles de 1875 ...................................................................... 86
Section 1 L'aménagement des pouvoirs publics ............................................................ 87
§ 1- L'organisation des pouvoirs publics ................................................................................. 87
A - Les Chambres......................................................................................................... 87
a - La composition des Chambres ............................................................................ 87
b - Les pouvoirs des Chambres ................................................................................ 87
B - L'Exécutif ............................................................................................................... 88
a - Le Président de la République ............................................................................. 88

6

b - Le Gouvernement ................................................................................................ 89
§ 2 Les relations entre les pouvoirs publics ............................................................................ 90
A - Les moyens d'action des chambres sur le Gouvernement...................................... 90
a - La responsabilité ministérielle ............................................................................ 90
b - Les autres moyens ............................................................................................... 91
B - Les moyens d'action du Gouvernement sur les Chambres ..................................... 91
a - La dissolution...................................................................................................... 91
b - Les autres moyens ............................................................................................... 91
Section 2 L'évolution du régime ...................................................................................... 92
§ 1 - Le parlementarisme dualiste (1875-1879)....................................................................... 92
A - La crise du 16 mai 1877 ......................................................................................... 92
a – La situation......................................................................................................... 92
b – Les événements .................................................................................................. 92
B - La «Constitution GREVY » ................................................................................... 93
a - Signification technique : l’abandon du régime parlementaire dualiste ............... 93
b - Signification politique : la souveraineté parlementaire ...................................... 93
§ 2 - Le parlementarisme absolu (1879-1914)......................................................................... 94
A – Caractères .............................................................................................................. 94
a - L'extension des prérogatives du Parlement ......................................................... 94
b - La diminution du rôle de l'exécutif ..................................................................... 95
B – Causes .................................................................................................................... 96
a - Causes institutionnelles ....................................................................................... 96
b - Causes politiques ................................................................................................ 96
§ 3 - Le renforcement de l'exécutif (1914-1940) ...................................................................... 97
A - Les tentatives : la réforme de l’Etat ....................................................................... 97
a – Des propositions… ............................................................................................. 97
b – …qui seront écartées .......................................................................................... 97
B - Les résultats : Les décrets- lois .............................................................................. 98
a – La technique des décrets- lois............................................................................. 98
b – La pratique des décrets- lois ................................................................................ 99
CHAPITRE 2 - LA IVème REPUBLIQUE.............................................................................. 99
A – De l’Etat francais… ............................................................................................... 99
a) Un nouveau cadre constitutionnel........................................................................ 99
b) Une nouvelle politique ......................................................................................... 99
B - … à la France combattante ................................................................................... 100
a) De Londres à Alger ........................................................................................... 100
b) D’Alger à Paris .................................................................................................. 101
Section 1 - L'aménagement des pouvoirs publics .......................................................... 101
§ 1 - L'organisation des pouvoirs publics .............................................................................. 101
A - Le pouvoir législatif ............................................................................................. 101
a - L'Assemblée Nationale ..................................................................................... 101
b - Le Conseil de la République ............................................................................. 102
B - Le pouvoir exécutif .............................................................................................. 102
a - Le Président de la République ........................................................................... 103
b - Le Gouvernement .............................................................................................. 103
§ 2 - Les relations entre les pouvoirs publics......................................................................... 104
A - Les moyens d'action du Législatif sur l'Exécutif ................................................. 104
a - La responsabilité ministérielle .......................................................................... 104
b - Les autres moyens ............................................................................................. 105
7

B - Les moyens d'action de l'Exécutif sur le Législatif .............................................. 105
a - La dissolution ( art 51) ...................................................................................... 105
b - Les autres moyens ............................................................................................. 106
Section 2 - L'évolution du régime ................................................................................... 106
§ 1 - L'échec de la rénovation du régime............................................................................... 106
A - L'effacement du Gouvernement ........................................................................... 106
a - Les atteintes à l'autonomie du Gouvernement .................................................. 106
b - Les atteintes aux moyens d'actions du Gouvernement ..................................... 107
B - L'instabilité ministérielle ...................................................................................... 107
a - L'instabilité, produit du dysfonctionnement des institutions ............................ 107
b - L'instabilité, produit d'une situation politique instable ..................................... 108
§ 2- Les tentatives de restauration de l'autorité de l'exécutif ................................................ 108
A - La renaissance des décrets- lois ............................................................................ 108
a - Les procédés détournés ..................................................................................... 108
b - Le retour pur et simple aux décrets- lois............................................................ 108
B - Les projets de réforme constitutionnelle .............................................................. 109
a – Les projets officieux......................................................................................... 109
b – Les projets officiels .......................................................................................... 109

Dans tous les pays, au niveau le plus élevé, on constate l’existence d’institutions qui exercent
le pouvoir politique (Parlement, Gouvernement) ce sont des institutions-organes. Elles
agissent dans le cadre de règles de droit (normes) qui sont souvent des institutionsmécanismes.
L’étude de ces règles et de ces institutions est ce que l’on appelle le droit constitutionnel. Il
est formé par un ensemble de concepts qui constituent la base même de cette discipline et que
l’on nommera : droit constitutionnel général (Première partie). Mais ces concepts ont été
appliqués ici et là, dans des sens qui ne sont pas nécessairement convergents. On découvrira
alors le droit constitutionnel comparé (Deuxième partie)

PREMIERE PARTIE : DROIT CONSTITUTIONNEL GENERAL
Il faut s’intéresser à la règle des règles c’est à dire la Constitution (Titre 2) ainsi qu’à
l’institution des institutions à savoir l’Etat (Titre 2).

TITRE I : L’ETAT
« C'est une communauté d’hommes fixés sur un territoire propre et

8

possédant une organisation d’où résulte pour le groupe envisagé dans
ses rapports avec ses membres une puissance suprême d’action, de
commandement et de coercition. »
Raymond CARRE de MALBERG (1921)
L’Etat est donc une société au sein de laquelle s’exerce un pouvoir : c’est une organisation de
pouvoir. Il importe de savoir comment s’organise ce pouvoir et de connaître le pouvoir
qu’exerce cette organisation.

CHAPITRE 1 L’ORGANISATION DU POUVOIR
On distingue généralement deux axes dans l’organisation du pouvoir. Le premier est le plus
connu, c’est celui de la répartition du pouvoir entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Cet
axe horizontal permet de distinguer les régimes politiques.
Le second est celui des relations entre le centre et la périphérie. En quelque sorte il s'agit d'un
axe vertical sur lequel apparaissent les différentes formes que peuvent prendre les Etats.

Section 1 – L’organisation horizontale du pouvoir : les régimes
politiques
Le régime politique peut être défini comme l’ensemble des règles constitutionnelles
déterminant l’organisation et le fonctionnement des institutions politiques d’un Etat donné.
Une typologie des régimes peut être établie (§2) sur la base d’un critère de classification (§1)

§1 Le cri tère de cl assi fi cati on : l a théori e de l a séparati on des pouvoi rs
C’est Montesquieu qui est l’auteur de la théorie de la séparation des pouvoirs en tous les cas
c’est lui qui l’a formulé de la manière quasiment définitive, toutefois ses origines sont variées.
A – LES ORIGINES DE LA THEORIE
a – Les origines historiques

1° Les précurseurs lointains de Montesquieu
- Aristote
Il distinguait «l’Assemblée générale délibérant sur les affaires publiques, les corps des
Magistrats et le corps judiciaire » Politique, IV, 8
- Marsile de Padoue
Il stigmatise la concentration des fonctions principales de l’Etat dans les mêmes mains
( Défensor Pacis 1377)
2° Le véritable précurseur : John LOCKE (1632-1704)
Le philosophe anglais développera sa conception dans son «Traité du gouvernement
civil »(1690 ). Elle est proche de celle de Montesquieu puisque :
- il distingue trois fonctions :
- législative : élaborer les lois
9

- exécutive : « parce que les lois qui sont une fois et en peu de temps faites, ont
une vertu constante et durable, qui oblige à les observer et à s’y soumettre
continuellement, il est nécessaire qu’il y ait toujours quelque puissance sur pied qui
fasse exécuter ces lois »
- fédérative : le pouvoir fédératif «est chargé de la sécurité et des intérêts
extérieurs »
- il constate la nécessité d’une séparation :
« La tentation de porter la main sur le pouvoir serait trop grande si les mêmes personnes
qui ont le pouvoir de faire les lois avaient aussi entre les mains le pouvoir de les faire
exécuter, car elles pourraient se dispenser d’obéir aux lois qu’elles font »
b – Origine idéologique

Montesquieu est l’un des pères du libéralisme aristocratique. Pour lui le bien suprême est la
liberté or la liberté n’est pas partout. Elle dépend du régime politique. Il faut donc en tirer les
conséquences.
1° Le pouvoir est l'ennemi de la liberté
La liberté est la chose la plus précieuse pour un citoyen :
« La liberté politique, dans un citoyen, est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion
que chacun a de sa sûreté » MONTESQUIEU L’esprit des lois Livre XI Chapitre VI.
C’est le pouvoir qui peut porter atteinte à cette liberté :
« La démocratie et l'aristocratie ne sont point des états libres par leur nature. La liberté
politique ne se trouve que dans des gouvernements modérés. Mais elle n'est pas toujours dans
des gouvernements modérés. Elle n'y est que lorsqu’on n’abuse pas du pouvoir : mais c'est
une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va
jusqu'à ce qu’il trouve des limites. Qui le dirait ! la vertu même a besoin de limites » Livre
XI Chapitre IV
Comme le pouvoir appelle le pouvoir, il faut limiter le pouvoir, le modérer.
2° Seul le pouvoir peut arrêter le pouvoir
Les stratégies de limitation du pouvoir sont multiples. On pourrait penser à la limitation par le
Droit. Mais le magistrat qu’est Montesquieu sait qu’elle n’est pas toujours efficace, aussi, en
empiriste qu’il est également, préfère-t-il opposer du pouvoir au pouvoir.
«Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses le pouvoir
arrête le pouvoir. » Livre XI Chapitre IV
Afin d’en arriver là, il faut diviser le pouvoir, c'est à dire séparer les pouvoirs.
B–

FORMULATION
« Tout serait perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou
du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d'exécuter les
résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers » Livre XI
Chapitre VI
Cette première formulation est négative puisque Montesquieu dit ce qu’il faut éviter : la
concentration des pouvoirs entre les mains d’un seul. En réalité, il va tout au long du chapitre
VI, affiner cette formule.
Il énonce un principe, mais il admet quelques assouplissements

10

a – Le principe

1° La spécialisation fonctionnelle ou la séparation fonctionnelle
« Il y a, dans chaque Etat, trois sortes de pouvoirs; la puissance législative, la puissance
exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui
dépendent du droit civil. » L 11 C 6
??

la différenciation des fonctions

- la fonction législative
« Par la première, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, et
corrige ou abroge celles qui sont faites. » L 11 C 6
- la fonction exécutive
« Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassades, établit la
sûreté, prévient. les invasions » L 11 C 6
- la fonction judiciaire
« Par la troisième, il punit les crimes., ou juge les différends des particuliers » L 11 C 6
??

l’attribution des fonctions

Une même personne, un même corps ne doivent pas exercer deux fonctions
- la fonction exécutive et la fonction législative doivent être séparée
« Lorsque dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance
législative est réunie à la puissance exécutrice, il n'y a point de liberté; parce qu'on peut
craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques, pour les
exécuter tyranniquement. » L 11 C 6
- la fonction judiciaire doit être séparée des deux autres
« Il n'y a point encore de liberté, si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance
législative et de l'exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie
et la liberté des citoyens serait arbitraire ; car le juge serait législateur. Si elle était jointe à
la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d'un oppresseur. » L 11 C 6
2° L’indépendance organique ou la séparation organique
Trois personnes, organes ou corps, distincts et indépendants se voient remettre des fonctions
différentes :
- le peuple
Il exerce le pouvoir législatif par l’intermédiaire de la Chambre basse
- l’aristocratie
Par le biais de la Chambre Haute, elle participe au pouvoir législatif
- le Roi
Il lui revient le pouvoir exécutif
b – L’assouplissement du principe

1° Assouplissements de la séparation organique
??

Dans les relations exécutif / législatif

Le Roi a le droit de convoquer l’assemblée :
« D'ailleurs, il y a des temps plus convenables les uns que les autres pour l'assemblée du
corps législatif : il faut donc que ce soit la puissance exécutrice qui règle le temps de la tenue
et de la durée de ces assemblées, par rapport aux circonstances qu'elle connaît. » L 11 C 6
??

Dans les relations législatif / exécutif

Le Roi ne peut être jugé, mais les ministres peuvent l’être la responsabilité pénale est donc
reconnue mais pas la responsabilité politique.

11

« Mais, quel que soit cet examen, le corps législatif ne doit pas avoir 'le pouvoir de juger la
personne, et par conséquent la conduite de celui qui exécute. Sa personne doit être sacrée….
Mais, comme celui qui exécute ne peut exécuter mal, sans avoir des conseillers méchants et
qui haïssent les lois comme ministres, quoiqu'elles les favorisent comme hommes ; ceux-ci
peuvent être recherchés et punis » L 11 C 6
2° Assouplissements de la séparation fonctionnelle
??

Dans les relations exécutif / législatif

La faculté d’empêcher permet à l’exécutif de neutraliser le pouvoir législatif. Concrètement il
s’agit du droit de veto.
« La puissance exécutrice, comme nous avons dit, doit prendre part à la législation
par sa faculté d'empêcher ; sans quoi, elle sera bientôt dépouillée de ses prérogatives.
Mais, si la puissance législative prend part à l'exécution, la puissance exécutrice sera
également perdue.
Si le monarque prenait part à la législation par la faculté de statuer, il n'y aurait plus de liberté.
Mais, comme il faut pourtant qu'il ait part à la législation, pour se défendre, il faut qu'il y
prenne part par la faculté d'empêcher » L 11 C6
??

Dans les relations législatif / exécutif

Il s’agit du contrôle qui peut se pratiquer de diverses manières :
« Mais si, dans un Etat libre, la puissance législative ne doit pas avoir le droit d'arrêter la
puissance exécutrice, elle a droit, et doit avoir la faculté d'examiner de quelle manière les lois
qu'elle a faites ont été exécutées ; et c'est l'avantage qu'a ce gouvernement sur celui de Crète
et de Lacédémone, où les Cosmes et les Ephores ne rendaient point compte de leur
administration » L11 C6
Montesquieu en arrive en conclusion à une description du régime idéal selon lui :
« Voici donc la constitution fondamentale du gouvernement dont nous parlons. Le corps
législatif y étant composé de deux parties, l'une enchaînera l'autre par sa faculté mutuelle
d'empêcher. Toutes les deux seront liées par la puissance exécutrice, qui le sera, elle-même
par la législative.
Ces trois puissances devraient former un repos ou une inaction. Mais comme, par le
mouvement nécessaire des choses, elles sont contraintes d'aller, elles seront forcées d'aller de
concert. » L 11 C 6
c) L’évolution du principe

1° L’évolution de la séparation fonctionnelle
La définition des fonctions va évoluer avec le temps.
??

De la fonction exécutive à la fonction gouvernementale

Le Gouvernement ne se contente pas d’exécuter les lois au sens strict.. Son rôle n’est pas
simplement de prendre les mesures juridiques et matérielles qui permettent la mise en œuvre
des lois. En réalité, il prend des initiatives, il suggère des lois, il les suggère dans un cadre
global, en bref, les Gouvernements tendent de plus en plus à déterminer une politique qui
pour être mise en œuvre nécessite l’intervention du législateur. On passe ainsi insensiblement
de la fonction exécutive à la fonction gouvernementale.
??

De la fonction législative à la fonction délibérative

Les Parlements ont perdu progressivement leur rôle central. Si la politique est le plus souvent
déterminée par le Gouvernement, le Parlement critique cette politique, en contrôle
l’application en discute la mise en œuvre. La fonction législative se transforme ainsi en
fonction délibérative.

12

2° L’évolution de la séparation organique
Les partis politiques en apparaissant vont transformer les données du problème d’autant plus
qu’ils vont constituer des systèmes qui accentueront ces transformations.
??

Le rôle des partis politiques

Les partis politiques sont des organisations créées sur la base de certaines conceptions
politiques en vue de conquérir le pouvoir et de l’exercer. Les partis politiques, au sens actuel,
n’apparaîtront que tardivement : au milieu du 19e siècle en Angleterre, au début du 20e en
France. Dans la mesure où ces partis seront de mieux en mieux organisés, ils structureront les
idées des parlementaires et par conséquent les votes de ceux-ci. Dans ces conditions, la
discussion et le contrôle devient l’objet de stratégies et de tactiques de conquête du pouvoir de
la part des dirigeants des partis qui aspirent à l’exercer. L’exécutif et le législatif voient dans
ces conditions leurs relations évoluer profondément. Leur indépendance ou leur collaboration
n’est plus tout à fait la même.
??

Le rôle des systèmes de partis

Les partis politiques entretiennent entre eux des relations que l’on peut modéliser. Ces
modèles de relations forment ce qu’il est convenu d’appeler un système de parti. Le
bipartisme rigide qui fonctionne en Grande Bretagne tend à mettre à place une majorité
quasiment automatique au Parlement. Celle-ci est formée par un seul parti discipliné. Son
dirigeant a vocation à devenir le Premier ministre. De ce fait, il y a jonction entre le législatif
et l’exécutif. De manière plus générale, l’existence de systèmes majoritaires annule la
séparation des pouvoirs en gommant la séparation organique.

§ 2 - La cl assi fi cati on des régi m es
Sur la base de la séparation des pouvoirs on peut classer les régimes politiques :
A - LES REGIMES DE CONFUSION DES POUVOIRS
a – La confusion absolue

Quand dans un Etat un seul homme ou un seul organe dispose effectivement de tous les
pouvoirs, il y a confusion absolue. C'est l’hypothèse de la Monarchie absolue, de la dictature.
b – La confusion relative

Dans ces régimes, les apparences sont celles de la séparation, mais la réalité est celle de la
confusion. Il existe bien des organes apparemment distincts et indépendants exerçant les
fonctions exécutive et législative. Mais, en réalité c'est l’un ou l’autre de ces organes qui
dispose effectivement de toutes les fonctions. La confusion des pouvoirs peut se faire au
profit de l’exécutif ou du législatif.
1° La confusion au profit de l’exécutif
C'est l’hypothèse la plus fréquente, car l’exécutif dispose de la force armée. On peut citer
comme exemple, le césarisme bonapartiste dans ses deux versions françaises, mais aussi de
manière plus générale bon nombre de dictatures modernes qui relèvent de près ou de loin de
ce modèle.
2° La confusion au profit du législatif : le régime d’assemblée
Dans ce régime l’assemblée dispose de la réalité du pouvoir même si un organe exécutif
existe. Le plus bel exemple de ce régime nous est fourni par la Convention de 1793, par les
Assemblées Constituantes de 1848, de 1871,de 1945.
??

confusion fonctionnelle

Les trois fonctions sont techniquement distinguées, mais elles sont hiérarchisées.
13

??

confusion organique

- L’organe exécutif est dépendant :
La dépendance est d’abord statutaire car il est nommé par l’assemblée et qu’il est révocable
par l’assemblée. Mais la dépendance est aussi une question de fait : l’organe est affaibli par
son caractère collégial.
- L’organe législatif est renforcé:
L’assemblée est d’abord unique mais elle est aussi permanente.
B - LES REGIMES DE SEPARATION DES POUVOIRS
a - La séparation souple : le régime parlementaire

Définition : c’est un régime dans lequel le Gouvernement est politiquement responsable
devant le Parlement, et où celui-ci peut faire l’objet d’une dissolution par l’exécutif.
Dans ce régime, la séparation est dite souple parce que les deux pouvoirs ont des moyens
d’action réciproques (la responsabilité politique et la dissolution)
1° Le modèle
??

une séparation organique assouplie

Des organes distincts existent bien, mais ils sont dépendants les uns des autres, de manière
équilibrée.
??la dépendance de l’exécutif
Celle du chef de l’Etat, est nulle quand c'est un monarque, mais, quand c'est un Président de la
République elle est tés forte puisqu’il est généralement élu par le Parlement.
Celle de Gouvernement est importante à plus d’un titre. D’abord au stade de l’entrée en
fonction puisqu’il est souvent « investi » par le Parlement sinon élu par lui. Ensuite au stade
de la fin des fonctions : le Parlement peut « renverser » le Gouvernement en raison du
principe de la responsabilité politique des ministres.
Ses origines remontent au XVIIIe siècle. En Angleterre les ministres étaient pénalement
responsables. Ce qui veut dire qu’ils pouvaient être jugés et sanctionnés pour des fautes
pénales et ce par le biais d’une procédure appelée l’impeachment. Cette responsabilité pénale
se transformera en responsabilité politique. En 1815, de Vitrolles la définissait
par
opposition à la responsabilité pénale dans les termes suivants :
« La responsabilité politique est engagée non par des actes délictueux mais par des fautes de
politique générale; sanctionnée non par des poursuites pénales et par un jugement mais par
la perte de confiance des assemblées et comme conséquence, par la perte de l'existence
politique ».
Généralement elle est mise en œuvre par deux procédures : la motion de censure où le
Parlement prend l’initiative, la question de confiance où c’est le Gouvernement qui prend
l’initiative.
??la dépendance du législatif
Elle se traduit parfois par la nomination des membres d’une assemblée par le chef de l’Etat.
C'est le cas des chambres aristocratiques du type de la Chambre des Lords en GrandeBretagne. Mais le plus souvent la dépendance se traduit par le droit de dissolution.
De simple mesure technique permettant de mettre fin à la réunion du Parlement, la dissolution
devient une véritabe prérogative royale : elle permet de contrer le pouvoir de renverser le
Gouvernement que le Parlement arrachera.: c'est la première fonction de la dissolution : la
fonction d’équilibre des pouvoirs. Mais elle permet aussi de donner la parole au peuple
puisqu’une dissolution débouche nécessairement sur de nouvelles élections: c'est la fonction
de résolution des conflits.
14

??

une séparation fonctionnelle assouplie

Les deux fonctions législative et exécutive sont bien confiées à deux organes distincts à titre
principal, mais chacun des organes peut intervenir, à titre secondaire dans l’exercice de la
fonction de l’autre organe.
?? intervention des organes exécutifs dans l’exercice de la fonction
législative
En période normale, l’initiative des lois est partagée avec le Parlement. En période
exceptionnelle, le pouvoir législatif peut être délégué (décrets-lois, ordonnances)
??intervention des organes législatifs dans l’exercice de la fonction
éxécutive
L’exécutif dispose du pouvoir de ratifier les traités, mais le plus souvent ce pouvoir est
conditionné par la nécessité d’une autorisation parlementaire.
Le fait que les interventions des organes soient réciproques, rétablit la séparation, mais de
manière souple. On parle aussi de collaboration des pouvoirs puisque l’exécutif et le législatif
participent à l’exercice des différentes fonctions de manière équilibrée.
Tel est le modèle idéal du régime parlementaire, dans la réalité historique et sociologique il
présente des variantes.
2° Les variantes
Deux grandes formes de régime parlementaire se sont succédées :
??

le régime parlementaire dualiste

C'est un régime parlementaire dans lequel le chef de l’Etat joue un rôle politique important.
??Les caractéristiques du régime
Sur un plan juridique il s’agit de la double responsabilité : le Gouvernement est non
seulement responsable politiquement devant le Parlement, mais aussi devant le chef de l’Etat.
Il s’agit aussi de la «dissolution royale ». Le droit de dissolution appartient au chef de l’Etat
de manière discrétionnaire.
Sur un plan politique, ces deux prérogatives permettent au chef de l’Etat de jouer
effectivement un rôle important puisqu’il peut non seulement faire pression sur le Parlement
mais aussi sur le Gouvernement.
Mais ce régime n’exclut pas les crises, puisqu’en cas de renvoi du Gouvernement et de
dissolution du Parlement, si le peuple réélit la même majorité, le chef de l’Etat est dans une
situation pour le moins délicate.
??Les types du régime
- le dualisme historique
C'est sous la forme dualiste que le régime parlementaire apparaîtra en Angleterre au XVIIIe
siècle. Il survivra jusqu’en 1834, date du renvoi par Guillaume IV du ministère PEEL. C'est le
dernier usage par un monarque anglais de son droit de renvoyer le cabinet.
En France, le régime parlementaire apparaît sous la Restauration et la Monarchie de Juillet.
C'est pendant cette dernière période, sous le règne de Louis-Philippe Ier d’Orléans que le
dualisme apparaîtra vraiment ce qui explique qu’en France, on désigne souvent le régime
parlementaire dualiste par l’expression «orléanisme ».
Dans les deux cas, le régime parlementaire dualiste se met en place à un moment où les forces
politiques fondées sur deux légitimités différentes s’équilibrent. D’un côté le Roi et sa
légitimité théocratique, d’autre part le Parlement et sa légitimité démocratique. Ce sont
d’ailleurs ces deux organes s’appuyant sur ces deux légitimités qui vaudront le qualificatif de
dualiste à cette forme du régime parlementaire. Lorsque la légitimité démocratique

15

l’emportera, le régime parlementaire évoluera vers un nouveau type : le régime parlementaire
moniste qui se caractérisera souvent par une forte instabilité. Aussi certains voudront-ils
restaurer artificiellement le dualisme.
- le dualisme restauré
En Allemagne, la République de WEIMAR, au lendemain de la première guerre mondiale a
mis en place un régime parlementaire dans lequel le Président de la République est élu par le
peuple et dispose de prérogatives importantes : le droit de dissolution et quasiment la
possibilité de renvoyer le ministère. Politiquement ce sera un échec puisqu’en 1933 Hitler
sera nommé Chancelier c'est à dire Premier ministre.
En France, la Constitution de 1958 met en place un système qui est proche du
parlementarisme dualiste, notamment avant 1962 et l’instauration de l’élection présidentielle
au suffrage universel. Le Président dispose en effet du droit de dissolution et dans les faits a
renvoyé les Gouvernements qui ne lui convenaient plus.
??

le régime parlementaire moniste

C'est le régime parlementaire dans lequel le Chef de l’Etat est effacé.
??le régime parlementaire moniste à prépondérance du Parlement ou
«parlementarisme absolu » ou régime parlementaire à la française
La prépondérance du Parlement est négative : elle se traduit essentiellement par les
renversements fréquents, intempestifs et souvent inconsidérés des Gouvernements. Il s’agit là
du phénomène de l’instabilité ministérielle qui a caractérisé la IIIe République et surtout la
IVe République en France. Ses origines, sont institutionnelles en premier lieu.
La disparition de facto du droit de dissolution prive en effet l’exécutif de son arme de
dissuasion à l’égard du Parlement. Le régime est déséquilibré puisque les députés peuvent
sans craintes d’être renvoyés devant leurs électeurs renverser le Gouvernement. Mais les
facteurs politiques ne doivent pas être négligés. L’un relève de sociologie politique : le
multipartisme, l’autre de la philosophie politique : la souveraineté parlementaire.
Les remèdes à l’instabilité seront recherchés dans la rationalisation qui donnera naissance
régime parlementaire rationalisé.
Cette expression est née à la suite de l’élaboration de certaines Constitutions en Europe
centrale durant l’entre-deux- guerres. Ces Constitutions prévoyaient de manière très précise
les règles de fonctionnement du régime parlementaire afin d’éviter les renversements
intempestifs de Gouvernement. Le Doyen Boris MIRKINE-GUETZEVITCH a pu dire que la
rationalisation « consiste à enfermer dans le réseau du droit écrit l’ensemble de la vie
politique ».
?? le régime parlementaire moniste à prépondérance du Gouvernement ou
parlementarisme majoritaire ou régime parlementaire à l’anglaise ou
gouvernement de Cabinet.
La stabilité ministérielle y est si forte que le plus souvent on peut parler de Gouvernement de
législature.
C’est le bipartisme rigide qui favorise la formation de cette forme du régime parlementaire
puisqu’il conduit à l’existence d’une majorité cohérente, stable et solide. Le Gouvernement
est donc sûr de ne pas être renversé. Mais le bipartisme conduit à la quasi-élection du Premier
ministre au suffrage universel ainsi, sa légitimité est forte, la stabilité du Gouvernement s’en
trouve renforcée.
Les conséquences cette stabilité sont paradoxales. On assiste en effet, à la disparition de facto
de la responsabilité politique du Gouvernement puisqu’il est assuré du soutien de sa majorité.
Quant à la dissolution, son rôle est transformé. Elle devient un moyen de choisir le meilleur
moment pour organiser les élections législatives.

16

b - La séparation rigide : le régime présidentiel

Dans un tel régime il y a séparation rigide parce que l’exécutif et le législatif sont aux mains
de deux organes différents et indépendants qui n’ont l’un sur l’autre aucun moyen d’action.
Tout au plus ont-ils des moyens de pression réciproques.
1° Le modèle
L’exécutif et le législatif sont organiquement et fonctionnellement indépendants. C’est un
régime d’isolement des pouvoirs.
??

Une séparation organique rigide

Chacun des organes de pouvoir entre en fonctions et les quitte sans que l’autre ne puisse quoi
que ce soit. En effet, le Président est élu par le peuple, le Congrès (Sénat et Chambre des
Représentants) est lui aussi élu au suffrage universel direct. Quant à la fin des fonctions, le
Président ne peut être renversé par le Congrès et aucune des deux chambres du Congrès ne
peut faire l’objet d’une dissolution.
??

Une séparation fonctionnelle presque rigide

Le Président dispose de la totalité de la fonction exécutive, toutefois les traités sont ratifiés
par le Sénat. Le Congrès dispose à lui tout seul de la fonction législative. Mais le Président
peut opposer son veto.
2° Les variantes
??

Les vraies variantes ou les formes du régime présidentiel

L’histoire constitutionnelle américaine a vu se succéder des périodes de prééminence
présidentielle et de prééminence congressionnelle que Woodrow Wilson avant qu’il ne
devienne Président avait qualifié
de gouvernement congressionnel et de gouvernement
présidentiel.
??

Les fausses variantes ou les déformations du régime présidentiel

Dans le présidentialisme la plupart des pouvoirs sont concentrés entre les mains du président.
C’est ce que l’on a pu constater en Amérique du sud. Mais, le présidentialisme s’acclimatera
sous une forme quelque peu différente en Afrique.

Section 2 L’organisation verticale du pouvoir : les formes d’Etat
On peut opposer deux grandes formes d’Etat : l’Etat unitaire comme la France, l’Etat
composé comme les Etats-Unis d’Amérique.

§ 1- L'Etat uni tai re
Cette forme d’Etat s’articule autour d’un modèle idéal qui dans la réalité se rencontre
rarement. Quelques aménagements y sont en effet souvent apportés.
A - LE MODELE IDEAL
C'est un Etat qui est un dans ses trois éléments constitutifs. « La République est indivisible »
(art 1er de la Constitution de 1958)
a - Unité du territoire

Il ne peut être fragmenté en circonscriptions.

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b - Unité de la population

Elle forme un tout : la Nation. Aucune partie de celle-ci ne peut revendiquer une place
particulière.
c - Unité de l’organisation politique

Un seul pouvoir exécutif, un seul pouvoir législatif, un seul pouvoir judiciaire.
B - LES AMENAGEMENTS
a - La déconcentration

La déconcentration est un système d’organisation administrative dans lequel l’Etat délègue
des compétences à des autorités le représentant dans le cadre de circonscriptions
administratives. Comme le disait Odilon Barrot : « dans le cadre de la déconcentration c’est
toujours le même marteau qui frappe mais on en a raccourci le manche ». La déconcentration
se caractérise par ses structures mais aussi par les relations qui s’instaurent entre celles-ci et
l’Etat.
1° Les structures
En termes techniques il s’agit d’autorités déconcentrées qui sont placées à la tête de services
déconcentrés. Ceux- ci n’étant compétents que dans le cadre d’une circonscription c’est à dire
un espace plus ou moins large.
Ces autorités agissent au nom de l’Etat et le représentent sur place. En quelque sorte c’est
l’Etat qui se rapproche de ses administrés pour être plus efficace.
Le meilleur exemple étant fourni par le Préfet qui est le représentant de l’Etat dans le
département.
2° Les relations
Les autorités déconcentrées exercent leurs compétences par délégation de l’Etat. Elles
agissent dans le cadre du pouvoir hiérarchique. Il est détenu de plein droit par l'autorité
supérieure qui peut intervenir, pour des raisons tant d'opportunité que de légalité. Il s’exerce
aussi bien sur les personnes que sur les actes. Le pouvoir hiérarchique sur les actes se traduit
par le pouvoir d'instruction, le pouvoir de réformation et le pouvoir d'annulation. Sur les
personnes, il se traduit par le pouvoir de nomination, de notation et le pouvoir disciplinaire
b - La décentralisation

La relation centre-périphérie est aménagée différemment puisque se sont de véritables centres
de pouvoir qui sont créés et installés à la périphérie. Le maître mot de la décentralisation est
donc l’autonomie, qui se traduit en termes plus juridiques par le principe de la libre
administration des collectivités locales, posé par l’article 72 de la Constitution.
1° Le contenu de l’autonomie
??

L’autonomie juridique

Ce sont des personnes juridiques distinctes de l’Etat qui sont créées : les collectivités
territoriales. Personnes morales de droit public, les collectivités territoriales disposent en tant
que telles d’un patrimoine, de la capacité d’accomplir des actes juridiques et de la possibilité
d’ester en justice.
18

Soit c’est la Constitution qui les met en place : les communes, les départements et les
territoires d’Outre-mer. Soit c’est la loi qui les institue : les régions et les collectivités à statut
particulier.
??

L’autonomie organique

Les collectivités territoriales s’administrent librement par des conseils élus . (article 72 de la
Constitution). Alors que les autorités administratives déconcentrées sont nommées par l’Etat
(le Préfet), les organes délibérants des collectivités locales (Conseil municipal, Conseil
général, Conseil régional) sont élus par les administrés.
??

L’autonomie fonctionnelle

Les organes des collectivités territoriales gèrent par leurs délibérations leurs affaires propres
(affaires communales, départementales, régionales), bref elles sont compétentes pour prendre
en charge les intérêts des populations concernées. C’est la «clause générale de compétence »
qui traditionnellement est liée à l’élément territorial de la collectivité même si aujourd’hui
cette clause est complétée par des transferts de compétence énoncés par des lois.
2° L’étendue de l’autonomie
La nature des compétences transférées permet de distinguer deux types de décentralisation.
- La décentralisation administrative et la décentralisation politique
En France les compétences transférées ne peuvent être que purement administratives. (CC 91290 DC 9 mai 1991 Statut de la Corse). Par contre dans des pays voisins, les entités
décentralisées peuvent se voir transférer des compétences législatives, on passe alors à la
décentralisation politique ou à l’Etat Régional. C’est le cas de l’Italie, de l’Espagne, et plus
récemment du Royaume uni.
- La décentralisation territoriale et décentralisation fonctionnelle.
Les collectivités territoriales, en raison de leur assise territoriale, disposent - on l’a vu - d’une
clause de compétence générale. Par contre les établissements publics ne se voient transférer
que des compétences liées à un objet beaucoup plus précis, beaucoup plus spécialisé. Aussi la
décentralisation fonctionnelle va-t-elle moins loin que la décentralisation territoriale.
??

l’existence d’un contrôle de l’Etat

Si les collectivités territoriales s’administrent librement c’est, comme le rappelle l’article 72
de la Constitution, sous le contrôle de l’Etat exercé par « le délégué du gouvernement ». Ce
contrôle ne peut être supprimé, mais il peut être réduit à sa plus simple expression. C’est ce
qui c’est passé en 1982, lorsque la loi du 2 mars 1982 a transformé la tutelle en contrôle. Plus
précisément, le contrôle d’opportunité exercé à priori s’est transformé en contrôle de légalité
exercé à posteriori.

§ 2 - L'Etat com posé
A - LA FEDERATION OU ETAT FEDERAL
C'est un Etat d’Etats qui se fonde sur un certain nombre de principes qui mis en œuvre
donnent naissance à un phénomène important.
a - Les principes du fédéralisme

La fédération est une union d’Etats (Etats fédérés) qui débouche sur la création d’un nouvel
Etat (l’Etat fédéral). Les Etats fédérés ne disparaissent pas pour autant : ils disposent d’une
relative autonomie, mais l’Etat fédéral qui se superpose à eux n’est que le produit de la
participation des Etats fédérés

19

1° L'autonomie
Les Etats fédérés sont autonomes sur le plan non seulement administratif, mais aussi législatif
et surtout constitutionnel.
??

L’autonomie constitutionnelle

Chaque Etat fédéré a une Constitution propre.
?? autonomie constitutionnelle organique
Cette Constitution est le fruit d’un pouvoir constituant propre : la Constitution n’est donc pas
accordée, voire élaborée, par l’Etat fédéral.
?? autonomie constitutionnelle matérielle
La Constitution de l’Etat fédéré peut réglementer tout ce qui n’est pas prévu par la
Constitution fédérale.
Cette autonomie est le critère qui permet de distinguer l’Etat fédéral de l’Etat
«régional ».
??

l’autonomie législative

Chaque Etat fédéré peut adopter ses propres lois
?? l’autonomie législative organique
Dans chaque Etat fédéré il existe un Parlement local qui adopte des lois locales, c'est à dire,
applicables sur le territoire de l’Etat fédéré.
?? l’autonomie législative matérielle
Les Etats fédérés sont compétents dans un domaine qui est délimité par la Constitution
fédérale. Le partage de compétence pouvant se faire selon des procédés variés.
??

l’autonomie administrative

Chaque Etat fédéré dispose bien sur d’administrations propres.
2° La participation
Chaque Etat fédéré a la possibilité de participer à l’expression de la volonté de l’Etat fédéral,
tant sur le plan législatif que constitutionnel.
??

participation de l’Etat fédéré au pouvoir législatif fédéral

?? participation directe : l’initiative législative est très rare
?? participation indirecte : la deuxième chambre fédérale
- Cette chambre est composée de représentants des Etats fédérés : le Sénat aux E.-U.
- Cette chambre doit avoir des pouvoirs non négligeables dans la procédure législative.
??

participation de l’Etat fédéré au pouvoir constituant fédéral

?? participation directe : pouvoir d’initiative ou de ratification des organes
locaux
?? participation indirecte :par le biais de la seconde chambre fédérale
3° La superposition
Le droit fédéral l’emporte sur le droit fédéré et directement c'est à dire sans intervention des
autorités locales
??

primauté du droit fédéral

??

applicabilité directe du droit fédéral

20

b - Le phénomène fédéral

1° la formation des fédérations
??

Le fédéralisme par association

C'est le fédéralisme classique, illustré par les Etats-Unis, dans lequel les Etats s’unissent pour
former un Etat qui les englobe.
« Il est relativement fréquent que l'intégration des Etats fédérés au sein d'un Etat fédéral soit
précédée par la création d'une Confédération qui regroupe d'abord ces Etats. Ainsi, la
Fédération des Etats-Unis d'Amérique du Nord en 1787 a succédé à la Confédération qui
avait été créée en 1776 entre les mêmes treize Etats. La Confédération helvétique, qui devait
- sans modifier son nom - devenir un authentique Etat fédéral en 1848. avait été fondée en
1315 par trois cantons auxquels les autres sont venus s'associer progressivement. La
création de l'Empire allemand en 1871 avait été annoncée par la formation de la
Confédération de l'Allemagne du Nord en 1866... »
Bernard CHANTEBOUT Droit constitutionnel et science politique A. COLIN p. 69
??

Le fédéralisme par dissociation

C'est une hypothèse plus récente qu’illustre bien la Belgique. Etat unitaire, la Belgique s’est
largement décentralisée entre 1970 et 1980. De nombreuses compétences politiques étant
ainsi transférées dans des domaines de plus en plus importants. Puis un pas important a été
franchi en 1993 à travers la transformation de l’Etat unitaire en Etat fédéral.
2° L'évolution des fédérations
??

La centralisation

Phénomène fréquent dans les vieilles fédérations ou l’Etat fédéral développe ses compétences
au détriment des Etats fédérés. Les moyens utilisés peuvent être divers : le parti unique dans
l’ancienne URSS, la théorie des « implied powers » appliqué par la Cour Suprême des E.-U.
??

L’éclatement

Cette tendance à l’éclatement peut se dessiner dans un contexte pacifique comme au Canada
où la province du Québec revendique périodiquement un statut de plus grand autonomie
quand ce n’est pas la partition. Mais elle a abouti dans des conditions tragiques en
Yougoslavie ou encore en Russie.
??

Le fédéralisme coopératif

En Allemagne, le Bund et les Länder coopèrent dans un certain nombre de domaines par le
biais d’organes qui au départ étaient improvisés, puis qui ont été inscrit dans la Loi
fondamentale. Cette coopération dessine une voie moyenne entre les deux types d’évolution
précédents.
B - LA CONFEDERATION
Dans la Confédération, l’union d’Etats n’est pas poussée suffisamment loin pour déboucher
sur un nouvel Etat.

21

a - Les critères de la confédération

1° Le traité
C'est un Traité qui crée la Confédération et non pas une Constitution. Autrement dit c'est un
acte juridique international qui est à l’origine de la Confédération. On reste dans le cadre du
droit international alors que la fédération se situe dans le cadre du droit interne et c'est
pourquoi l’acte fondateur de celle-ci est une Constitution.
2° L’unanimité
Dans une Confédération les décisions prises par l’organe commun sont prises à l’unanimité et
non à la majorité comme dans les Fédérations.
b - Le phénomène confédéral

1° La forme historique
C'est une formule qui précède la Fédération comme dans le cas américain, suisse et
allemand. (voir plus haut)
Mais plus récemment on a vu la Confédération succéder à la Fédération.
« Un nouveau pacte fédéral proposé par M. Gorbatchev sera approuvé par
référendum- le premier référendum de l'histoire soviétique - le 17 mars 1991. Mais le
Traité d'union sera aussitôt contesté, à la fois par les Etats baltes et la Géorgie qui
refuseront d'y adhérer, et par les «conservateurs » qui, pour en empêcher l'application,
tenteront de déposer Gorbatchev le 19 août 1991. L'échec de ce putsch, et la création, le 8
décembre à Minsk, entre la Russie, l'Ukraine et la Bélarus d'une Communauté des Etats
indépendants de nature confédérale à laquelle se rallieront, le 21 décembre, huit autres
des quinze Républiques jusque-là fédérées, précipiteront la dislocation de l'U.R.S.S. qui
sera officiellement constatée le 25 décembre par la démission de Gorbatchev de ses
fonctions de Président de l'Union. La Russie, la plus vaste des Républiques issues de ce
démembrement de l'U.R.S.S., et qui comportait déjà en son sein plusieurs Républiques
autonomes, conserve une structure fédérale. »
Bernard CHANTEBOUT Droit constitutionnel et science politique A. COLIN p.70

2° Les autres formes
??

La forme post-coloniale

Le Commonwealth britannique en est le prototype. En France, on a voulu reprendre ce
modèle en prévoyant dans la Constitution la mise place d’une Communauté française.
??

L’organisation internationale

Les organisations internationales sont des unions d’Etats créées en vue de la réalisation
d’objectifs communs par l’intermédiaire d’organes permanents sur la base d’un traité. On est
pas loin de la définition des confédérations. Simplement l’organisation dispose de la
personnalité juridique ce qui n’est pas le cas de la confédération.

22

CHAPITRE 2 LE POUVOIR DE L’ORGANISATION
Dans un Etat, le pouvoir s’exprime de manière particulière et propre à ce type d’organisation
politique, c’est ce que l’on appelle la Souveraineté (Section 1). Il a pour origine, du moins
dans les Etats démocratiques, l’élection. (Section 2)

Section 1 L’expression du pouvoir : la Souveraineté
La souveraineté caractérise l’Etat, même si cette idée est contestée aujourd’hui. Il s’agit
d’abord de savoir ce qu’est la souveraineté de l’Etat, puis qui dans l’Etat est titulaire de celleci.

§ 1 - La souverai neté de l 'Etat
A – NOTION
a – Historique

La souveraineté est une vieille idée conçue progressivement au Moyen-age par les légistes,
puis au XVIe siècle par Jean BODIN, et au XVIIe siècle par Charles LOYSEAU.
1° L’origine de la notion
Les légistes sous PHILIPPE LE BEL (1285-1314) et ses successeurs, les Capétiens directs,
veulent fonder l’autorité du Roi. Ils mettent en avant la notion de Souveraineté. Ils utilisent en
particulier ce vieil adage : « Le Roi de France est Empereur en son Royaume » Ainsi le Roi
est assuré d’être reconnu à l’intérieur comme à l’extérieur. A l’extérieur, il s’agit de montrer
que le Roi est l’égal de l’Empereur ; à l’intérieur, il s’agit de montrer que le Roi dispose des
mêmes pouvoirs que l’Empereur
2° Le développement de la notion
Le Roi ayant pu s’imposer au-dedans et au dehors, c'est «l’Etat qui se construit autour de la
dynastie et se renforce par une centralisation progressive » (Jean TOUCHARD) en
s’appuyant sur cette notion de souveraineté.
Pour Jean BODIN dans «Les six livres de la République » (1576) : « la souveraineté est la
puissance absolue et perpétuelle d’une République ». Quant à Charles LOYSEAU dans le
«Traité des seigneuries » (1609) : « La souveraineté consiste en puissance absolue, c'est à
dire parfaite et entière de tout point »
b – Technique

Sur un plan technique, la Souveraineté a pu être définie par Julien LAFERRIERE comme «la
qualité d’un pouvoir de droit, suprême et originaire »
1° Pouvoir de droit
Il ne s’agit pas de la force aveugle.
2° Pouvoir suprême
Il n’y a rien au-dessus de ce pouvoir «au sens non seulement relatif et comparatif mais
superlatif et absolu ». D’où l’indépendance à l’extérieur
3° Pouvoir originaire
Ce pouvoir n’est pas délégué par une autre autorité, il est à l’origine des autres pouvoirs
internes. D’où la suprématie à l’intérieur.

23

B – IMPLICATIONS
a – La souveraineté interne

1° C’est d’abord la possibilité de déterminer sa propre organisation politique :
le pouvoir constituant
2° Mais c'est aussi la possibilité de fixer les règles de droit : pouvoir législatif
3° Enfin c'est le pouvoir de les faire appliquer, le droit de contraindre :
pouvoir exécutif
b – La souveraineté externe

1° l’égalité des Etats
- Non-intervention dans les affaires intérieures
- Egalité dans les organisations internationales
2° Pas de «gouvernement international »
3° Seul le consentement peut lier sur la scène internationale

§ 2 La souverai neté dans l 'Etat
Tant que l’Etat et le Roi se confondaient le problème du titulaire ne se posait pas vraiment,
mais il apparaîtra au fur et à mesure que le Roi sera contesté. On opposera alors les théories
théocratiques de la souveraineté aux théories démocratiques de la souveraineté.
A - LA SOUVERAINETE THEOCRATIQUE
« Non est potestas nisi a Deo ». Par cette formule de Saint PAUL dans l’Epître aux
Romains, est rappelée l’origine divine du pouvoir, mais encore convient-il de préciser
comment Dieu détermine celui qui en son nom exercera le pouvoir. Deux conceptions se
succéderont.
a - La théorie du droit divin surnaturel

C'est Dieu qui directement désigne le Souverain. C'est sur cette théorie que la monarchie de
droit divin s’appuiera en France. C’est ce qu’exprime bien ce deux citations :
«C'est en Dieu, non dans le peuple qu’est la source du pouvoir, et c'est à Dieu seul que les
rois sont comptables du pouvoir dont il les a investis » LOUIS XIV
« Nous ne tenons notre couronne que de Dieu : le droit de faire des lois nous appartient à
nous seul sans dépendance et sans partage » LOUIS XV
b - La théorie du droit divin providentiel

Dans ce cadre Dieu ne désigne plus lui-même le Souverain, mais, maître des événements et
des hommes il s’arrange pour désigner par leur intermédiaire celui qui exercera le pouvoir.
« Le pouvoir est légitime non dans ce sens que celui qui l’exerce y soit nommé par un ordre
visiblement émané de la divinité, mais parce qu’il est constitué sur des lois naturelles de
l’ordre social dont Dieu est l’auteur. » Louis, Gabriel, Ambroise de BONALD 1859

24

B - LA SOUVERAINETE DEMOCRATIQUE
Avec la Révolution, le peuple devient titulaire de la souveraineté. Mais deux conceptions
démocratiques de la souveraineté verront le jour.
a - La souveraineté populaire

1° Fondements
??

Titulaire :

C’est le peuple réel, c'est à dire la population, en bref chaque citoyen qui est titulaire d’une
parcelle de la souveraineté comme l’explique le père spirituel de cette théorie : J-J
ROUSSEAU dans « Le contrat social »
« Supposons que l’Etat soit composé de dix mille Citoyens. Le Souverain ne peut être
considéré que collectivement et en corps. Mais chaque particulier en qualité de sujet est
considéré comme individu. Ainsi le Souverain est au sujet comme dix mille est à un ; c'est à
dire que chaque membre de l’Etat n’a pour sa part que la dix millième partie de l’autorité
souveraine ».
??

Exercice

C'est le suffrage qui permet l’exercice de la Souveraineté. Il fait l’objet de deux théories dans
le cadre de la Souveraineté populaire.
?? Electorat-droit
- Voter est un droit pour chaque citoyen
- En conséquence ce droit appartient à tous : c'est la reconnaissance implicite du
suffrage universel
?? Mandat impératif
- Les élus sont liés aux électeurs par ce que l’on appelle un mandat. Il est ici qualifié
d’impératif car les élus reçoivent des instructions, ils peuvent même être révoqués par leurs
électeurs.
- Cela s’explique par le fait que la Souveraineté est inaliénable. Les élus ne sont donc
que des administrateurs et non des représentants.
2° Implications
La théorie de la Souveraineté populaire se traduit en termes de régime par la démocratie
directe mais comme celle-ci est délicate à mettre en œuvre elle se traduit le plus souvent par
ce que l’on appelle la démocratie semi-directe.
??

la démocratie directe

Puisque c’est la peuple qui détient la souveraineté il est logique que ce soit lui-même qui
élabore la Constitution ou encore qui légifère. Bref le pouvoir est exercé par le peuple
directement.
C'est par le biais d’assemblées du peuple, que fonctionne ce système. Ainsi en Suisse dans
trois cantons (Appenzell, Unterwald, Glaris) la Landsgemeinde se réunit au printemps et
adopte les lois. Ce système ne peut matériellement fonctionner que dans de très petits pays.
Aussi voit-on se développer un système intermédiaire.
??

la démocratie semi-directe

Si le peuple ne peut pas systématiquement légiférer en se réunissant, il le peut plus
exceptionnellement en étant consulté de plus il peut remettre en cause ses représentants
?? le référendum

25

Le référendum permet au peuple de se prononcer. L’objet de l’opération peut simplement être
de donner un avis, auquel cas le référendum sera consultatif, il peut aussi être plus important :
adopter un texte auquel cas il s’agira d’un référendum normatif : législatif ou constituant.
?? le recall
C’est une technique utilisée dans certains Etats américains par laquelle le peuple peut décider
de mettre fin au mandat des représentants.
b - La souveraineté nationale

C'est SIEYES qui peut être considéré comme l’auteur de cette théorie, même si
d’autres révolutionnaires reprendront et développeront à leur tour les principaux éléments de
cette conception.
1° Fondements
??

Titulaire

La Nation en tant qu’entité est titulaire de la Souveraineté.
« La «Nation-personne » ne se confond pas, en effet, avec la somme des citoyens
vivant à un moment sur le territoire national, car elle englobe à la fois le passé, le présent
et l’avenir. Elle est faite non seulement des vivants, mais des morts, comme aussi de ceux
qui naîtront » André HAURIOU
En quelque sorte c'est le peuple sublimé et non pas le peuple réel qui est titulaire de la
Souveraineté nationale.
Cette conception est énoncée dans la Déclaration des Droits de l’Homme (art 3) : « Le
principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation »
??

Exercice

?? Electorat – fonction
- voter est une fonction et non un droit.
- conséquence : le suffrage censitaire
?? Mandat représentatif
- Les représentants sont ceux de la Nation et non de leurs électeurs.
« Les représentants nommés dans les départements ne seront pas représentants d’un
département particulier, mais de la Nation entière » Constitution de 1791
- Le représentant est indépendant de l’électeur. Il est la voix de la Nation et non pas de
l’électeur.
« Mandataire du peuple, je ferai ce que je croirai le plus conforme à ses intérêts. Il m’a
envoyé pour exposer mes idées, non les siennes ; l’indépendance absolue de mes opinions est
le premier de mes devoirs envers lui » CONDORCET
2° Implications
??

la démocratie représentative

?? définition
- La Nation ne pouvant exercer elle-même la Souveraineté s’en remet à ses
représentants :
« La Nation de qui émane tous les pouvoirs ne peut les exercer que par délégation »
Constitution de 1791
- Le régime représentatif repose donc sur la dissociation entre le titulaire du pouvoir
qui en a la jouissance et le représentant qui en a l’exercice.
??conséquences
- sur la nature du régime

26

Au départ, il est oligarchique puisque les représentants ne sont qu’une infime minorité : l’élite
économique, intellectuelle et sociale. C'est ce qui s’est passé en Angleterre mais aussi en
France à l’époque de la Révolution
et sous la monarchie constitutionnelle. Avec la
généralisation du suffrage universel, le régime représentatif se transformera en démocratie
représentative.
- sur le fonctionnement du régime
Seules les assemblées peuvent exprimer la volonté de la Nation par conséquent le référendum
est prohibé. Quant aux actes des assemblées, ils sont insusceptibles de contrôle. Le contrôle
de constitutionnalité est lui aussi prohibé.
??

la démocratie ultra-représentative

Selon le mot du Doyen VEDEL la démocratie représentative a été victime d’un «absolutisme
représentatif ». Cela s’est traduit de deux manières :
?? par la captation du pouvoir par l’assemblée élue au suffrage universel.
« Le détournement du régime représentatif commence lorsqu’une Assemblée invoque la
théorie de la représentation pour se soustraire au contrôle populaire et invoque son origine
populaire pour refuser tout partage des compétences avec une seconde Assemblée ou avec
l’exécutif » Georges VEDEL
On débouche ainsi sur ce que l’on a appelé «la Souveraineté parlementaire». De simple
organe exprimant parmi d’autres la volonté de la Nation, l’Assemblée devient le véritable
titulaire de la Souveraineté.
?? par la captation du pouvoir par les comités directeurs des partis
politiques
La discipline de vote conduit les députés à abdiquer leur liberté au profit de structures
partisanes qui pratiquent ainsi le mandat impératif, mais qui elles-mêmes ne sont absolument
pas responsables. On débouche ainsi sur le «régime des partis »
??

la démocratie semi-représentative

C’est un concept mis en avant par Adhémar ESMEIN et repris par Julien LAFERRIERE.
On peut le résumer de la manière suivante :
?? les représentants de la Nation deviennent des représentants de leurs
électeurs
C’est bien sûr la généralisation du suffrage universel qui provoque ce phénomène, désormais
les élus le sont par l’ensemble des citoyens, de fait ils deviennent leurs représentants.
Mais certaines pratiques électorales vont de leurs côtés atténuer le caractère représentatif du
mandat. Ainsi les élus s’engagent-ils devant leurs électeurs sur des programmes, par des
promesses électorales. A l’inverse les électeurs contrôlent de plus en plus les élus par le
« chantage » à la non-réélection. Un lien s’établit entre eux dans les deux sens.
?? le choix des représentants devient un choix des politiques mises en
œuvre
C’est l’élection directe ou quasi directe des exécutifs ( E.-U., G-B, France Ve) qui est à cet
égard l’élément déterminant. Mais, le phénomène majoritaire complète le phénomène en
conduisant à transformer les programmes électoraux en programmes de gouvernement. En
votant pour des députés les électeurs choisissent des représentants mais ils choisissent aussi la
politique qui sera appliquée.

Section 2 L’origine du pouvoir : l’élection

27

Dans toute élection on peut isoler deux pôles : celui des électeurs et celui des élus. Les règles
de droit relatives à l’intervention des électeurs forment ce que l’on peut appeler les modes de
suffrage (§1). A l’inverse, les règles qui permettent de préciser qui sont les élus constituent ce
que l’on appelle les modes de scrutin (§2).

§ 1 - Les m odes de suffrage
Dans les Etats démocratiques, voter est un droit. Il reste à déterminer quels sont les titulaires
de ce droit.
A - LES TITULAIRES DU DROIT DE SUFFRAGE
Quand tous les citoyens disposent à égalité du droit de vote, le suffrage est universel et égal.
a - L’universalité du suffrage

L’universalité du suffrage est l’aboutissement d’une assez longue évolution qui débute avec le
suffrage restreint.
1° Du suffrage restreint…
Le droit de suffrage n’est accordé qu’à un cercle restreint d’électeurs.
??

Le critère
richesse.

Le suffrage censitaire : le critère économique

retenu pour délimiter le cercle des électeurs peut être de nature économique : la

?? le suffrage censitaire proprement dit : le choix et la fixation du cens
Le droit de vote n’est accordé qu’à ce qui payent un impôt que l’on choisit et dont on fixe le
montant.
- la formule «libérale » de 1791 :
Seuls les citoyens actifs peuvent voter. Sont considéré comme tels ceux qui payent une
contribution égale à 3 journées de travail. On arrive ainsi à un corps électoral de 4 300 000
personnes.
- la formule «conservatrice » de la Monarchie constitutionnelle
Sous la Restauration il fallait payer une contribution directe de 300F pour être électeur. Le
niveau du cens étant relativement élevé il y n’avait que 100 000 électeurs. Sous la Monarchie
de juillet le cens sera abaissé à 200F et l’on on passera à 241000 électeurs.
?? le suffrage censitaire par extension : les poll-tax américaines
Dans ce cas, il s’agit de faire payer une taxe à chaque électeur lorsqu’il vient voter. Le
système était pratiqué dans certains Etats du Sud des Etats-Unis. L’effet réellement recherché
était l’élimination de l’électorat noir, celui-ci étant majoritairement défavorisé sur le plan
économique. Le système sera supprimé en 1965 : le pourcentage des noirs inscrits sur les
listes électorales passera alors de 43% en 1964 à 62% en1968.
??

Le suffrage capacitaire

Le droit de vote est subordonné à l’existence d’une capacité chez l’électeur.
??capacité sociale
Sous la Restauration le droit de vote était accordé aux membres de l’Institut ainsi qu’aux
officiers supérieurs.
??capacité intellectuelle
Aux E.-U., dans certains Etats du Sud le vote était conditionné par l’explication de la
Constitution.

28

2° …au suffrage universel
??

Le suffrage universel masculin

?? en France
Il est énoncé dans la Constitution de 1793 qui ne sera pas appliquée. C'est en 1848 qu’il est
proclamé et appliqué pour la première fois.
?? à l’étranger
Au XIX e siècle la Suisse (1848) l’instituera, l’Allemagne suivra en1871 ainsi que l’Espagne
en 1890. Au XXe siècle, c’est la Grande-Bretagne qui l’adoptera en 1918), puis la Belgique et
l’Italie en 1919.
??

L’extension du suffrage universel

?? l’extension aux femmes
Il faudra attendre 1944 en France, alors qu’à l’étranger c’est en 1919 que les Etats-Unis le
proclameront en attendant la Grande-Bretagne en 1928.
?? l’extension aux jeunes
En France l’abaissement de la majorité de 21 à 18 ans interviendra en 1974 (loi du 5 juillet )
b - L’égalité du suffrage

Un homme, une voix. Cette formule ne devient réelle qu’à certaines conditions :
1° La disparition du vote plural
??

En Grande –Bretagne :

Jusqu’en 1948, les titulaires de diplômes universitaires pouvaient voter une deuxième fois.
??

En France sous la Restauration :

Les plus fortunés disposaient d’un double vote
2° Le découpage électoral
??

La situation en France

En 1985 certaines circonscriptions comptaient 20 000 électeurs ( LOZERE) alors que d’autres
en comptaient 200 000 (MARSEILLE).
??

La solution : le découpage sur une base démographique

Le Conseil Constitutionnel a posé le principe du découpage sur une base démographique,
mais des exceptions peuvent être prévues.
« Mais considérant que le congrès, dont le rôle comme organe délibérant d'un territoire
d'outre-mer ne se limite pas à la simple administration de ce territoire doit, pour être
représentatif du territoire et de ses habitants dans le respect de l'article 3 de la Constitution,
être élu sur des bases essentiellement démographiques ; que s'il ne s'ensuit pas que cette
représentation doive être nécessairement proportionnelle à la population de chaque région ni
qu'il ne puisse être tenu compte d'autres impératifs d'intérêt général, ces considérations ne
peuvent cependant intervenir que dans une mesure limitée »
CC 8 août 1985 Evolution de la Nouvelle Calédonie
B – L’EXERCICE DU DROIT DE SUFFRAGE
a - Suffrage direct et indirect

1° Analyse
Le suffrage indirect consiste en la création d’un écran entre les électeurs et les élus. Cet écran
est constitué par des « Grands Electeurs » qui sont élus pour élire les élus. L’institution
29

précède souvent le suffrage direct. Elle traduit la méfiance vis à vis du peuple. Elle peut être
combinée avec le suffrage censitaire comme c’était le cas dans la Constitution de 1791.
2° Applications
??

systèmes à grands électeurs spécifiques

C’est le cas aux Etats-Unis, pour de l’élection présidentielle où des grands électeurs sont
spécifiquement élus pour élire le Président. En France, l’élection des membres du corps
législatif, dans le cadre de la Constitution de 1791, se faisait selon ce système.
Les citoyens actifs se réunissaient en assemblées primaires au chef lieu de canton, et
désignaient les membres des assemblées électorales au niveau départemental, ces dernières
élisaient les députés de l’Assemblée nationale.
??

systèmes à grands électeurs non-spécifiques

L’élection des sénateurs en France sous les III
de députés.

ème

, IV ème et Vème est le fait des élus locaux et

b – Liberté et sincérité du vote

1° Liberté de vote
Elle est assurée par :
??

le secret du vote

?? isoloirs
?? enveloppes
?? bulletins nuls
??

le vote personnel

?? seule exception : le vote par procuration (disparition depuis 1975 du
vote par correspondance)
2° Sincérité du vote
??

inscription sur les listes électorales

??

bureaux de vote

§ 2 Les m odes de scruti n
Définition : « L’ensemble de règles permettant de calculer comment les suffrages favorables
aux candidats déterminent ceux d’entre eux qui seront élus ».
Jacques CADART Institutions politiques et droit constitutionnel LGDJ 1980
Plusieurs éléments peuvent être distingués :
- l’élément personnel : il permet d’opposer le scrutin uninominal et le scrutin de liste
- l’élément géographique : il permet de distinguer les scrutions se déroulant dans de petite
circonscription (arrondissement) et les scrutions se déroulant dans une grande circonscription
(département)
- l’élément mathématique : il est à l’origine du clivage bien connu scrutin majoritaire /
scrutin proportionnel.
A – LE SCRUTIN MAJORITAIRE
C’est le système dans lequel est élu le candidat ou la liste qui obtient la majorité des voix. Le
scrutin majoritaire passe par plusieurs techniques qui n’ont pas les mêmes conséquences.

30

a – Techniques

1° Le scrutin majoritaire à un tour
La majorité requise est la majorité relative c’est à dire le plus grand nombre de voix. Il est
classiquement utilisé en Grande Bretagne et aux Etats-Unis.
2° Le scrutin majoritaire à deux tours
La majorité requise est la majorité absolue au premier tour (la moitié des voix plus une ). Si
aucun candidat n’obtient cette majorité un second tour est organisé où la majorité relative
suffit pour être élu.
Souvent, il existe une réglementation des candidatures au second tour. La mesure la plus
fréquente consiste dans l’interdiction des nouvelles candidatures. Mais parfois on cherche à
éliminer les petits candidats. Ainsi en France, pour les élections législatives, il fallait avoir
obtenu au moins 5% des suffrages exprimés de 1958 à 1967. Puis le seuil à été remonté à 10
% jusqu’en 1976. Enfin, aujourd’hui, il faut obtenir au moins 12,5%. Une mesure plus
radicale existe pour l’élection présidentielle puisque seuls les deux candidats ayant obtenu le
plus grand nombre de voix peuvent se présenter au deuxième tour.
b – Conséquences

1° Conséquences sur les partis politiques
La représentation des partis comme les systèmes qu’ils forment peuvent être altérés par le
scrutin majoritaire.
??

Sur la représentation des partis : distorsion

Les scrutins majoritaires opèrent une distorsion dans la représentation des partis et plus
précisément
?? sur-représentation des vainqueurs
Le ou les partis qui gagnent les élections bénéficient de proportionnellement plus de sièges
qu’ils n’ont obtenus de voix ainsi lors des élections législatives de 1997 en France, le Parti
socialiste a obtenu 41,7 % des sièges avec 23,53 % des voix.
?? sous-représentation des vaincus
Lors de la même élection, les Verts avec 6, 81 % des voix n’obtenaient que 1,03 % des sièges.
??

Sur le système de partis

?? le scrutin majoritaire à un tour conserve le bipartisme
En Grande Bretagne où il a toujours été utilisé, le scrutin majoritaire à un tour sans être luimême à l’origine du bipartisme a néanmoins un effet incontestable : il préserve le bipartisme,
il empêche qu’il ne disparaisse.
??le scrutin majoritaire à deux tours tend à la formation de partis multiples
et dépendants.
En France, sous la Ve, le scrutin majoritaire qui a été utilisé lors de toutes les élections
législatives sauf celles de 1986, a incontestablement provoqué la bipolarisation, c’est à dire un
système où deux coalitions de partis relativement stables alternent au pouvoir.
2° Conséquences sur les électeurs
??

Sur la liberté de choix des électeurs

Apparemment la liberté de choix des électeurs semble assez grande car les partis ont moins de
poids dans le choix des candidats puisque le plus souvent ce mode de scrutin est uninominal.
Mais les électeurs choisissent plutôt des personnes que des idées. En raison de la taille réduite
des circonscriptions les électeurs connaissent les candidats et peuvent donc être plus

31

facilement influencés par leur personnalité voire leur charisme que par leurs programmes
politiques.
??

Sur l’efficacité du choix des électeurs

Le scrutin majoritaire permet plutôt de désigner des gouvernants et moins de représenter les
gouvernés. Il favorise donc la démocratie semi-représentative. Ainsi la participation des
citoyens à la vie politique paraît à priori un peu plus grande.
B–

LA REPRESENTATION PROPORTIONNELLE

C'est le système dans lequel les sièges à pourvoir sont répartis proportionnellement entre
toutes les listes.
a - Techniques

L’attribution des sièges se fait en deux temps :
1° La première distribution ou les sièges du quotient
??

Le calcul du quotient électoral

On divise le nombre de suffrages exprimés par le nombre de sièges à pourvoir.
??

L’attribution des sièges

Autant de fois le quotient est contenu dans le nombre de suffrages obtenus par une liste,
autant de sièges elle emporte. Bien sûr le plus souvent il y aura des restes de voix et de sièges.
2° La seconde distribution des sièges
??

La méthode des plus forts restes

On classe les listes par nombre de voix restantes. On attribue un siège par ordre décroissant
jusqu’à épuisement.
??

La méthode de la plus forte moyenne

On calcule la moyenne des voix par siège pour chaque liste en ajoutant un siège fictif à
chaque liste. On attribue un siège jusqu’à épuisement.
b - Conséquences

1° Sur les partis politiques
??

Sur la représentation des partis

De manière générale on peut affirmer que la représentation proportionnelle est plus juste.
C’est pourquoi on dit souvent que la proportionnelle photographie l’électorat. Mais cette
« justice » est variable en fonction du type de proportionnelle. Ainsi la méthode des plus forts
restes favorise-elle les petites listes alors que la méthode de la plus forte moyenne favorise les
grandes listes
??

Sur le système de partis

La proportionnelle tend à la formation de partis multiples et indépendants puisque chaque
liste a en principe de bonnes chances d’être représentée, les candidatures ont tendance à
augmenter. Mais comme les alliances ne changent pas grand chose à la représentation des
partis, ceux-ci restent indépendants.
2° Sur les électeurs
??

La liberté de choix de l’électeur

A priori cette liberté est plus grande car le nombre de partis est plus grand. Mais en réalité
elle est moins grande car ce sont les partis qui établissent les listes. Aussi, comme le dit Jean32

Luc CHABOT : « l’électorat croit se prendre en photographie et ce sont les appareils des
partis qui en assurent le tirage »
??

L’efficacité du choix des électeurs

L’électeur choisit des représentants et non des programmes politiques ayant des chances
raisonnables d’être appliqués. Bien sûr chaque liste défend un programme, mais il s’agit de
programmes électoraux et non pas de programmes de gouvernement. En d’autres termes les
programmes qui sont mis en œuvre par les équipes gagnantes sont élaborés après l’élection et
non pas avant l’élection.
Une autre explication de nature plus psychosociologique a pu être avancée par Jacques
JUILLARD : « Plus une assemblée s’imagine être la copie fidèle du corps électoral qu’elle
est sensée représenter, plus elle s’estime représentative, plus elle a tendance à agir
souverainement et à l’occasion, tyranniquement »
B - LES SCRUTINS MIXTES

a – La loi sur les apparentements (1951)

C'est un scrutin de listes, départemental, à un tour. Les listes peuvent s’apparenter si elles
sont présentes dans au moins 30 départements.
Si un apparentement obtient la majorité absolue, il emporte tous les sièges à pourvoir. Ils
seront répartis entre les listes de l’apparentement à la proportionnelle.
Si aucune liste n’obtient la majorité absolue, la répartition des sièges se fait à la
proportionnelle.
b – Le scrutin municipal (1982)

La loi du 19 novembre 1982 a introduit ce nouveau mode de scrutin que l’on peut qualifier de
mixte, puisqu’il combine le scrutin majoritaire et la représentation proportionnelle. Les listes
de candidats doivent être complètes. Elles doivent comporter un nombre égal de candidats de
chaque sexe, au sein de chaque groupe entier de six candidats.
1° Au premier tour,
La liste qui a recueilli la majorité absolue des suffrages exprimés obtient un nombre de sièges
au moins égal à la moitié du nombre de sièges à pourvoir : les autres sièges sont répartis entre
toutes les listes (y compris celle arrivée en tête), ayant obtenu au minimum 5% des suffrages
exprimés, selon la règle de la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.
2° Au deuxième tour
Si aucune liste n’a obtenu la majorité absolue, un deuxième tour est organisé. Peuvent se
présenter les listes qui au premier tour ont réuni au moins 10 % des suffrages exprimés.
Toutefois, des listes peuvent fusionner à condition d’avoir rassemblé au moins 5 % des
suffrages exprimés. La liste qui recueille la majorité relative obtient la moitié des sièges, les
autres sièges sont répartis selon la règle de la représentation proportionnelle à la plus forte
moyenne entre toutes les listes en écartant celles qui n’ont pas obtenu plus de 5 % des
suffrages exprimés.
Ce mode de scrutin permet de représenter les oppositions municipales au sein du Conseil, ce
qui n’était pas le cas auparavant. Dans le même temps, le maire est assuré de disposer d’une
majorité et même plus au sein du conseil. Ce mode de scrutin cumule donc les avantages de la
proportionnelle et du scrutin majoritaire : la justice et l’efficacité.

33

TITRE II LA CONSTITUTION
L'élaboration d'une Constitution traduit la volonté de limiter le pouvoir et de garantir les
droits des citoyens. Toutefois cette conception mettra du temps à s'imposer, car la notion de
Constitution est plurielle (Chapitre 1). Mais surtout, il faudra mettre en place un véritable
contrôle de constitutionnalité (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 LA NOTION DE CONSTITUTION
On peut définir une Constitution par la particularité de sa forme et de son contenu.

Section 1 - La notion matérielle : l’objet constitutionnel
L’objet d’une Constitution est double puisqu’il s’agit de fixer le statut du pouvoir en même
temps que celui des citoyens.

§ 1 - Le statut du pouvoi r ou l a consti tuti on pol i ti que
Dans cette conception, la Constitution permet de fonder la légitimité du pouvoir ainsi que de
l’organiser.
A - LE FONDEMENT DE LA LEGITIMITE DU POUVOIR
Le pouvoir légitime est celui qui émane du Souverain mais qui néanmoins est limité.
a) La Constitution, expression du Souverain

Historiquement parlant, en France, la Constitution est liée à l’idée selon laquelle la Nation
c’est à dire le nouveau Souverain, exprime sa volonté à travers cet acte qui devient ainsi
fondateur de l’Etat, qui littéralement le constitue. C’est ainsi que la Constitution de 1791
permet de fonder un nouvel ordre politique dans lequel le Roi n’est plus qu’un élément, l’un
des représentants de la Nation.
Cette idée de la Constitution-expression du souverain est reprise par certains aujourd’hui pour
souligner que la Constitution traduit la capacité pour un peuple de s’auto-organiser, d’être par
conséquent indépendant. « la souveraineté nationale serait donc le droit d’autodétermination
constitutionnelle » (O. Beaud)
b) La Constitution, instrument de la limitation du pouvoir

Selon Benjamin Constant, « tout ce qui tient à la liberté est constitutionnel ». Ainsi se résume
le constitutionnalisme c’est à dire, l’idéologie selon laquelle la Constitution est le moyen de
limiter le pouvoir, et donc de garantir la liberté-autonomie. C’est cette conception que
retiendra la Déclaration des Droits de l’Homme dans son article 16 selon lequel « Toute
Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs
déterminée, n'a point de Constitution ». Or les constituants français vont très vite ne se soucier
que de la séparation des pouvoirs et envisager ses différentes manières d’être.

34

B) L’ORGANISATION ET LE FONCTIONNEMENT DU POUVOIR
a) La dévolution du pouvoir

Dans les constitutions on trouve toujours énoncés les grands principes de dévolution du
pouvoir mais dans une moindre mesure les règles permettant leur mise en œuvre. Ainsi, la
plupart de nos constitutions rappellent le principe de la Souveraineté Nationale et soulignent
les conséquences de ce choix : le régime représentatif. On est ainsi amené à tracer les contours
du pouvoir de suffrage reconnu au peuple : suffrage universel dans nos constitutions
modernes. Mais, une grande partie des modalités de ce pouvoir de suffrage sont souvent
établies en dehors du texte de la Constitution. En particulier les modes de scrutins des
élections législatives sont par tradition fixés par des lois ordinaires.

b) L’exercice du pouvoir

Le pouvoir est exercé par les différents organes que met en place la Constitution. Il s’agit bien
sûr des organes législatifs, exécutifs voir judiciaires, mais aussi parfois d’autres organes :
Conseil Constitutionnel, Conseil économique et Social dans la Constitution de 1958. Elle en
organise plus ou moins précisément la composition : le nombre de députés ou de sénateurs, le
statut de ceux-ci : incompatibilités, immunités etc… Mais, surtout la Constitution précise les
prérogatives de ces institutions : leurs compétences et leurs pouvoirs. Ce qui permet de
préciser leurs relations mutuelles et par conséquent de déterminer le régime politique : régime
parlementaire ou présidentiel.

§ 2 - Le statut des ci toyens ou l a consti tuti on soci al e
Conçue au départ comme un instrument de limitation du pouvoir, la Constitution est devenue
au fil du temps un instrument d’organisation du pouvoir. Les constituants français se sont
ingéniés à trouver la meilleure organisation des pouvoirs en oubliant la finalité de celle-ci : la
garantie des droits des citoyens.
A - LES DROITS GARANTIS
Les différentes constitutions françaises ont rarement énoncé les droits des citoyens. Le plus
souvent ce sont les préambules des constitutions qui remplissaient ce rôle. C’est cette
situation qui prévaut aujourd’hui. Le préambule de la Constitution de 1958 renvoie à la
Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 ainsi qu’au préambule de la
Constitution de 1946.
Les droits individuels et politiques : la DDHC de 1789

Les droits reconnus par la Déclaration sont avant tout des droits individuels. Ce sont en effet,
les hommes et les citoyens qui sont les destinataires de cet acte comme le rappelle son titre.
C’est donc bien l’individu considéré dans les deux dimensions, civile et politique, de la
société qui se voit reconnaître des droits. Il s’agit de la liberté, de l’égalité, de la propriété, de
la sûreté, et de la résistance à l'oppression.

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b) Les droits économiques et sociaux : le préambule de 1946

Le préambule de la Constitution de 1946 réaffirme les droits de 1789 mais il tient compte des
apports de la IIIe République en ce domaine en faisant allusion aux «principes fondamentaux
reconnus par les lois de la République » (PFRLR) sans énoncer explicitement ceux-ci. Mais
surtout ce préambule «proclame, (…)comme particulièrement nécessaires à notre temps, les
principes politiques, économiques et sociaux » comme le droit de se syndiquer, de faire grève,
le droit au travail, etc…bref, des droits qui ne s’exercent que collectivement et dans le cadre
des rapports économiques et/ou sociaux.
B) LA GARANTIE DES DROITS
Tous ces droits n’étant pas reconnus par la Constitution proprement-dite, n’avaient en droit
positif aucune valeur, même si certains auteurs l’ont affirmé : Maurice HAURIOU ou encore
Léon DUGUIT)
Le Conseil constitutionnel va reconnaître à ces dispositions une valeur constitutionnelle en
assimilant le préambule à la Constitution. Il ira même plus loin encore.

a) La décision «Liberté d’association » (CC 71-44 DC 16 juill. 1971) ou la valeur
constitutionnelle du préambule

1° Les faits
Une loi soumettant les associations à l’agrément des juges est déférée au Conseil
Constitutionnel par le Président du Sénat. Elle sera déclarée non-conforme à la Constitution
et plus précisément au Préambule.
2° La démarche du Conseil Constitutionnel
Considérant qu'au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République et solennellement réaffirmés par le Préambule de la Constitution, il y a lieu de
ranger le principe de la liberté d'association, que ce principe est à la base des dispositions
générales de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ; qu'en vertu de ce
principe les associations se constituent librement et peuvent être rendues publiques sous la
seule réserve du dépôt d'une déclaration préalable ; qu'ainsi, à l'exception des mesures
susceptibles d'être prises à l'égard de catégories particulières d'associations, la constitution
d'associations, alors même qu'elles paraîtraient entachées de nullité ou auraient un objet
illicite, ne peut être soumise pour sa validité à l'intervention préalable de l'autorité
administrative ou même de l'autorité judiciaire ….
Décide:
ARTICLE PREMIER. - Sont déclarées non conformes à la Constitution les dispositions de
l'article 3 dé la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel complétant les dispositions
de l'article 7 de la loi du 11, juillet 1901, ainsi que les dispositions de l'article ler, de la loi
soumise au Conseil leur faisant référence.
Pour la première fois de son histoire le Conseil Constitutionnel se réfère aux principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR) et leur reconnaît la même
valeur que la Constitution.

36

Au-delà de la reconnaissance d’une valeur constitutionnelle au préambule, c'est l’utilisation
des PFRLR qui suscitera maintes critiques.
D’abord parce que la notion n’est pas très claire, ensuite et surtout parce cette catégorie de
principes ne fait pas l’objet d’une énumération comme les PPNT. En conséquence le juge
lorsqu’il «découvre » l’un de ces principes est soupçonné de l’écrire. C'est donc le spectre du
«Gouvernement des Juges » qui est agité.
b) Les décisions ultérieures ou la notion de constitution jurisprudentielle

Tous les éléments du Préambule vont être invoqués par le Conseil Constitutionnel :
1° Les principes de la DDH
- le droit de propriété (article 17) (CC, 81-139 DC, 11 fév. 1982, Nationalisations II, DECC
164),
- la liberté de communication (article 11) (CC, 84-181 DC, 10 oct. 1984, Entreprises de
presse, DECC 221),
- le principe d'égalité des citoyens (article 1) (CC, 73-51 DC, 27 déc. 1973, Taxation d'office,
DECC 73 ; CC, 82-146 DC, 18 nov. 1982, Code électoral et code des communes, DECC
190),
- l'interdiction de la détention arbitraire (article 9) (CC, 93-326 DC, 11 août 1993, Réforme du
code de procédure pénale, DECC 628),
- le principe de proportionnalité des peines (article 8) (CC, 93-321 DC, 20 juill. 1993, Code
de la nationalité, DECC 606).
2° Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République
- la liberté d'association (CC, 71-44 DC, 16 juill. 1991, Liberté d'association, DECC 63),
- la liberté de l'enseignement (CC, 77-87 DC, 23 nov. 1977,
- le respect des droits de la défense (CC, 76-70 DC, 2 déc. 1976, Prévention des accidents du
travail 11, DECC 84),
- l’indépendance de la justice administrative (CC, 80119 DC, 22 juill. 1980, Validation d'actes
administratifs 1, DECC 137),
- la liberté de l'enseignement supérieur et de la recherche (CC, 83-165 DC, 20 jan. 1984,
Libertés universitaires, DECC 213),
- la compétence exclusive de la juridiction administrative pour l'annulation des actes de la
puissance publique (CC, 86-224 DC, 23 jan. 1987, Conseil de la concurrence, DECC 340),
- l’autorité judiciaire gardienne de la propriété immobilière privée (CC, 89-256 DC, 25 juill.
1989, Urbanisme et agglomérations
3° Les principes particulièrement nécessaires à notre temps
- le droit de grève (CC, 79- 105 DC, 25 juill. 1979, Grève à la radio et à la télévision, DECC
127),
- la liberté syndicale (CC, 83-162 DC, 19 juill. 1983, Démocratisation du secteur public,
DECC 195),
- le principe du non-recours à la force contre la liberté d'un peuple (CC, 75-59 DC, 30 déc.
1975, Autodétermination des Comores, DECC 82),
- l’organisation de l'enseignement public, gratuit et laïque (CC, 77-87 DC, 23 nov. 1977,

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- la liberté d'enseignement et de conscience, DECC 106).
4° A ces principes le Conseil Constitutionnel ajoutera :
- des «principes à valeur constitutionnelle » principe de la protection de la santé et de la
sécurité des personnes (CC 80-177, DC 20 juill. 1980)
- des «principes généraux du droit de valeur constitutionnelle » : la continuité des services
publics (CC, 79-105 DC 25 juill. 1979), la séparation des pouvoirs (CC, 79-104 DC 23 mai
1979)
- des «objectifs à valeur constitutionnelle » : la sauvegarde de l’ordre public (CC, 82-142 DC
27 juill.1982)Ces principes et objectifs non-écrits permettent en fait au Conseil de concilier
plusieurs principes

Section 2 - La notion formelle : l’acte constitutionnel
La Constitution se définit aussi par sa forme. Elle est alors considérée comme un acte doté
d’une force juridique particulière puisque supérieure à celle de tous les autres actes juridiques.
S’il en est ainsi, c’est parce que c’est une règle « énoncée dans la forme constituante et par
l’organe constituant et qui, par suite, ne peut être modifiée que par une opération de
puissance constituante et au moyen d’une procédure spéciale de révision » (R. Carré de
Malberg). Ce qui souligne le caractère original du pouvoir constituant aussi bien originaire
que dérivé.

§ 1 - Le pouvoi r consti tuant ori gi nai re
Le propre du pouvoir constituant est de mettre en place les pouvoirs constitués. Le premier est
donc à l’origine des seconds. Ceux-ci ne peuvent agir que dans le cadre mis en place par le
pouvoir constituant alors que celui-ci est totalement libre d’agir comme il l’entend. On le voit,
c’est non seulement le titulaire, mais aussi l’exercice du pouvoir constituant qui se distingue
de ceux des pouvoirs constitués.
A - LE TITULAIRE DU POUVOIR CONSTITUANT
C’est le Souverain lui-même ou ses représentants c’est donc le caractère exceptionnel et
solennel de l’auteur qui distingue l’auteur du pouvoir constituant de l’auteur des pouvoirs
constitués.
a) Les solutions de la démocratie représentative : les assemblées constituantes

1° Les assemblées autoproclamées
L’Assemblée Nationale Constituante de 1789 qui va élaborer la Constitution du 3 septembre
1791

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LE SERMENT DU JEU DE PAUME (20 juin 1789)
L'Assemblée arrête aussitôt ce qui suit : « L'Assemblée nationale, considérant qu'appelée à
fixer la constitution du royaume, opérer la régénération de l'ordre public, et maintenir les vrais
principes de la monarchie, rien ne peut empêcher qu'elle ne continue ses délibérations dans
quelque lieu qu'elle soit forcée de s'établir, et qu'enfin partout où ses membres sont réunis, là
est l'Assemblée nationale;« Arrête que tous les membres de cette Assemblée prêteront à
l'instant serment solennel de ne jamais se séparer, et de se rassembler partout où les
circonstances l'exigeront, jusqu'à ce que la constitution du royaume soit établie et affermie sur
des fondements solides ; et que ledit serment étant prêté, tous les membres et chacun d'eux en
particulier confirmeront par leur signature cette résolution inébranlable. »
Source : Stéphane RIALS Textes politiques français QSJ n° 2171

2° Les assemblées convoquées par un Gouvernement provisoire
L’Assemblée constituante élue le 23 avril 1848 qui rédigera la Constitution du 4 novembre
1848 (II e République). L’Assemblée Constituante élue le 3 février 1871 qui adoptera les lois
constitutionnelles de 1875 (IIIe République).
b) Les solutions de la démocratie semi-directe : le peuple consulté par
référendum

1° Les projets d’assemblées soumis à l’approbation du peuple
- La Constitution du 24 juin 1793 élaborée par la Convention sera ratifiée par le peuple,
comme la Constitution du 5 fructidor an III (22 août 1795) qui devait mettre en place le
Directoire.
- Plus près de nous, ce fut le cas de la Constitution du 27 octobre 1946 qui devait fonder la
IVe République.
2° Les projets d’exécutifs soumis à l’approbation du peuple
- C’est le cas de la Constitution du 4 octobre 1958, rédigée par le Gouvernement du Général
de Gaulle, et soumise à l’approbation du peuple le 28 septembre 1958.
B - L’EXERCICE DU POUVOIR CONSTITUANT
a) L’absence de cadre procédural en principe

Qu’il s’agisse de l’élaboration par une Assemblée constituante seule ou en liaison avec le
peuple la procédure n’est organisée par aucun texte. L’assemblée est alors totalement libre
non seulement de son temps, mais aussi de ses méthodes de travail, et surtout du contenu du
futur texte constitutionnel.
Ces assemblées ou ces organes sont donc tout-puissants. C’est pour éviter les conséquences

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d’une telle situation que l’on a vu apparaître des textes pré-constitutionnels visant à encadrer
le pouvoir constituant, ce qui tend à en rabaisser le statut et à le rapprocher du pouvoir
constitué.

b) L’existence exceptionnelle de textes pré-constitutionnels

C’est ainsi que la procédure d’élaboration de la Constitution de la IVe République était
inscrite dans la loi constitutionnelle du 2 novembre 1945 surnommée à juste titre « petite
constitution » puisqu’elle limitait les pouvoirs de l’Assemblée constituante et mettait en place
un Gouvernement provisoire.
De même, mais dans un contexte différent, la procédure d’élaboration de la Constitution de la
Ve a été organisée par la loi constitutionnelle du 3 juin 1958. Cette loi prévoyait l’intervention
du Gouvernement comme rédacteur du projet, la consultation de certains organismes et enfin
la ratification populaire. Mais la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 allait plus loin encore
puisqu’elle fixait des conditions de fond que devait respecter la future Constitution.

§ 2 – Le pouvoi r consti tuant déri vé
Réviser la Constitution, c’est mettre en œuvre le pouvoir constituant, mais ce pouvoir
constituant dérive de la Constitution il doit donc être distingué du pouvoir originaire. Mais il
se différencie également du pouvoir législatif.

A - LA DISTINCTION POUVOIR CONSTITUANT ORIGINAIRE/ POUVOIR CONSTITUANT DERIVE

a) Deux pouvoirs de même nature

Les deux pouvoirs sont constituants c’est à dire qu’ils ont pour objet de créer des normes de
valeur constitutionnelle. Ainsi réviser la Constitution c’est d’une certaine manière ré-écrire la
Constitution. Le Conseil constitutionnel a pu confirmer cette position en affirmant : « Le
pouvoir constituant est souverain, il lui est loisible d’abroger, de modifier ou de compléter des

(CC 91-298
DC 24 juill. 1991) Ceci s’applique aux droits fondamentaux comme le droit d’asile. (Révision
du 25 novembre 1993
dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu’il estime appropriée »

b) Mais deux pouvoirs différents

L’un est originaire, l’autre est dérivé c’est à dire institué par la Constitution elle-même. Celleci peut donc introduire des limitations au droit de réviser.
1° Limites dans le temps
Certaines Constitutions interdisent la révision pendant un délai. Ainsi la Constitution de 1791
40

ne pouvait être révisée pendant les trois premières législatures. D’autres, interdisent la
révision dans certaines circonstances comme la Constitution actuelle qui prohibe la révision
« lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire »

2°Limites quant à l’objet
Certaines révisions sont impossibles. En France traditionnellement depuis 1884 « la forme
républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision »
B) LA DISTINCTION POUVOIR CONSTITUANT DERIVE/ POUVOIR LEGISLATIF

a) Des procédures plus difficiles à mettre en œuvre que la procédure législative

L’article 89 de la Constitution de 1958 prévoit une procédure de révision qui se divise en
trois phases : l’initiative, l ‘adoption, l’adoption définitive, alors que la procédure
législative ne comporte que deux phases.

Loi
constitutionnelle

Loi ordinaire

INITIATIVE
Le
Président
proposition
du Premier Ministre
ou
les parlementaires
Le Premier ministre
ou
les parlementaires
art. 39

ADOPTION

ADOPTION DEFINITIVE

sur
L’Assemblée Nationale
et
le Sénat

Le peuple par référendum
sauf
si le Congrès à la majorité des
3/5 est choisi

L’Assemblée Nationale
et le Sénat
sauf
si le Gouvernement
décide
d’écarter le
Sénat art 45

b) L’enjeu : la distinction Constitution rigide et souple

Lorsque la procédure de révision est plus difficile à mettre en œuvre que la procédure
législative on dit que la Constitution est rigide dans le cas contraire la Constitution est souple.
Une Constitution rigide garantit la supériorité de la Constitution

41

CHAPITRE 2 LE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITE
La Constitution est un acte ayant un objet particulier, une forme particulière et enfin une
valeur particulière. Cette valeur est particulière en ce qu’elle est supérieure à celle de tous les
autres actes juridiques.
La supériorité juridique de la Constitution a toujours été proclamée et reconnue, même si elle
n’a pas toujours été effective. C'est pour rendre cette supériorité effective que s’est développé
le contrôle de constitutionnalité.
On précisera d’abord la signification du contrôle de constitutionnalité puis on s’intéressera
aux différents mécanismes de contrôle.

Section 1 La signification du contrôle de constitutionnalité
Le contrôle de constitutionnalité peut être compris sur le plan juridique aussi bien que sur le
plan politique.

§ 1 La si gni fi cati on juri di que
Le contrôle de constitutionnalité consiste dans la confrontation d’une norme juridique à la
norme constitutionnelle en vue d’en vérifier la conformité ou la non-contrariété.
En d’autres termes, dans tout contrôle de constitutionnalité on vérifie l’existence d’un certain
rapport entre deux normes juridiques.
A - LES NORMES DU CONTROLE
a - Les normes de référence

1° Directes
- La Constitution ( les articles de)
- Le préambule de la Constitution
- Les lois organiques
2° Indirectes
- Les lois organiques
b - Les normes contrôlées

- Les lois organiques ( art 61.1 )
- Les lois ordinaires ( art 61.2)
- Les règlements des assemblées parlementaires (art 61.1 )
- Les traités ( art 54 )
B - LE RAPPORT DE CONSTITUTIONNALITE : LA CONFORMITE
La loi ou de manière plus générale la norme contrôlée doit être conforme à la Constitution,
c'est à dire non-contraire, mais cette conformité peut être soit absolue, soit relative.
a - La conformité absolue

Dans cette hypothèse, la loi est ou n’est pas conforme : il n’y a pas de situation intermédiaire.

42

1° Totale
La loi est conforme ou non-conforme dans sa totalité. Ou bien la loi dans son intégrité sera
promulguée ou bien le texte tout entier ne verra jamais le jour.
2° Partielle
La loi est conforme en partie. Si les dispositions en question peuvent avoir un sens sans les
articles non-conformes, le Conseil Constitutionnel peut décider de les laisser promulguer.
b - La conformité relative : les réserves d'interprétation

La technique est empruntée au juge administratif ainsi qu’à d’autres juges constitutionnels
étrangers. Appliquée par le Conseil Constitutionnel elle se traduit par plusieurs types de
réserves.
1° La technique des réserves
La loi sera déclarée conforme par le Conseil Constitutionnel à la condition que soit respectées
telle ou telle interprétation.
Bien sûr, l’efficacité de cette technique repose sur le respect de ces réserves par les pouvoirs
publics appelés à intervenir en vue de l’exécution de la loi. L’exécutif, par le biais des
règlements, le juge administratif qui peut être amené à vérifier la régularité des textes
d’application. Rappelons qu’en vertu de l’article 62 de la Constitution « Les décisions du
Conseil Constitutionnel…s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités
administratives et juridictionnelles. »
2° Les types de réserve
??

Les réserves constructives

Le Conseil Constitutionnel ajoute à la loi des dispositions pour la rendre conforme.
CC 89-257 DC 25 juill.1989
??

Les réserves neutralisantes

Le Conseil Constitutionnel écarte certaines interprétations qu’il juge contraires à la
constitution. CC 84-179 DC 30 août 1984
??

Les strictes réserves d’interprétation

Le Conseil Constitutionnel définit et précise les modalités d’application de la loi nécessaire à
sa constitutionnalité
« les dispositions des alinéas 3 et 4 de l'article 5 de la loi doivent s'entendre comme
suit : qu'il convient, en premier lieu, de considérer que la faculté de ne pas respecter les
limites cantonales dans les départements comprenant un ou plusieurs cantons non
constitués par un territoire continu ou dont la population est supérieure à 40 000 habitants
ne vaut que pour ces seuls cantons ; qu'en deuxième lieu, la mise en œuvre de l'écart
maximum mentionné à l'alinéa 4 de l'article 5 doit être réservée à des cas exceptionnels et
dûment justifiés ; que l'utilisation de cette faculté ne pourra intervenir que dans une
mesure limitée et devra s'appuyer, cas par cas, sur des impératifs précis d'intérêt général;
qu'enfin, la délimitation des circonscriptions ne devra procéder d'aucun arbitraire ; que
toute autre interprétation serait contraire à la Constitution; ... »
.
CC 86-208 DC 1-2 juill. 1986 (découpage électoral)
Le Conseil Constitutionnel est allé encore plus loin avec la technique de l’erreur manifeste
d’appréciation : là où le législateur n’est limité par aucune règle de valeur supérieure, là où
par conséquent seule l’opportunité de la mesure guide sa décision, le Conseil Constitutionnel
a estimé qu’une erreur manifeste d’appréciation de la situation pouvait avoir comme
conséquence l’annulation de la loi.

43

« Mais considérant que le congrès, dont le rôle comme organe délibérant d'un territoire
d'outre-mer ne se limite pas à la simple administration de ce territoire doit, pour être
représentatif du territoire et de ses habitants dans le respect de l'article 3 de la Constitution,
être élu sur des bases essentiellement démographiques; que s'il ne s'ensuit pas que cette
représentation doive être nécessairement proportionnelle à la population de chaque région ni
qu'il ne puisse être tenu compte d'autres impératifs d'intérêt général, ces considérations ne
peuvent cependant intervenir que dans une mesure limitée qui, en l'espèce, a été
manifestement dépassée; (al. , 2 de l'art. 4 de la loi, non conforme); ... »
CC 85-196 DC 8 août 1985 (Evolution de la nouvelle –Calédonie)

§ 2 La si gni fi cati on pol i ti que
Elle s’apprécie par rapport aux enjeux du contrôle et par rapport aux risques qu’il comporte.
A - LES ENJEUX DU CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITE
a – L’Etat de droit

Concept aux contours variés il a progressivement été mis en œuvre en France.
1° La notion d’Etat de droit
Cette notion permet de préciser la place de l’Etat et du droit.
??

Le droit, instrument de l’Etat

Cette conception est à l’opposé de l’Etat de droit, il s’agit de ce que l’on appelle l’Etat de
police. Dans ce cadre, les règles de droit ne sont que des instruments qui permettent d’agir
efficacement. Ces règles ne s’appliquent pas à l’Etat, mais seulement aux citoyens.
??

Le droit, cadre de l’Etat

Pour bon nombre d’auteurs, l’Etat n’est pas réductible à un simple pouvoir, mais à un
« pouvoir institutionnalisé » (Burdeau). Dans ces conditions, « l’Etat est un pouvoir organisé
selon des règles générales et objectives qui forment la matière d’un statut » (de Villiers). Hans
Kelsen est allé plus loin encore dans cette direction puisque pour lui l’Etat est un ordre
juridique, l’Etat et le droit ne font qu’un. Parler d’Etat de droit serait donc un truisme.
??

Le droit, limite de l’Etat

C’est ce type de rapport que traduit la notion d’Etat de droit, telle qu’elle est retenue
aujourd’hui. C’est à dire, un Etat dans lequel toutes les autorités publiques sont soumises, au
même titre que les particuliers, au respect du droit positif. Ce respect devant être sanctionné
par un juge. Aussi, l’Etat de droit implique-t-il nécessairement l’existence d’un
ordonnancement juridique hiérarchisé, c’est à dire un ordre juridique et un pouvoir judiciaire
apte à arrêter le pouvoir politique qui franchirait les limites posées par ces règles de droit.
2° Sa mise œuvre en France
??

Le contrôle du juge administratif sur l’exécutif

Il se déroule en plusieurs étapes :
- la lente mise en place d’un véritable juge administratif indépendant.
- de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 Fructidor an III (interdisant au
juge judiciaire d’intervenir dans les conflits faisant intervenir l’administration) aux décisions
CC 80-119 DC du 22 juill. 1980 et CC 84-179 DC du 12 septembre 1984 reconnaissant
l’existence du principe d’indépendance de la juridiction administrative.
- de la théorie du ministre-juge à la théorie de la justice déléguée ( loi du 24 mai 1872)
- la soumission de l’exécutif à des normes de plus en plus larges
44

- normes internes : la loi, mais aussi les principes généraux du droit
- normes internationales : traités, règlements communautaires, directives
??

Le contrôle du juge constitutionnel sur le législatif

Là encore, plusieurs étapes sont décelable :
- la lente mise en place d’un vrai juge constitutionnel
- la prise en considération de normes à valeur constitutionnelle de plus en plus nombreuses (le
bloc de la constitutionnalité)
Par le contrôle de constitutionnalité il est possible de faire respecter le Droit par le pouvoir
législatif mais aussi indirectement par l’exécutif, en bref par l’Etat.
b – L’Etat libéral ou l’Etat des libertés

Le respect du droit par les pouvoirs publics permet de faire respecter les libertés publiques, de
manière négative par le respect des règles de procédures ; de manière positive par le respect
des règles de fond.
1° Le respect des règles de procédure
Les procédures limitent en les encadrant les prérogatives des pouvoirs publics.
2° Le respect des règles de fond
La Constitution contient aussi notamment dans son préambule des règles de fond. Ce sont des
libertés et des droits reconnus aux citoyens.
B - LES RISQUES DU CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITE
a – L’identification des risques

1° Le risque maximum : « le gouvernement des juges »
Cette expression désigne la situation dans laquelle le juge constitutionnel profitant de son
pouvoir, annule les lois pour faire prévaloir ses propres conceptions politiques et non pas
pour des raisons d’ordre juridique.
Aux Etats-Unis, entre 1880 et 1936, la Cour suprême a eu un comportement de ce type.
2° Le risque minimum : la contestation du rôle du juge constitutionnel
En France, sous la Ve, le Conseil Constitutionnel a été critiqué pour avoir annulé des lois qui
sont « l’expression de la volonté générale ». Ces reproches émanant de tous les bords
politiques. Le problème posé en réalité est celui de la légitimité du juge constitutionnel et audelà celui de la conciliation du principe démocratique et du principe libéral.
??

La légitimité du juge constitutionnel

Non élu par le peuple, le juge peut annuler la loi, tout simplement parce que la Constitution
l’a prévu et que la Constitution s’impose à tous : Parlement et Conseil Constitutionnel.
Encore faut-il que le Conseil Constitutionnel n’aille pas trop loin dans la découverte de
principes à valeur constitutionnelle, bref qu’il ne devienne pas « une toisième chambre
parlementaire »
??

La conciliation du principe démocratique et du principe libéral

Le Conseil Constitutionnel l’a exprimé de manière péremptoire : « la loi n’exprime la volonté
générale que dans la mesure où elle respecte la Constitution et non plus du seul fait de son
vote par les élus du peuple » CC 85-197 DC 23 août 1985 (Evolution de la NouvelleCalédonie). Cependant, il limite sa censure aux lois parlementaires et s’estime incompétent
face aux lois référendaires c’est à dire lorsque que le peuple lui-même légifère. CC 62-20 DC
6 nov. 1962 et CC 92-313 23 sept. 1992

45

b – La limitation des risques

1° La solution
Tant que la révision de la Constitution est possible sans trop de difficultés le juge
constitutionnel ne pourra imposer ses vues au pouvoir politique. Encore faut-il bien sûr que la
révision ne soit pas trop facile.
L'idée, chère au doyen Vedel, est la suivante: si la révision est impossible, le contrôle de
constitutionnalité risque de devenir illégitime.
Le Comité consultatif de 1993 a repris
l'argument, en plaidant la nécessité de l'assouplissement des modalités de la révision : « Il en
est d'autant plus ainsi que le respect de la Constitution est assuré de manière efficace par le
juge constitutionnel. Mais celui-ci n'est lui-même qu'un pouvoir constitué. Quand il censure
une loi, il ne prétend pas interdire l'édiction de telle ou telle règle. Il se borne à censurer une
incompétence qui a consisté à vouloir prescrire en forme législative ce qui n'aurait pu être
prescrit qu'en forme de révision constitutionnelle. Pour que cette analyse - qui donne sa
légitimité au juge constitutionnel subordonné au pouvoir constituant - ne soit pas un leurre, il
faut que la voie de la révision constitutionnelle demeure raisonnablement accessible. »
2° Sa mise en œuvre
Par sa décision du 13 août 1993 le Conseil Constitutionnel a annulé la loi «Pasqua » relative
à la maîtrise de l’immigration. Le Gouvernement décide alors « de mettre en conformité la
Constitution avec sa loi » ce qui sera fait lors de la révision du 25 novembre 1993.

Section 2 Le mécanisme du contrôle de constitutionnalité
§ 1 Les acteurs du contrôl e de consti tuti onnal i té
A - L'ORGANE DE CONTROLE
a - L'organe politique

Difficile à définir. Toutefois on peut dire que l’organe politique est celui qui par sa
composition ou par ses fonctions est politique. Parce que lié d’une manière ou d’une autre au
pouvoir politique ce type d’organe exerce un contrôle contestable
1° Organes politiques de contrôle non-spécifiques
Ces organes exercent outre leur fonction de contrôle d’autres fonctions politiques.
Sous la III° République, les assemblées parlementaires étaient chargées du contrôle.
2° Organes politiques de contrôle spécifiques
A l’origine de ces organes on trouve l’idée de SIEYES développée lors de l’élaboration de la
Constitution de 1791 :
« Il y aura sous le nom de Jurie constitutionnaire un corps de représentants au nombre des
trois vingtièmes de la Législature, avec mission spéciale de juger et prononcer sur les
plaintes en violation de la Constitution, qui seraient portées contre les décrets de la
Législature ».
Cette idée sera reprise et adaptée par BONAPARTE pour devenir :
??

Le Sénat conservateur de la Constitution de l’an VIII

Il peut « annuler tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Tribunat
ou par le Gouvernement »
??

Le Sénat du second empire

Même rôle que le précédent, même inefficacité.

46

??

le Comité constitutionnel de la IV° République

Il n’a existé que sur le papier.
b - L'organe juridictionnel

« On peut considérer que l'on est en présence d'un contrôle de ce type dès lors que
l'indépendance des membres de l'organe chargé d'examiner la constitutionnalité des lois est
assurée, que la procédure suivie présente les garanties d'une procédure juridictionnelle et
que la décision, rendue sur la base du droit, est revêtue de l'autorité de la chose jugée. » J.P.
JACQUE
Deux sortes de juridictions peuvent intervenir :
1° Les juridictions suprêmes
C'est le modèle américain, où la Cour suprême s’est reconnue compétente pour exercer le
contrôle dans le fameux arrêt MARBURY c/ MADISON (1 Cranch 137, 1803)
« Ce que les constituants n'ont osé faire en 1787, John Marshall le fera en 1803. Alors
Président de la Cour suprême, fédéraliste convaincu nommé par un Président des Etats-Unis
lui-même fédéraliste - John Adams il est confronté au problème suivant : après la victoire de
l'anti-fédéraliste Jefferson en 1800, Adams profite des derniers moments de sa présidence
pour nommer à des postes de juges, inamovibles, des hommes connus pour leurs convictions
fédéralistes ; la précipitation est telle que la décision de nomination de William Marbury n'a
pas le temps d'être envoyée à son destinataire ; le nouveau ministre jeffersonien Madison
ayant refusé de donner suite à cette décision, Marbury s'adresse à la Cour suprême pour lui
demander de contraindre l'administration à l'installer dans ses fonctions, ainsi que la loi
judiciaire de 1789 lui en donne le pouvoir.
Devant une situation mettant en conflit direct le nouveau Président et la Cour suprême, John
Marshall trouve une issue particulièrement habile et astucieuse. Dans sa décision, il déclare
que la loi de 1789 accordant à la Cour suprême le droit d'imposer la nomination de juges
fédéraux est contraire à la Constitution et que la Cour ne peut en conséquence examiner la
demande de Marbury, celui-ci gardant cependant la possibilité d'assigner le Ministre...
devant un autre tribunal pour obtenir réparation de son juste grief. »
Dominique ROUSSEAU La justice constitutionnelle en Europe
Ce système est décentralisé dans la mesure où ce sont toutes les juridictions qui opèrent le
contrôle de constitutionnalité sous le contrôle en dernier recours de la Cour suprême. Ce
système fait des Juges un véritable pouvoir, et repose donc sur l’acceptation de l’existence de
ce troisième pouvoir, ce qui n’est pas le cas de manière générale en Europe.
2° Les juridictions spéciales
C'est le modèle européen.
??

Origine

?? théorique
Hans KELSEN, auteur de « Théorie pure du droit », explique que les différentes normes
juridiques qui forment l’ordre juridique n’ont de valeur que par rapport aux autres :
« Chaque degré de l’ordre juridique constitue donc ensemble et une production du droit visà-vis du degré inférieur et une reproduction du droit vis-à-vis du degré supérieur. »
Dans ces conditions le contrôle de constitutionnalité est nécessaire. Mais il doit être réalisé
par un juge spécial.
?? concrète

47

La Constitution autrichienne du 1er octobre 1920 élaborée avec le concours de KELSEN
créera une Cour constitutionnelle qui va devenir le modèle des Cours constitutionnelles
européennes.
??

Développement

?? l’après Deuxième guerre : la garantie contre le retour du nazisme et du
fascisme
- 1945 : Autriche
- 1948 : Italie
- 1949 : RFA
?? les années 70 : la garantie contre le retour des dictatures
- 1975 Grèce
- 1976 Portugal
- 1978 Espagne
?? les années 90 : la garantie contre le retour du système communiste

B - LES ORGANES DE SAISINE
a - Les systèmes fermés

La saisine est réservée dans ces systèmes aux plus hautes autorités du pays. En France au
début de la V° la saisine du Conseil Constitutionnel était exclusivement réservée au Président
de la République, au Premier ministre ainsi qu’aux présidents des assemblées parlementaires.
En 1974, le système a été élargi puisque la saisine a été accordée également à 60 Députés ou à
60 Sénateurs, c'est ce que l’on appelle la saisine de l’opposition.
b - Les systèmes ouverts

Dans ces systèmes, ce sont les citoyens eux-mêmes qui se voient reconnaître le droit de
saisine. En France, deux tentatives infructueuses d’instaurer un tel système ont été faites. La
première en 1990, la seconde en 1993.

§ 2 Les condi ti ons du contrôl e de consti tuti onnal i té
Le contrôle de constitutionnalité peut se dérouler dans des conditions totalement différentes
selon le moment choisi, selon la situation dans laquelle il intervient
A - LES CONDITIONS DE TEMPS

a - Le contrôle à priori

Ce contrôle n’est possible que pendant une période courte : avant la promulgation, mais après
l’adoption définitive. En France cette période est de 15 jours. Mais cette période est d’autant
plus courte que : passé la promulgation le contrôle n’est plus possible
b - Le contrôle à posteriori

Dans cette hypothèse, le contrôle est possible après la promulgation et sans limitation dans le
temps.

48

B - LES CONDITIONS DE SITUATION

a - Le contrôle par voie d'action

C'est une attaque directe contre la loi qui a pour conséquence l’annulation de la loi
b - Le contrôle par voie d'exception

C'est une attaque indirecte, à l’occasion d’un procès. En réalité c'est un moyen de défense :
pour échapper à la condamnation le prévenu invoque l’inconstitutionnalité de la loi sur la base
de laquelle il est poursuivi. La conséquence sera
la non-application de la loi
inconstitutionnelle à l’espèce.

DEUXIEME PARTIE : DROIT CONSTITUTIONNEL COMPARE

Les institutions politiques sont variées. Cette diversité apparaît tant dans l’espace que dans le
temps. C’est pourquoi, on étudiera d’abord les institutions politiques étrangères (Titre 1) puis
les institutions politiques françaises historiques (Titre 2)

TITRE I : LES INSTITUTIONS POLITIQUES ETRANGERES
La Grande Bretagne est le berceau du régime parlementaire quant aux Etats-Unis, ils ont vu
naître le régime présidentiel. A ce titre l'étude des institutions politiques de ces Etats s'impose.

CHAPITRE 1 LA GRANDE-BRETAGNE
Section 1 L'environnement du système politique anglais
§ 1 Le cadre historique
En Angleterre, il faut remonter loin dans l’histoire pour comprendre la lente évolution du
système vers le régime parlementaire.
Au XIIe siècle, l’Angleterre est une monarchie féodale, comme la France.
Dans un premier temps l’autorité du Roi sera contestée par le Parlement dont le poids
politique ne cessera de croître.
Dans un second temps, les pouvoirs qui lui restent seront progressivement exercés par le
Cabinet qui gouvernera en accord avec le Parlement.

49

A - LA MONTEE EN PUISSANCE DU PARLEMENT
a - La naissance de l'institution

1°Au XIIe siècle
Comme dans toute les monarchies féodales, le
Roi avant de prendre ses décisions
importantes consulte une assemblée composée des grands du royaume : le Magnum
Concilium qui deviendra la Chambre des Lords.
2° Au XIIIe siècle
Le Roi pour compenser le poids du Magnum Concilium va décider la représentation des
bourgs et des comtés. Ainsi naît une seconde Chambre : le Commune Concilium, c'est à dire
la future Chambre des Communes.
b - Les pouvoirs de l'institution

1° Le consentement de l’impôt
La Grande Charte de 1215 reconnaît au Magnum Concilium le droit exclusif de consentir
et donc d’autoriser l’impôt. Le consentement à l’impôt deviendra annuel définitivement en
1689 avec le Bill of Rights.
2° Le pouvoir législatif
On assiste à la naissance d’un véritable pouvoir d’initiative des lois en échange du
consentement des impôts. Les propositions (bills) font l’objet d’une véritable discussion bref
d’une élaboration parlementaire tant et si bien que le texte soumis au Roi est approuvé tel que.
Le Parlement dispose alors d’un véritable pouvoir d’adoption que le Roi peut contrer en
opposant son veto.
3° Le pouvoir de choisir le Roi
Le parlement va arracher cette prérogative en deux temps :
??

la grande rébellion (1640-1660)

- elle se traduit par l’exécution de Charles Ier en 1649
- elle débouche sur la dictature de Cromwell
??

la Glorieuse Révolution (1688)

- après la fuite de Jacques II le Parlement fait appel à Guillaume d’Orange
-Il accepte le Bill of Rights (1689)
Bien qu'ils aient beaucoup abusé de ces prérogatives et rétabli en Angleterre une sorte
d'absolutisme, les monarques de la dynastie Tudor surent, au xvie siècle, conserver leur
popularité en prenant la tête de la lutte contre l’Eglise romaine. Mais quand les Stuart
prétendirent à leur tour à l'absolutisme tout en persécutant les puritains et en se rapprochant
de Rome, les Chambres revendiquèrent leurs droits. Après avoir feint de reconnaître ceux-ci
en signant en 1628 la Pétition des Droits, Charles Ier ne tarda pas à les remettre en cause.
Les exactions des Stuart en matière financière et leur méconnaissance des droits du
Parlement furent la cause des deux Révolutions d'Angleterre de 1640 et 1688. La première,
bien qu'elle ait abouti à la proclamation de la République par Cromwell et à l'exécution de
Charles le, n'eut pas de conséquences décisives sur le plan des institutions : après la mort de
Cromwell en effet, le général Monk restaura la monarchie au profit des Stuart en 1660.
La seconde Révolution, en 1688, devait au contraire marquer le triomphe définitif du
Parlement. Jacques II est chassé du trône; pour l'y remplacer, le Parlement fait appel à sa
fille Marie et à son gendre Guillaume d'Orange. Mais avant d'y accéder, ceux-ci doivent, le

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