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Donna, E. Delitos Contra Integridad Sexual .pdf



Nom original: Donna, E. - Delitos Contra Integridad Sexual.pdf
Titre: Delitos contra la integridad sexual
Auteur: Edgardo Alberto Donna

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Antiguo becario de la Alexander von Humboldt Stiftung
Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano

DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD SEXUAL
SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA

-

Talcahuano 442 Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires
Tucumán 2644 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CAF Santa Fe
Arturo M. Bas 284 - Tel. (0351) 428-4418 - X5000KLF Cbrdoba

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l S B N 950-727-323-9

RUBINZAL - CULZONI EDITORES
de RUBINZAL
u ASOCIADOSS. A.
Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires

Queda hecho el depdsito que dispone la ley 11.723
IMPRESO EN ARGENTINA

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Colaboradora
MARÍAMERCEDES
RUBIO

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En esta segunda edición que presentamos al público hemos hecho
algunos pequeños agregados que ratifican las opiniones vertidas en la
primera edición y le dan una mayor claridad conceptual.
El resto se mantiene inalterable y seguimos con la opinión de que
se perdió una oportunidad más -y son tantas que hemos perdido la
cuenta- de empezar a dar racionalidad a la legislación penal. Si Argentina quiere ser un Estado de Derecho Democrático y Social, debe
tener racionalidad y esto es lo que parece que no existe.
La política criminal y las garantías de las personas, en un Estado
con las características antes indicadas, no son fijadas ni por las víctimas
ni por los acusados o condenados, sino por el Congreso de la Nación, que es el que tiene por ver el bien de todos, que es la función
de la ley.
Y en este tema de los delitos contra la integridad sexual el esfuerzo
es mayor, ya que hay que evitar la discriminación del diferente, por
una parte, y la imposición de las ideas sexuales propias, en contra de
las otras personas, por la otra.

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De lo que llaman los hombres
Virtud, justicia y bondad,
Una mitad es envidia,
Y la otra no es caridad.
ANTONIOMACHADO,
Proverbios y cantares

Poco tiempo después de que saliera a luz nuestro primer tomo del
libro que se ocupaba de la parte especial, el legislador decidió reformar
por completo el Título 111, Delitos contra la honestidad, por otro,
llamado desde ahora Delitos contra la integridad sexual, según ley
25.087 (B.O. 14-5-99). Esto motivó la idea de no seguir con la publicación del resto de nuestra obra y dedicamos a estudiar la reforma
a los efectos de que el tomo primero quedara completo. Pues bien, el
libro que el esforzado lector tiene entre sus manos es el que actualiza
el respectivo capítulo.
Debemos decir que este libro sale a luz gracias a la colaboración
de la abogada y ayudante de la cátedra de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires, María Mercedes Rubio, que trabajó
con gran responsabilidad, dedicación y, debemos decirlo, sin cuya ayuda no lo hubieramos podido terminar, dado el trabajo y las obligaciones
previamente asumidas.
Las opiniones sobre las reformas están expresamente incluidas en
el texto, de modo que sería perder el tiempo, tanto del lector como
nuestro, hacer un análisis detallado de ellas en este breve prólogo.
Sólo podemos hacer un examen general y decir que no son del todo
satisfactorias, ya que no se entiende qué se quiso hacer con estas

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reformas. Más que nada, nos sugieren la idea de que se basan en
palabras, en donde se intenta ser moderno, pero que al no saber los
autores mucho sobre el fondo del asunto, se termina diciendo lo mismo,
pero con distinto ropaje. Ser progresista no es una cuestión terminológica, ni siquiera ideológica, sino que, en estas épocas que corren,
10 primero que se requiere es tener una fuerte base de conocimientos,
sin los cuales se puede terminar siendo un reaccionario, ya que como
no se saben los efectos de las cosas que se ponen en práctica, se
termina, en muchos casos, desatando tormentas, por el solo hecho de
decir que se es el dueño del desastre. Y decimos del desastre porque
no se dominan los efectos, y cuando se intenta ese dominio, ya es
tarde. El pensamiento reaccionario ha dominado todo. Es que, en el
fondo, la crisis de nuestra ciencia es una crisis de conocimiento. Pocos
estudian, todos opinan, hablan y discuten, como si antes hubieran estudiado.
Por eso, tampoco hay que asombrarse. Lo inmediato, lo fácil, es
lo que la sociedad argentina quiere. Y todo acompañado de dinero,
que debe llegar a cualquier costo. La cultura norteamericana, y su
idea de que la vida es dinero, nos ha invadido. Ya no se come bien,
sino sólo hamburguesas; ya no se bebe vino, sino cola; ya no hay
cine, sino efectos especiales, en donde más hombres mueren mejor.
Total, son todos iguales, de gimnasio, flacos y sin cerebro. Eso nos
han vendido y eso hemos comprado, vaya a saber en nombre de qué
ideología. Lo interesante sería analizar cómo se llegó a esto y cuánta
responsabilidad tienen los intelectuales en esta invasión de cosas de
plástico. Por eso no nos asombra esta reforma, en una sociedad en
donde la diversión paga, como los circos de la Roma decadente, consiste
en reírse de los ancianos, de los pobres y de los que tienen un defecto
físico.
De todas maneras, como hombres de Derecho, y respetuosos de la
ley, sólo nos cabe hacer estas reflexiones y aplicar la ley de manera
que ocasione el menor daño posible, en una democracia a la que todos
tenemos derecho.
En síntesis, el título podría haber sido "Delitos contra la libertad
sexual y la indemnidad sexual". Era ésta una manera de quitarle todo
tipo de connotación moral, que es absolutamente innecesaria y ha provocado problemas en la interpretación de estos tipos penales, espe-

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cialmente de discriminación, frente al "otro distinto", que nada tiene
que ver con el Derecho Penal.
De lo que se trata, entonces, no es del castigo de aquel que es
sexualmente distinto, sino de proteger el ámbito sexual de la persona
de tercefos que intentan inmiscuirse en él, sin el consentimiento válido
del sujeto pasivo.
El problema, como se verá en el tema de la corrupción, está en la
dificultad de analizar qué es lo normal sexual. Salvo que se recurra
a un concepto puramente natural, lo cual encubre una ideología naturalista-religiosa, es muy difícil dar un concepto de qué se entiende
por conducta sexual normal.

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EL BIEN J U I ~ D I C OPROTEGIDO EN LOS
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

El Código Penal trata en el Título 111 los delitos contra la integridad
sexual, agrupando diversos tipos penales a partir de intereses de protección comunes1. El primer grupo de delitos es el referido al abuso
sexual y sus figuras derivadas (el art. 119 trata el abuso en tres gradaciones: el abuso sexual simple, el gravemente ultrajante y el cometido
con acceso camal, o violación, y el art. 120 contempla el estupro, es
decir, el abuso cometido por medio de seducción). El segundo grupo
tipifica la corrupción (de menores en el art. 125, primer párrafo, y
sus agravantes en el segundo y tercer párrafos). El tercer grupo se
refiere a la prostitución, dentro de la cual se comprenden los tipos de
trata de personas (el art. 125 bis reprime la prostitución de menores, y
el 126 la de mayores; el 127 tipifica la explotación económica de quien
ejerce la prostitución; el 127 bis la trata de menores de 18 años, y el
127ter la trata de mayores). Un cuarto grupo regula los delitos atinentes
a la pornografía (art. 128), las exhibiciones obscenas (art. 129) y el
rapto (art. 130). Finalmente se regula la acción procesal penal, el avenimiento y la participación de sujetos calificados (arts. 132 y 133).

El bien jurídico protegido en el Título 111
En su versión original, este título se rubricaba Delitos contra la
honestidad, pero dicho rótulo ha sido modificado por la ley 25.087 que

'

Este título fue profundamente reformado por la ley 25.087, promulgada el
14-4-99 y publicada en el B. O. el 14-5-99. Entre otras modificaciones sustanciales,
la ley eliminó la división del título en capítulos.

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lo denominó Delitos contra la integridad sexual. El legislador fwidó el
cambio sosteniendo que se ha redefinido el bien jurídicamente protegido,
que pasa a ser la integridad sexual de la persona y no un concepto
público de honestidad o la honra de los varones allegados a la víctima.
En este sentido se ha sostenido que "Una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe
considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, y no una
injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varónv2.
Sin embargo la aseveración no es cierta y peca de ignorancia pues
tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional habian determinado
qué bienes jurídicos se protegían en cada uno de los tipos penales que
integran el título. De manera que más parece una demagógica afirmación que un dato objetivo surgido de la realidad.
No obstante, cabe a la nueva rúbrica similar critica a la que formuláramos al concepto de "h~nestidad"~.
No es aceptable un Derecho
Penal que no tutele bienes sino normas éticas o morales, o, lo que es
lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino indique la manera
en que habrán de usarse esos bienes aun cuando de su uso diferente
no derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos4.
Como ya se había hecho notar con anterioridad a la reforma de
1999, en realidad, el único punto que une a todos los delitos que trata
el Título 111 del Código Penal, es lo sexual5.Y esto es así porque no
hay un bien jurídico único que aglutine a todas las figuras, por más
que se lo intente buscar. Por ello Nhñez afirmaba que la protección
se discierne a la fidelidad, a la reserva y normalidad sexuales de los
individuos y a la decencia sexual pública6.
L. L., Antecedentes Parlamentarios, No 4, 1999, p. 1614.

' En la anterior edición señalamos que el concepto es peligroso, ya que puede
llevar a interpretaciones de tipo sectario, atentatorias del espíritu democrático-liberal
que inspira la Constitución Argentina, que lleve a castigar conductas que están protegidas por el artículo 19 de la Norma Fundamental.
DIEZ RIPOLLES, José Luis, El Derecho Penal ante el sexo, Bosch, Barcelona,
p. 32.
CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. 1, p. 179.
ti NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Bibliográfica Omeba, Buenos
Aires, 1961, t. IV, p. 213.

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DELITOSCONTRA

LA

INTEGRIDAD SEXUAL

El problema de este título, y no sólo referido al nombre, es analizar
cuál es el bien jurídico.
La fidelidad se refería al adulterio, la reserva sexual a la violación,
el estupro, el abuso deshonesto y el rapto. La normalidad sexual, a la
corrupción. La decencia sexual, a todo lo referente a la conducta sexual
obscena7.
Intentando definir el concepto de "integridad" Villada destaca
que, con la reforma, se comienza a reconocer que la mayor dañosidad
de estos delitos se verifica en el campo de la salud y especialmente
la salud mental, con lo que se ha desplazado el nudo de la problemática de la esfera de la libertad al de la integridad y dignidad
físico-sexual8.
Gavier9, por su parte, entiende que el punto de contacto de los
delitos contenidos en el título es su vinculación con el trato sexual
entre los seres humanos, y está compuesto por delitos que atentan
contra la reserva sexual.
Finalmente, Creuslo define la integridad sexual como el normal
ejercicio de la sexualidad, básicamente asentado sobre la libertad del
individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad en el mismo que, según este autor, depende
tanto de circunstancias individuales cuanto del entorno social.
En el mismo sentido Buompadre ha sostenido que la imprecisión
de los legisladores a la hora de dotar de contenido al bien jurídico
creado es patente. "Todos los delitos (o, al menos, en su gran mayoría)
configuran una lesión a la dignidad de la persona humana, a su integridad física o psíquica, o a su libertad personal, de manera que identificar el concepto de integridad sexual con estos otros valores del
individuo q u e ya se encuentran, por otra parte, protegidos en el Código
Penal-, sólo consigue dotar al concepto de un contenido tan amplio,

' NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, ps. 2131214.
VILLADA, Jorge Luis, Delitos sexuales, Gofica Editora, 1999, p. 2.
GAVIER, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Marcos Lemer,
Córdoba, p. 16.
'O CREUS, Carlos, Delitos sexuales segMn la ley 25.087, en J. A. del 21-7-99,
6115, ps. 219.

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vago y complejo, que a la postre resulta indefinible"". El citado autor,
intentando buscar cuál es el bien jurídico, afirma que pareciera que
la idea de la integridad sexual es un aspecto de la libertad personal
en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer
libremente su sexualidad. Por lo tanto, cree que la integridad sexual
hace referencia a la libertad sexual entendida como el derecho de toda
persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la
sexualidad12.
A nuestro criterio, el bien jurídico "integridad sexual" no es otra
cosa que la libertad sexual de la persona mayor de 18 años, y el libre
desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que
nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de
la otra persona, con capacidad para consentir, y menos aún en quien
no lo puede hacer.
Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual, en
su doble vertiente positivo-dinámica, esto es la capacidad de la persona
de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de
comportarse en el plano sexual según sus propios deseos. En la vertiente
negativa, es la posibilidad de negarse a ejecutar él mismo o a tolerar
la realización por otros de actos de naturaleza sexual que no desee
soportar.
En cuanto a los menores de 13 años, o personas privadas de sentido
o abusando de un trastorno mental, el bien jurídico es la intangibilidad
o indemnidad sexual de la persona. En este punto hay interés del
Derecho en evitar que terceras personas, ajenas a la vida del menor,
tengan injerencia en su personalidad a través de su sexualidad.

"

BUOMPADRE, Jorge, Delitos contra la integridad sexual (un paradigma de
lo que no hay que hacer). Almnas observaciones a la lev 25.087 de reformas al
Código Penal, en Revistas de Ciencias Penales, 1999, ps. 49 y SS.
l 2 BUOMPADRE, ob. cit., p. 51.

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EL DELITO DE ADULTERIO
El Código Penal regulaba el delito de adulterio en el artículo 118,
haciendo una distinción entre el adulterio del hombre y de la mujer.
Las críticas de la doctrina y los pocos fallos que se dictaron en la
jurisprudencia argentina llevaron a la derogación por los artículos 2"
y 4" de la ley 24.453.

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EL DELITO DE ABUSO SEXUAL SIMPLE
(EN REEMPLAZO DEL "ABUSO DESHONESTO")'
SUMARIO:
1. Disposición legal. 11. Antecedentes históricos. 111. Bien jurídico protegido.
IV. El tipo penal del abuso sexual. 1. Tipo objetivo. a) Conceptos generales. b) Las
tesis existentes en la doctrina sobre los actos que constituyen el abuso sexual. b. 1)
Doctrina subjetivista. b.2) Doctrina objetivista. c) Sujeto activo y sujeto pasivo. d)
Modalidades del abuso sexual. d.1) Victima menor de 13 años. d.l.1) Uso de
violencia. d.1.2) La resistencia. d. 1.3) La sorpresa. d.2) Uso de amenazas. d.3)
Mediante abuso coactivo de una relación de dependencia, autoridad o poder. d.3.1)
Acoso sexual. d.4) Victima sin consentimiento libre. d.4.1) Victima privada de
razón. d.4.2) Victima privada de sentido. d.4.3) Victima imposibilitada de resistir el
acto. e) Consentimiento y exclusión de tipicidad. 2. El tipo subjetivo. a) La opinión
doctrinaria. b) Concepto del tipo subjetivo en nuestra opinión. V. Consumación y
tentativa. VI. Concurso de delitos. VII. Acción penal. Pena. VIII. Jurisprudencia.

1. Disposición legal

El Código Penal argentino contiene en el Título 111, del Libro 11,
bajo el epígrafe D e l i t o s c o n t r a la i n t e g r i d a d sexual, el abuso sexual
simple, como tipo penal básico, en su artículo 119, primer párrafo:
Será reprimido con reclusión o prisión de 6 meses a 4 años el que
abusare sexualmente d e persona d e uno u otro sexo cuando, ésta
fuera menor de 13 años o cuando mediare violencia, amenaza,
abuso coactivo o intirnidatorio de una relación de dependencia,
de autoridad, o de poder, o.aprovechandose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción ...

'

El título Abuso deshonesto fue eliminado por la ley 25.087, y el tipo penal,
c0nternpl.o
ahora en el art. 119, primer párrafo, fue profundamente modificado.

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11. Antecedentes históricos
La denominación jurídica "abuso sexual simple"2 viene a reemplazar a la de "abuso deshonesto", prevista en el derogado artículo
127 del Código Penal.
Aquella figura había sido introducida por el proyecto de 1891,
en su artículo 152, castigando al que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, concurriendo alguna circunstancia de la violación sin que haya cópula; agravándolo por la calidad del sujeto activo3.
Aquel delito era distinto a la violación y al.estupro. Los proyectos
de 1906 (art. 130), de 1917 (art. 127), y el Código Penal, posteriormente, sustituyen sólo la fiase "sin que haya cópula" por la de "sin
que haya acceso camalu4, siendo mantenida la misma estructura en
los proyectos de 1951 (art. 269) y 1960 (art. 162).
La reforma introducida por la ley 25.087, modifica la denominación jurídica del tipo penal, y amplía los factores que anulan el libre
consentimiento de la persona más allá de la fuerza física y la intimidación, incluyendo supuestos coactivos o intimidatorios de abuso de
poder o de autoridad, e incorporando otras relaciones de jerarquía. En
el fondo, no hay que ser muy sagaz para entender que se trata del
libre consentimiento de la persona, de modo que toda la enumeración
podría haberse resumido por una forma general, que hubiera dicho
"cualquier otra causa que elimine la libertad de consentir". Asimismo
se eleva la edad de la víctima de 12 a 13 años.
111. Bien jurídico protegido

El bien jurídico que se protege es la reserva sexual de la víctima
entendida como el respeto a su incolumnidad física, y dignidad en
tanto persona, especialmente desde la óptica de su pudicia personalsexual5.
Introducida por la citada ley 25.087.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 307.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 308.
VILLADA, ob. cit., p. 3 1.

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DELITOS
CONTRA

LA INTEGRIDAD SEXUAL

Núñez entendía, respecto de la anterior norma, en términos que
se pueden utilizar en la actual redacción, que la norma tutela la reserva
sexual, entendida ésta como el derecho del individuo a la incolurnnidad
del consciente y voluntario trato sexual. Es, dice Núñez, un ultraje al
pudor privado. El ajamiento o injuria tiene por objeto la pudicia del
individuo, ya que toda persona tiene derecho a no ser víctima de actos
lesionadores de la reserva sexual de su propio cuerpo6.
El tipo básico, en la nueva estructura de la ley, es el abuso sexual
con fuerza e intimidación, esto es, la agresión sexual, y sobre éste se
van agregando los demás incisos regulados ahora como formas calificadas o agravadas de la conducta que conllevan mayor pena. Esta
es la forma más racional de entender la ley desde un punto de vista
dogmático.
Este tipo básico es la agresión sexual, sin acceso carnal, ni introducción de objetos, ni tampoco penetración bucal o anal.
Se exige, en principio, una relación corporal directa entre el sujeto
activo y el pasivo, de modo que son típicos los actos de tocamientos en
las partes pudendas, sin el consentimiento de la víctima, la manipulación
sexual sobre su cuerpo, tanto del tercero como obligando al sujeto pasivo
a que lo haga ella misma. También es agresión sexual obligar a la víctima
a que realice actos de este tipo sobre el cuerpo de terceros.
Pero quedan fuera del tipo penal los actos de mera contemplación
de la persona, que podrán entrar en otros tipos penales, como ser las
coacciones, o los artículos 128 y 129 del Código Penal.
Para Creus, se protege la libertad, que constituye la esfera de
reserva sexual de la víctima, que el autor viola atacando su pudor
individual7.
Es decir, que, teniendo en mira la integridad física y psíquica de
las personas como parte de su dignidad, lo que primordialmente se
tutela es la voluntad o el consentimiento del sujeto, respecto de aquellos
actos de disposición en materia sexual ejecutados por otro, sobre su
cuerpo. En síntesis, se protege la libertad de la persona de consentir
actos sexuales o del abuso de la situación en los casos de menores
de 13 años.
NÚÑEZ, ob. cit., p. 213.

' CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 230.

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W. El tipo penal del abuso sexual

1. Tipo objetivo
a) Conceptos generales
A nuestro juicio, el tipo penal de abuso, previsto en el artículo
119, primer párrafo es el tipo penal básico sobre el cual se estructura
toda la sistemática de los delitos de abuso sexual propiamente dicho.
De modo que los demás tipos penales no son otra cosa que el abuso
al que se le suma alguna otra circunstancia que agrava el tipo básico.
Por ello lo esencial es poder conceptualizar qué es el abuso sexual.
De acuerdo a lo que se desprende del artículo 119, primer párrafo,
del Código Penal, abusa sexualmente la persona que realiza actos corporales de tocamiento o acercamiento, de carácter sexual, con persona
de uno u otro sexo, menor de 13 años, o cuando mediare violencia,
abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier
causa, no haya podido consentir libremente la acción. Quedan excluidos
de esta figura aquellos actos que importen el intento o la consumación
del acceso carnal, los que están regulados en el párrafo 3" del mismo
artículo. Soler aclara que los actos en que la víctima es obligada a
efectuar en su propio cuerpo, no encuadran en este delito, sino eventualmente en el de corrupcións. Sin embargo, Núñez afirma que estos
actos de tocamiento en el propio cuerpo, o de un tercero, encuadran
en la figura típica9. Ambos autores no dan ninguna razón para fundamentar su tesis. De acuerdo a la redacción de la ley, no hay motivo
alguno para limitar la norma, habida cuenta de que lo prohibido es el
abuso sexual sin acceso carnal, y no hay duda que, si el autor realiza
tocamientos o hace tocar por un tercero, o si obliga a la víctima a
hacerlo, está atacando la libertad sexual protegida.
Hay coincidencia en que no se tipifica el abuso por palabras que
pronuncie el autor o la víctima; ni tampoco cuando se trate de una
simple contemplación del autor a la víctima; ni por la contemplación
de ésta de actos obscenos por parte del sujeto activo sobre su propio
SOLER, Derecho Penal argentino, Ejea, Buenos Aires, t. 111, p. 330.
NUÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 3 10.

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DELITOS
CONTRA

LA INTEGRIDAD SEXUAL

cuerpo, lo que podrá configurar el delito de exhibiciones obscenas
previsto en el artículo 129 del Código Penallo.
Por el contrario, configura abuso sexual el acto de lesbianismo,
en el que no puede haber acceso camal, y el acto libidinoso, el cual
tiene un significado objetivo impúdico.
Respecto de la fellatio in ore, a partir de la reforma introducida
por la ley 25.087, que crea un nuevo tipo penal 4 abuso sexual
gravemente ultrajante-, queda excluida dicha conducta de la figura
del abuso sexual simple, pasando,a integrar la del tipo penal del artículo
119, segundo párrafo, del Código Penal. Sobre nuestra opinión Creus,
quien entiende que la fellatio in ore es ahora violación, ha sostenido
que no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso camal
el coito bucal, pese a que el mismo se prevé en el artículo 119, tercer
párrafo, no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los
motivos que suscitó el deseo de reforma. Quienes participen de la
tesis negativa, señala el autor, a lo más podrían erradicar la punición
del coito bucal en el párrafo 2" del artículo 119 -abuso sexual agravadcpor las circunstancias de su realización, en cuanto lo califica de poseer
"gravedad ultrajante", y aún así podría discutirse ya que en tal caso
lo ultrajante radicará en la naturaleza del abuso antes que en las circunstancias de su realización1'. A esta reflexión de Creus se le podría
contestar que una cosa es lo que el legislador ha pensado, y otra muy
distinta lo que ha escrito, y que, por sobre todo, el principio de legalidad
no puede ser vulnerado por la incapacidad de quien hace una ley de
volcar lo que piensa en un texto. La tarea del dogmático es conciliar
una interpretación armónica con la Constitución.
En la edición anterior destacamos que, a nuestro juicio, el concepto
de acceso carnal no abarcaba la fellatio in ore, fundando esta posición
tanto en razones científicas como en los propios antecedentes legislativos. Sin embargo, también advertimos sobre la necesidad de una
reforma que aclarara la situación en tomo a esta cuestión, a los fines
de respetar el principio de legalidad y evitar la analogía. La ley 25.087,
'O NUÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 310; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 330; CREUS, ob.
cit., t. 1, p. 23 1.
" CREUS, Delitos sexuales según la ley 25.087 cit.

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con la nueva redacción del delito de violación, no ha solucionado la
controversia, y, más allá de las propias opiniones, habrá que ceñirse
a su letra. Si hubiera querido solucionar el problema, en lugar de "por
cualquier vía" debió aludir específicamente a la "vía oral", que era
justamente sobre la cual se dividían las opiniones en la doctrina y
jurisprudencia. En ese aspecto analícese la pobre discusión en el Senado, la confesión de que era una mala reforma, y las absurdas palabras del senador Yoma cuando quiso interpretar a qué se aludía por
cualquier víaI2.

b) Las tesis existentes en la doctrina sobre
los actos que constituyen el abuso sexual
El abuso sexual simple, es el tipo básico, de allí la importancia
de dar un concepto, que tiene que ver, sin duda alguna, con lo que la
doctrina venía diciendo aun antes de la reforma.
b.1) Doctrina subjetivista l 3
Esta teoría sostiene que el delito únicamente se tipifica cuando
el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria, pero
sin ánimo de llegar al coitoI4.
Así, afirman que son dos los elementos que caracterizan al abuso:
uno material-objetivo, que consiste en la comisión de actos libidinosos,
no tendientes al acceso camal, y otro, subjetivo, que se establece por
la voluntad y conciencia de cometer un abuso, con propósito libidinoso,
sin llegar a la conjunción camal. En este sentido, señalan que cuando
falta el fin de satisfacer un impulso erótico, libidinoso, no surge este
delito, a pesar de la ofensa que se comete contra la libertad sexual,
ya que éste se caracteriza precisamente por una acción que tiende a
desahogar un apetito de lujuria. Sin ello, la acción sería atípica.
En esta misma posición Molinario y Aguirre Obarrio afirman que
es necesario el ánimo libidinoso. Como consecuencia de ello, si el
"La oreja".
Una amplia referencia para la doctrina italiana en MANCI, Filippo, Reati
sessuali, Fratelli Bocca, Torino, 1927, ps. 147 y ss.
l4 FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1969, t. V, p. 121.
l2

l3

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acto material ha sido dirigido con el solo fin de ofender a la víctima,
tal hecho no sería el de abuso, sino el de injuria real. Es el caso del
autor que toca las partes pudendas de la víctima a los efectos de hacerle
pasar vergüenza en público15.

b.2) Doctrina objetivista
Los autores que siguen un criterio objetivo, consideran que se
restringe indebidamente el delito en cuestión al exigir que los actos
de claro sentido sexual tengan que tener el elemento subjetivo, consistente en la finalidad libidinosa o sexual del autor. Núñez16 afirma
que el Código no tiene como requisito del tipo que el autor tenga un
fin libidinoso, sino que lo que en verdad se protege es el derecho a
la libertad corporal contra el ultraje que implica la intromisión indebida
de un tercero.
Por supuesto que los actos libidinosos son siempre abusivos si se
cometen en contra de la voluntad de la víctima, pues tienen un significado impúdico subjetivo, que es el dolo del autor, y poseen aptitud
para constituir el delito, cualquiera sea la parte del cuerpo sobre la
que recaigan y aunque el autor no logre la satisfacción de su sexo".
Pero también son típicos otros actos que no tengan esa finalidad, pero
que objetivamente son impúdicos, por afectar las partes pudendas de
la víctima. Encuadran pues en este concepto los actos de naturaleza
sexual que son hechos para burlarse de la víctima. También son actos
libidinosos los que tienen más de un significado sexual, como ser un
examen ginecológico que objetivamente puede parecer como libidinoso, que sólo resultarán típicos si se les suma el dolo del autor.
En estos casos, será abusivo el acto si la intención del autor es
abusiva18. Lo que interesa entonces, es que el acto sea objetivamente
abusivo, con prescindencia del elemento subjetivo. Y esto porque el
objeto de la ley es proteger la libertad corporal, en pos de la integridad
Is MOLINARIO, Alfredo, Los delitos, actualizado por Eduardo Aguirre O b b o ,
Tea, Buenos Aires, 1996, t. 1 , p. 435.
l6 NÚÑEZ, ob. cit., p. 309.
l7 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal. Parte especial, 3a ed.,
Temis, Bogotá, 1972, ps. 1544 y 1548.
l8 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 312.

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sexual y dignidad de la persona, contra el ultraje de un tercero -sin
analizar sus deseos-; por lo que cabe concluir que puede constituir un
abuso sexual cualquier acto con sentido objetivamente impúdico, con la
única limitación del acceso camal y que la ofensa sea consciente. Se
comete entonces el delito mediante una acción efectuada sobre el cuerpo
de la víctima, aunque no sea con una finalidad sexual, si el autor tiene
conocimiento que lesiona la libertad sexual de la persona ofendida.
Son actos libidinosos, los que son objetivamente impúdicos por
afectar partes pudendas de la víctima, aunque el autor no tenga la
finalidad de obtener una satisfacción sexual, sino, por ejemplo, hacer
una broma, humillar a la víctima. Hay actos que objetivamente pueden
o no tener sentido impúdico en relación a lo sexual (beso, abrazo),
en los cuales únicamente existirá abuso si el ánimo del autor es abusivo,
es decir si ofende el pudor y el decoro sexual de la víctima o satisface
deseos lujuriosos del autor19. A modo de ejemplo, Núñez y Creus
afirman que el que se aferra a la pierna de una mujer para no caerse,
no incurre en la figura legal; pero si se toma de aquélla porque es de
una mujer en especial, su acto es ofensivo para el decoro sexual de
la víctimaz0.
A nuestro juicio no ha quedado claro para la doctrina el tipo
subjetivo del delito. Hay que distinguir entre el dolo del autor y el
elemento subjetivo del tipo, consistente en dolo y el ánimo libidinoso.
En todos los casos se exige el dolo o la intención del autor del tocamiento de una de las partes pudendas de la víctima, o cualquiera de
los actos ya enumerados con anterioridad, aun con una finalidad ulterior, como ser la de la burla, de modo que se puede afirmar que
entiendo actos objetivos realizados dolosamente, es decir, conociendo
la objetividad sexual del acto se dará el tipo penal del abuso, aunque
no sea con ánimo libidinoso. Esto parece surgir no ya de la reforma,
de por sí oscura, sino de los conceptos generales de lo que es el dolo
dentro de la teoría del delito.

c) Sujeto activo y sujeto pasivo
El sujeto activo de este delito puede ser tanto el hombre como
l9

20

NÚÑEZ, ob. cit., ps. 312; SOLER, ob. cit., ps. 324.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 312; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 232.

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la mujer, al igual que el sujeto pasivo. El sujeto pasivo puede ser
cualquier persona física, hombre o mujer, cuyo cuerpo sufra el abuso
sexual por parte del autor.
Un caso que suscitó polémica en la doctrina fue el del abuso a
la mujer prostituta. Habiendo definido el bien jurídico como un atentado
a la libertad sexual del sujeto pasivo, resulta obvio que la prostituta
puede ser sujeto pasivo de este delito (ver infra, cuando se trate el
delito de violación).
En cuanto al consentimiento de la víctima, éste no debe existir,
ya que la ley exige que el hecho se cumpla con la concurrencia de
actos violentos por parte del autor, o la imposibilidad de resistencia,
por parte de aquélla, por alguna de las situaciones previstas en la ley.
En este sentido, y más allá de la retórica de los diputados que fundamentaron el proyecto, la falta de consentimiento sigue siendo la
base de todos estos delitos. El argumento dado por los legisladores
acerca de que la víctima de un robo no necesita probar que resistió
el robo y se infiere del hecho de haber entregado el dinero, que no
ha consentido el acto, y que por tanto no se puede discutir sobre el
consentimiento en los delitos sexuales, no resiste el menor análisis.
En ambos casos, si la víctima desea entregar la cosa, y lo hace desde
su ámbito de libertad, no habrá robo, a lo sumo quedarán subsistentes
las lesiones o el daño. Y si la víctima consiente el hecho, tampoco
habrá abuso sexual. Se vuelve a equivocar la Exposición de Motivos
y tergiversa los principios constitucionales cuando afirma que las víctimas de robo no necesitan comprobar si se resistieron. Según el texto
constitucional, lo que sí se deberá probar es la fuerza o la violencia
que hace que el acto sea robo. De igual manera habrá que comprobar
en los presentes algunos de los extremos del tipo penal, para que se
configure el tipo. Recuérdese, y sería bueno que los diputados lo hicieran, que toda persona es inocente hasta la existencia de sentencia
f m e . Cualquier demagogia sobre la víctima no puede romper el principio constitucional.
Cuando se trata de una persona menor de 13 años de edad, su
consentimiento para el acto es irrelevante, bastando, por lo tanto, el
hecho abusivo para consumar la actitud reprochable.

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Si la víctima es mayor, el delito se configura si concurre alguna
de las circunstancias descriptas en el párrafo.
d ) Modalidades del abuso sexual
d. 1) Víctima menor de 13 años

La edad de la víctima, en el primer supuesto del tipo penal de
abuso sexual, que sustituye a la figura derogada de abuso deshonesto,
ha sido elevada por la ¡ey 25.087, de 12 a 13 años. Si desde la versión
del Código Penal argentino de 1921 se mantuvo la edad de 12 años,
en la actualidad, cuando las relaciones sexuales entre menores son
más habituales, dado que es más frecuente que la vida sexual se inicie
en edades más tempranas2', no existen motivos para fundamentar esta
modificación. El proyecto de 1891 de Piñero, Rivarola y Matienzo;
el de 1906, y el de Tejedor, ya establecían la edad de 12 años. En el
último de los mencionados se decía que la ley ha querido rodear de
esta garantía a la sencillez y la inocencia; ella ha visto un monstruo
de bárbara lujuria en el que profana de ese modo lo que por todo
género de razones humanas y divinas debía serle re~petable~~.
El proyecto de 1951 también establecía la edad de 12 años, e igualmente el
de 1953. No se entiende después de estas citas, cómo el legislador
puede cambiar de 12 a 13 años sin ninguna explicación que fundamente
tal modificación. Es otra muestra más de la arbitrariedad de la reforma
y de la falta de estudio con que ella se hizo.
Entrando al análisis pormenorizado del tema, habrá abuso sexual
si la víctima fuere menor de 13 años, aun con su consentimiento.
La criminalidad reside en la falta de madurez mental del menor para
entender el significado fisiológico del acto sexual, en el sentido cultural, situación de la que el sujeto activo se aprovecha y abusa para
lograrlo.
La ley presume juris et de jure la falta de conocimiento por la
edad y voluntad de la víctima y, por ende, la imposibilidad de prestar
21 Hecho éste que el mismo legislador admite, cuando exige el "aprovechamiento
de la inmadurez del menor", en el delito de estupro -vid Antecedentes Parlamentarios
de La Ley, p. 161S-.
22 Nota al art. 253, citando a Pacheco.

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consentimiento para el acto. No es que la ley presuma la falta de
capacidad de consentimiento de la menor, sino que la presunción es
sobre la yalidez del consentimientojurídi~o*~.
ES, como afirma Núñez,
una presunción basada en razones de cultura y no de aptitud sexual
propiamente dicha24.

d.l.1) Uso de violencia
Debe entenderse como tal el empleo de violencia material, esto
es energía física aplicada por el autor sobre la víctima o en su contra
con el fin de anular o vencer su resistencia, y con ello abusar sexualmente.
El abuso sexual se logra violentamente cuando su realización supone la resistencia física consciente de la víctima y su vencimiento
por el autor del hecho. Entre la violencia y resistencia debe mediar
una relación de oposición respecto del objetivo sexual del autorz5.
Quedan comprendidos dentro del concepto de violencia, por disposición del artículo 78 del Código Penal, todos los casos en que se
han utilizado medios hipnóticos o narcóticos.
La violencia material consiste en una energía fisica, animal, mecánica o de otra naturaleza, ejercida por el autor o por un partícipe
sobre la víctima, con el propósito de lograr la ejecución de los actos
libidinosos.
La resistencia constituye un elemento fundamental para estimar
la existencia de violencia fisica. Deberá, entonces, analizarse en cada
caso si la voluntad contraria de la víctima, exteriorizada mediante
actos, fue vencida por el empleo de la fuerza física. Esta deberá ser
bastante como para vencer una resistencia seria y constante. No se
requiere el empleo brutal de ella, ni una resistencia heroica de la víctima, bastando que sea capaz de sujetar e inutilizar la resistencia de
una persona común.
Puede darse la situación en que el autor hace ingerir a la víctima

'' CARMONA SALGADO, Concepción, Delitos contra el honor, en COBO DEL
ROSAL,Manuel (dir.), Curso de Derecho Penal español, M. Pons, Madrid, 1996, p. 260.
24

NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 254.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 259.

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estupefacientes con el fin de disminuir o anular la resistencia que ésta
pudiere oponer. El ofrecimiento y aceptación de la droga no quita el
carácter delictivo pues el autor se valió de la debilidad de la víctima,
o sabía que la oposición a los actos del autor iría desapareciendo
suministrado el estupefaciente. Ésa fue, entonces, la finalidad buscada
por el autor para abusar sexualmente al sujeto pasivo, haciéndole perder
a este último su capacidad de poder oponerse a tales actos, lo cual le
permitió obtener ventajas que, de otro modo, no hubiese logrado. Volvemos a insistir en que el bien jurídico sigue siendo la libertad de la
persona, de modo que este consentimiento así logrado no es válido.

d. 1.2) La resistencia
Existe efectivamente resistencia cuando la víctima se opone y
exterioriza tal oposición, sin que sea necesario que tal oposición sea
desesperada y que haya vencido todos los esfuerzos. Obviamente que
dicha resistencia es inconcebible sin la violencia del autor y viceversa.
La resistencia deberá ser seria, esto es, verdadera, no fingida, que
es en última instancia expresión de una voluntad manifiestamente contraria al acto. Debe ser, además, constante, que se refiere al tiempo
de dicha resistencia, con igual grado e intensidad opuesta, no adoptada
al principio y luego abandonada. Es de destacar que la constancia en
el grado e intensidad debe surgir de la voluntad y no de la fuerza
física de la víctima que, lógicamente, irá disminuyendo por el cansancio
a medida que se la ejerce. El cesar de la víctima en su accionar, ya
sea por agotamiento o temor que el acto inspira, no deberá, en ningún
caso, entenderse como con~entimiento~~.
En cambio, no es resistencia la vergüenza o el pudor que constituye
la coquetería, ya que si bien para vencerla hay que usar cierto grado
de fuerza, la intención del sujeto pasivo es consentir el acto libidinoso,
lo cual, por no haber voluntad opuesta, descarta cualquier tipo de
abuso sexual. Estos conceptos siguen vigentes aun cuando de ciertos
párrafos de la Exposición de Motivos pareciera deducirse la falta de
importancia del consentimiento de la víctima. Suele suceder, cuando
el legislador no maneja técnicamente el tema y cuando quiere proteger
26

NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 260.

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con mayor vigor un bien jurídico, que termina desprotegiéndolo. Por
suerte, como la Exposición de Motivos no se plasmó en el texto, el
intérprete puede, con ley en mano, argumentar de acuerdo a los principios legales correctos.

d. 1.3) La sorpresa
La sorpresa ha sido asimilada a la violencia, tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia. En efecto, puede ser que la víctima se
vea sorprendida por los actos ahusivos del autor, no contando con los
elementos suficientes para "resistir", puesto que nada, hasta el momento, podía hacerle suponer que se hallaba en peligro. En este caso,
el ataque se consuma contra la voluntad del sujeto pasivo, cuando no
se halla en condiciones para impedir el ataque, debido a la menor
defensa contra la agresión, que no pudo ser prevista. Núñez2' afirma
sobre el punto: "La naturaleza del abuso, que lo vuelve de más fácil
realización que el acceso carnal, tiene influencia en lo que atañe a la
configuración del caso del fraude impeditivo de la resistencia de la
víctima. Respecto del abuso, la sorpresa es una circunstancia que,
respecto de determinados actos abusivos, como son los manoseos, los
besos y abrazos impúdicos, ya es suficiente para evitar la resistencia
de la persona ofendida y afirmar la no aceptación del acto por su
víctima". Es decir, que los supuestos enumerados por el artículo 119,
primer párrafo, del Código Penal comprenden distintas circunstancias
que se caracterizan por la ausencia de consentimiento de la víctima.
El aprovecharse de la víctima por cualquier causa, de modo que no
haya podido consentir libremente, también puede ser por vía de la
sorpresa con que el ataque ha sido llevado a cabo.
La jurispruden~ia~~
resolvió que se configura el delito en estudio,
si los actos libidinosos realizados por el agente no fueron consentidos
por la víctima, quien, por lo sorpresivo de la agresión sexual, no se
halló en condiclones de oponer resistencia al comportamiento de
aquél.
Tanto es así, que no escapa al reproche penal la conducta del

'' NÚÑEZ, ob. cit., p. 313.
'* Cám. Crirn. y Correc., L. L. del 23-11-66; E. D. del 27-2-67; id. CS de Santa

Fe, Rep. .L. L. del 1 1-643.

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autor, si no medió consentimiento por parte de la víctima, quien, dada
la agresión sexual sorpresiva, no pudo ofrecer resistencia al comportamiento del agresor.

d.2) Uso de amenazas
El uso de amenazas equivale a la intimidación del antiguo texto.
La intimidación es todo acto de violencia moral, idóneo para producir
temor en el ánimo del sujeto pasivo, en forma tal que éste se encuentre
obligado a soportar o ejecutar la acción que el agente propone. Se
trata de la violencia moral o vis compulsiva, que .consisteen la amenaza
de un mal futuro que el autor profiere a la víctima. El temor debe ser
razonable y tener un fundamento, ya que eso es requisito básico de
la amenaza.
Representa la amenaza de sufrir un mal grave, injusto, determinado, posible, futuro y dependiente de la voluntad del autor, el cual
podrá recaer sobre cualquier bien, persona, o interés del sujeto pasivo.
El anuncio del mal debe ser de tal magnitud que intimide a la víctima
y que le infunda un miedo que doblegue la resistencia.
La amenaza, según un grupo de autores, debe ser inmediata o
inminente con relación a la situación de peligro para la víctima, de
modo que no se dará el delito si dicha circunstancia temporal no ocuOtro grupo de autores admite que el mal amenazado sea futuro,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso30.Núñez, si bien no se
pronuncia de una manera tajante, afirma que "el mal a producir sea
de inmediato o luego", bastando que haya producido efecto en la víctima3'.
No es un problema menor el que está relacionado con la gravedad
de las amenazas. El criterio objetivo, sustentado por Gimbernat, sostiene
el sentido de que el mal que se obliga a la víctima a soportar debe ser
también muy grave. Muñoz Conde ha respondido a esta tesis que ella
olvida la posición concreta de la víctima. Núñez es bastante claro al
29 GIMBERNAT ORDEIG, Sobre algunos aspectos del delito de violación en el
Código Penal español, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, y CARMONA
SALGADO, ob. cit., p. 252.
'O CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 252.
3' NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 263.

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afirmar que la amenaza de un mal para algunas personas puede ser grave,
en cambio para otras no. Y esto tiene que ver con la psiquis de cada
persona, sus miedos, su condición cultural, etcétera. Piénsese por ejemplo, en el caso de una mujer que crea firmemente en que cierto juego
de naipes tiene consecuencias funestas para sus hijos, y frente a esta
circunstancia accede a la relación sexual, con el solo fin de evitar un
daño a sus hijos. No se podrá decir que no se ha vulnerado la libertad
de la víctima con el fin de tener relaciones sexuales32.
La amenaza de un mal también puede dirigirse a terceros, como
a la propia víctima. Sólo se podrá discutir si el tercero tiene un vínculo
ya familiar o de otro tipo. La doctrina alemana limitó el caso a la
existencia del vínculo, pero no es impensable el caso que ponga a una
mujer en la alternativa de aceptar la relación sexual, caso contrario se
mata a otra persona. No hay duda que en estos supuestos, la aceptación
de la relación no ha sido hecha con la libertad que exige la ley.

d.3) Mediante abuso coactivo de una relación
de dependencia, autoridad o poder
Esta modalidad de comisión del delito de "abuso sexual" fue introducida por la ley 25.087, y engloba relaciones de autoridad y jerarquía en las que el autor se encuentra con la víctima en relación de
preeminencia, la cual puede forzar su libre consentimiento.
A nuestro entender, estas tres formas de comisión ya eran típicas
pues quedaban incluidas en las modalidades precedentes (violencia o
amenazas), por lo que su especificación nos resulta redundante, en el
sentido de que siempre debe existir, a raíz de la dependencia de la
autoridad o del poder, una forma de violencia o amenaza por la cual
la víctima accede a la pretensión del autor.
La relación de dependencia puede darse en materia laboral, educacional, institucional, religiosa, o análoga, siempre que no caiga en
la agravante prevista en el cuarto párrafo del mismo artículo. Comprende también aquellos casos de dependencia económica, social,
sanitaria o de otra índole33.
32 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 263; CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 253;
G I ~ E R N A TORDEIG, ob. cit. y CREUS, ob. cit., p. 194.
33 VILLADA, ob. cit., p. 35.

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La relación de autoridad comprendena aquellos casos en que el
abuso es ejecutado por un superior jerárquico, en estructuras u organismos o instituciones que operan en base a códigos o pautas de autoridad o disciplina, e imponen un tipo de obediencia o sometimiento
a reglas de carácter rígido (como las FF. AA., policía, e t ~ . ) ~ ~ .
Con respecto a las "relaciones de poder", resulta harto difícil desentrañar cuáles quedan abarcadas que no hayan sido ya incluidas en
las situaciones descriptas en los párrafos que preceden. Creus entiende
que son todas aquellas que colocan a la persona del sujeto pasivo en
la precisión de obedecer las decisiones del autor, no derivadas ni de
la dependencia ni de la autoridad en sentido funcional (incluido el
sentido laboral de lo f ~ n c i o n a l ) ~Se~ .trataría, entonces, de aquellas
personas unidas a la víctima por un vínculo de poder particular, del
que se aprovechan para llevar a cabo el abuso. Por ejemplo, podrían
incluirse a quienes detentan una posición de garantes, y condicionan
su auxilio a la concesión de favores sexuales (guardavidas, guía de
montaña, etc.).

d.3.1) Acoso sexual
Se suele denominar "acoso sexual" a aquellas formas de presión
sexual que se dan en determinados ámbitos, en los que se desarrollan
relaciones de preeminencia implícitas (trabajo, colegio, universidad,
etc.), y que genera, como consecuencia, que el sujeto pasivo se vea
compelido a tolerar las presiones, para permanecer o progresar en
dichos ámbitos. El sujeto activo coacciona a la víctima a que se someta
sexualmente, abusando de la autoridad que le confiere su función.
Sin bien esta figura se hallaba contemplada en numerosos proyectos de ley, lo cierto es que no fue incluida como figura autónoma
en la ley 25.087. Lo que sí es viable es su subsunción en algunas de
las modalidades antes estudiadas.
De todas formas, sigue vigente el principio de que el bien jurídico
es la libertad sexual, de modo que la aceptación, tanto del hombre
como de la mujer, de la relación sexual debe haber sido condicionada
34

35

Ídem nota anterior.
CREUS, art. cit., p. 3.

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en su decisión y en su motivación. Pero no hay que confundir los
casos de abuso con aquellos en que la presunta víctima acepta el trato
sexual con el fin de escalar posiciones en su ámbito, ya sea una empresa,
ya sea la administración pública. De pretenderse sancionar esta conducta se estaría, por una parte, violando el artículo 19 de la Constitución
Nacional, en el sentido de que cada uno es dueño de sus actos, decidir
libremente, y segundo, sería una aplicación analógica de los tipos penales, que ya de por sí son confusos y vagos.
d.4) Víctima sin consentimiento libre
La fórmula vendría a ser análoga a la empleada por el legislador
en el delito de estafa, en el sentido de que se enumera una serie de
situaciones en las cuales la víctima no ha tenido la libertad de decidir,
las que no hay que confundir con la motivación de la persona, rematando con la expresión: "que la víctima por cualquier causa no ha
podido consentir libremente". Con lo cual se demuestra que el legislador no tiene memoria histórica ni conocimiento científico, porque
hubiera bastado estudiar lo que ha sucedido con otros tipos penales
así redactados para no incurrir en el mismo error.
En esta fórmula se englobarían todas las situaciones que estaban
antes tratadas por la doctrina y la jurisprudencia y que el propio Código
había receptado. Entre ellas resultan de relevancia las siguientes:

d.4.1) Víctima privada de razón
Entre las situaciones incluidas se encuentra la de la persona "privada de razón"36que es quien no posee la capacidad de comprender,
en este caso, el significado del acto sexual.
Dicha situación, se diferencia del supuesto del menor de 13 años.
porque en éste, a los efectos de apreciar la capacidad de la víctima,
deberá determinarse su edad sin examen de su capacidad real de comprensión, en tanto que la falta de razón exige que ello se averigüe3'.
36 Este supuesto, con anterioridad a la sanción de la ley 25.087, se encontraba
previsto específicamente en el art. 119, 2 O párrafo, al que se hacía remisión en el art.
127, que legislaba el abuso deshonesto.
37 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 255.

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Núfiez3*,sostiene que es necesario que se trate de un trastorno de las
facultades semejante a los que produce la inimputabilidad delictiva.
Dentro de este contexto se podrían incluir todas las anomalías o deficiencias idóneas para perturbar las capacidades cognoscitivas, valorativas y ejecutivas del sujeto afectado, tales como las psicosis y oligofrenia~graves. En síntesis, se debe remitir a nuestro concepto del
artículo 34, inciso l o del Código Penal, especialmente a la idea de la
comprensión de la criminalidad del acto39.
Distinto trato deberá darse en esta hipótesis al "consentimiento"
respecto del caso del menor de 13 años, toda vez que este último nunca
estuvo en condiciones de consentir válidamente tal acto; en cambio, en
los casos en que se compruebe que durante un intervalo lúcido el sujeto
pasivo prestó consentimiento para que se consumara la conducta típica
y luego perdió la razón, se considera que el incapaz consintió en plena
capacidad. No obstante, para que dichos actos se entiendan consentidos,
deben concordar sustancialmente con el asentimiento otorgado.
La justificación de la punición reside en el abuso de la situación
de la persona privada de razón; por ello, no alcanza que el sujeto
pasivo esté privado de razón, sino, además, que el autor abuse de la
situación. Por ende, el autor debe saber el estado de la víctima y
querer realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación40. Si
esto es así, no habría dificultad en aceptar que estas personas tengan
relaciones sexuales, ya que de lo contrario se las estaría condenando
a una especie de abstención sexual perpetua.
A esta misma conclusión habíamos llegado ya en la primera edición. De manera que la reforma no hace otra cosa que receptar lo que
la doctrina venía diciendo de manera lógica y coherente.
d.4.2) Víctima privada de sentido4'
También en este caso, el autor se aprovecha del estado de la vícNÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 255 y t. 11, ps. 36 y SS.
DONNA, Edgardo A,, Teoría del delito y de la pena, Astrea, Buenos Aires,
t. 2, 1995, ps. 224 y SS.
40 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 256.
41 También este supuesto, con anterioridad a la reforma, estaba previsto en el
art. 119, 2" párrafo.
38

39

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tima, la que se encuentra privada de sentido para comprender el acto.
Esto supone la carencia o grave perturbación de las facultades cognoscitivas y volitivas de la víctima, por razones no patológica^^^.
Son casos que la doctrina y la jurisprudencia han conceptualizado
como formas de pérdida o trastorno de la conciencia, que le impiden
a la víctima comprender la significación de su acto. Se puede ejemplificar: sueño, ebriedad total, desmayo, sonambulismo, etcétera.
También este estado debe ser aprovechado por el autor, habida
cuenta que rigen las mismas razones que hemos dado para las personas
privadas de razón.
cuando
Como dato de interés se puede traer la opinión de Car~-ara~~
se refería a la mujer ebria o dormida: "...El sueño o la ebriedad de la
mujer -afirma- no agotan por sí solos la materialidad de la violencia,
que exige siempre una voluntad contraria; constituye una mera presunción de violencia que debe ser completada con la prueba directa
de esa voluntad contraria. Es decir, cuando se comprueba que la mujer,
de quien se abusó mientras se encontraba en ese estado, habría consentido al encontrarse en el libre ejercicio de su entendimiento o voluntad, no hay delito punible ..."
Está claro que el tipo penal no requiere que el autor haya puesto
a la víctima en estado de inconsciencia, por el uso de medios hipnóticos
o narcóticos, ya que lo aludido hace al empleo de violencia y nos
encontraremos, entonces, ante la primera hipótesis analizada en el artículo en estudio.
En consecuencia, en los casos en que el abuso sexual se efectúa
sin el consentimiento de la víctima mientras ella se halla sumida en
el sueño, se configura el delito, porque la víctima no pudo consentir
libremente la acción, situación de la que el autor se aprovechó.

d.4.3) Víctima imposibilitada de resistir el acto44
Este supuesto es aquel caso en el cual la víctima puede comprender
CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 254.
CARRARA, Francesco, Programa de curso de Derecho Criminal, 5" ed., t. IV,
$ 1516.
44 Esta situación también se preveía específicamente en el derogado art. 119, 2'
p h . , al que el art. 127 hacía referencia.
42
43

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el sentido del acto, pero no puede oponerse materialmente a su ejecución en virtud de un impedimento material que la imposibilita, cuya
base se encuentra en una ineptitud física.
Tal imposibilidad física para repeler el acto sexual debe ser total,
toda vez que ante la mínima fuerza que practique la víctima para
resistir la acción del autor, que incite al sujeto activo a la utilización
de fuerza para vencer tal resistencia, estaremos frente a la hipótesis
de violencia.
El estado de vulnerabilidad debe provenir de un estado físico o
de salud, entendido tal como cualquier proceso patológico orgánicofuncional que le impida al sujeto pasivo oponer resistencia al acto
sexual de acuerdo a su voluntad (por ej.: parálisis, hemiplejía, estado
febril, etc.).
Un impedimento psíquico que excluya la reacción física adecuada
de la víctima por incomprensión del acto, cae en la hipótesis de falta
de razón o de sentido.
Basta solamente con que la víctima carezca del poder de resistencia
al acto, aun cuando dicha imposibilidad haya sido causada por personas
ajenas al autor y que éste se aproveche de ella, para incluir su conducta
en el supuesto en análisis.
Se exige el dolo del autor, y el aprovechamiento de la situación
de la víctima.

e ) Consentimiento y exclusión de tipicidad
La existencia del consentimiento puede traer aparejada diferentes
consecuencias según las diferentes hipótesis contempladas en el tipo
penal. De esta manera, en los casos en que las víctimas fueren menores
de 13 años, se incurre siempre en abuso sexual, sea que la víctima preste
o no su consentimiento. La razón es, como lo hemos dicho oportunamente, que la ley considera que dicho consentimiento, en caso de existir,
es inoperante por la falta de madurez necesaria de la víctima para
discernir el significado y alcance del acto. En virtud de ello, exista o no
consentimiento de la víctima, siempre la conducta será típica.
Respecto de la víctima privada de razón, que presta su consentimiento, éste, en principio, deviene irrelevante, pues el sujeto pasivo

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carecía de las facultades mentales -o aquéllas se encontraban alteradas-, circunstancia que le impedía elegir con total libertad y lucidez.
Pero, si no ha existido el aprovechamiento de este estado, la conducta
es atípica.
Sin embargo, es distinto el caso en que la víctima presta su consentimiento para que se efectivice el acto de significación impúdica
durante un intervalo lúcido de ella, y luego pierda la razón. Aquí se
considera que el incapaz consintió y, por lo tanto, la conducta no es
típica.
En el supuesto en que la víctima se hallase "privada de sentido",
mal puede otorgar en ese estado de inconsciencia consentimiento válido
alguno, razón por la cual estaremos ante la presencia del tipo penal
de abuso sexual simple. El error de Carrara en la cita es que el consentimiento es a posteriori del hecho, con lo cual el delito en sí se
habría tipificado, pero lo que podría faltar es la voluntad de la víctima
de iniciar la acción penal.
Sin embargo, si el autor comienza a realizar los actos impúdicos
a la mujer que se encuentra profundamente dormida y ésta despierta
inmediatamente y consiente el acto, no habrá abuso sexual.
En cuanto a la violencia y a las amenazas, para que se configure
la conducta típica, la víctima deberá oponer resistencia a la acción
del autor, lo que será demostrativo de su falta de consentimiento. Sin
embargo, si luego de ofrecer resistencia la víctima desiste por agotamiento o por miedo no debe entenderse como con~entimiento~~.
Diferente es el caso en el que no existe resistencia del sujeto
pasivo respecto de la violencia ejercida por el autor, supuesto que,
entonces, no quedará encuadrado dentro del inciso en estudio por carecer de uno de los elementos necesarios: la resistencia que significa
la falta de consentimiento al accionar del sujeto activo.

2. El tipo subjetivo

a) La opinión doctrinaria
El delito de abuso sexual es doloso. El elemento subjetivo consiste
45

C F U S , ob. cit., p. 194.

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en el conocimiento por parte del autor de que se realiza un acto de
carácter sexual sin el consentimiento de la víctima, y sin penetración.
En este sentido se puede aplicar lo propuesto por Gómez, quien, refiriéndose al "abuso deshonesto", afirmaba que integran el tipo penal
las acciones llevadas a cabo para humillar, vejar, burlarse, o para excitar
o satisfacer la propia lasciva, y sólo quedan excluidas las que tienden
al logro del acceso camal o su t e n t a t i ~ a ~ ~ .
Enseña Núñez4' que la distinta naturaleza de los actos constitutivos
de un abuso tiene influencia en la conformación del dolo del autor.
Así, si el acto es libidinoso, éste lleva inherente un dolo especial -que
éste llama dolo espec9co-, consistente en la finalidad sexual del autor.
Si el corpus del abuso tiene como sustento material una conducta cuyo
significado puede ser no abusivo, también se requiere un dolo especial,
representado por el fin impúdico del autor. Sin embargo, basta el dolo
común cuando el corpus del abuso está constituido por una conducta
material cuya significación impúdica es evidente (en este caso, el dolo
puede ser directo, indirecto o eventual, y es compatible con cualquier
designio del autor tendiente a la ofensa de la honestidad del sujeto
pasivo).
Molinario y Aguirre Obarrio opinan que se requiere un ánimo
libidinoso y que no haya existido dolo de acceso
b) Concepto del tipo subjetivo en nuestra opinión

Un análisis adecuado del tipo subjetivo es necesario realizarlo
desde una perspectiva dogmática. No hay duda de que el tipo penal
requiere dolo y, a nuestro juicio, es dolo directo, habida cuenta que,
además de que el autor del hecho debe tener la intención del tocamiento
impúdico, debe serlo en contra de la voluntad de la víctima. Con lo
cual se descarta cualquier forma culposa o imprudente en el hecho.
Y en este punto, parece ser que la posición de Núñez es por demás
ingenua. El ejemplo del autor que realiza tocamientos sólo por causar
una afectación sobre el honor y no para afectar la integridad sexual
46
47

48

GÓMEZ, ob. cit., t. 111, p. 217.
NÚÑEZ, ob. cit., ps. 3 1513 16.
MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. 1, p. 435.

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de la víctima, no es ni real ni lógico. Y esto porque ese autor sabe
que la afectación, aun cuando su fin último sea el daño del honor,
tiene en cuenta que está afectanao la libertad sexual de la persona y,
además, su acto tiene un claro contenido sexual. No hay, en este caso,
una conducta sexual neutra.
Por ende, se requiere un elemento subjetivo del tipo, que hace
que el sujeto tenga un ánimo de estar realizando una acción de carácter
sexual. Por ello, sólo se admite el dolo directo, ya que no es compatible
ninguna otra actitud subjetiva del autor. En este sentido es interesante
la posición de Díez Ripolles, que exige un elemento subjetivo de lo
injusto, que no se identifica con el dolo. Tal elemento subjetivo existe
en todos en los supuestos de abuso sexual y estupro, y consiste en
involucrar sexualmente a la víctima. Este elemento consiste en poder
excitarse, satisfacerse sexualmente e, incluso, causar algún tipo de
d i ~ p l a c e r Es
~ ~ que
. son distintas la conciencia y voluntad de realizar
el tipo objetivo, de la tendencia a involucrar sexualmente a la víctima.
Por tal motivo, una vez constatado el elemento subjetivo de la finalidad
de involucrar, es preciso que exista el dolo respecto a la realización
de los elementos objetivos del tipo.
No hay dolo en el autor en los casos de error o si el acto es
realizado por otro motivo totalmente distinto que el sexual.

V. Consumación y tentativa
El delito se consuma cuando el autor produce actos de tocamiento,
ya sea sobre el cuerpo de la víctima, logrando que lo sean sobre el
autor o un tercero, o que el propio sujeto pasivo realice tocamientos
en su cuerpo.
La doctrina se ha dividido al tratar el tema de la tentativa. Solerso,
claramente influenciado por la teoría formal-objetiva, señala que es
sumamente difícil concebir la tentativa en los casos de violencia presunta, ya que el hecho -no mediando resistencia- consiste en el contacto; antes de él no hay nada, y después del primer contacto el delito
está consumado.
49

D ~ E ZRIPOLLES, ob. cit., p. 498.
SOLER, ob. cit., p. 328.

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Núñez5' sostiene que es posible que el autor intente cometer un
abuso sin lograrlo. Ello se daría cuando la víctima ofreciera resistencia
al autor, y el autor, tomándola de sus brazos o luchando, demostrara
por sus actos la intención de abusar de su cuerpo, y no lo lograra52.
Asimismo, es posible que no siendo el caso de la lucha cuerpo a
cuerpo o de la intimidación, el autor realice actos demostrativos de
su intención de consumar el abuso que no lo involucren.
No hay motivo para seguir la posición de Soler, que ya hemos
criticado en otra ocasión53.

VI. Concurso de delitos
Cuando el autor actúe con la intención de acceder carnalmente a
la víctima, lo logre o no, los actos de abuso son absorbidos por el
delito de violación consumado o tentado, de acuerdo a lo dispuesto
por artículo 119, tercer párrafo, que prevé tal situación54.
Deben distinguirse los actos de abuso sexual simple de los que
constituyen la tentativa de violación, ya que presentan una semejanza
externa que tiende a prestarse a confusión. Tal distinción radica exclusivamente en el dolo del autor. Si se comprueba que el propósito
es el de consumar el acceso carnal, entonces habrá tentativa de violación; si, en cambio, existe un genérico fin sexual, habrá abuso. Se
requiere que además, objetivamente, dentro de los actos abusivos, los
que practique el autor importen un comienzo de ejecuciód5.
Respecto de los delitos de corrupción y prostitución, fiecuentemente se consuman mediante actos que implican un abuso de la víctima.
En este caso el tipo de corrupción absorbe al de abuso sexual, aunque
en algunos casos ambos tipos podrán concurrir idealmente56.
En los casos de lesiones leves producidas al realizar actos que
configuren abuso sexual, quedan abs~rbidaspor la figura; pero en
caso de lesiones graves, concurren material o realmente.
51

52
5'

54
55
56

NÚÑEZ, ob. cit., p. 3 16.
SOLER, ob. cit., t. 111, p. 328.
DONNA, Edgardo A., La tentativa, Belgrano, 1996, ps. 30 y
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 314.
SOLER, ob. cit., p. 326.
NÚÑEZ, ob. cit., p. 318.

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SS.

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DELITOSCONTRA

LA INTEGRIDAD SEXUAL

VII. Acción penal. Pena
Es un delito perseguible de instancia privada, de acuerdo a lo
en el artículo 72, inciso lo del Código Penal, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones configurativas del
artículo 9 1.
Sin embargo, se procederá de oficio cuando el abuso fuere cometido contra un menor que no tenga padre, tutor ni guardador, o que
lo fuere por uno de sus ascendientes, tutores o guardadores.
Asimismo, se prevé que de existir intereses gravemente contrapuestos entre aquéllos y el menor, el fiscal podría actuar de oficio, si
así resultare más conveniente para el interés superior del menor5'. Se
contemplan en este caso situaciones en las que el incapaz y su representante tengan intereses contrarios que, sin embargo, no provengan
de un actuar delictuoso por parte de este último (por ej., en el caso
de la madre que no pueda, no quiera o tenga miedo, o si el representante
no puede denunciar, por su relación de parentesco con el autor). No
es cierto lo que Villada dice, cuando afirma que la verdadera crítica
es que la ley "no obligue" a actuar al fiscal, sino que "lo faculte" a
ellos8,pues dada la complejidad de las relaciones en juego, obligar al
fiscal a que en todos los casos actúe, sería contraproducente y no
conveniente.
Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, el artículo 132,
primer párrafo, del Código Penal, admite que la víctima, aunque sea
menor de edad, pueda efectuar denuncia, asesorado y10 representado
por "instituciones oficiales o privadas-sin fines de lucro de protección
o ayuda a las víctimas". No especifica la ley si esa representación es
viable aun contra la voluntad de quienes se hallan autorizados a instar
la acción penal por el artículo 72. Entendemos que en esa hipótesis,
deberá intervenir el fiscal, en virtud de la existencia de "intereses
gravemente contrapuestos".
Nuevamente el legislador, con un criterio absolutamente patemalista, se ha inmiscuido en un ámbito que le es ajeno, y donde sólo
por excepción debe entrar, como es la familia y la decisión de los
57
58

Esta Última hipótesis fue introducida al art. 72 del CÓd. Pen., por la ley 25.087.
VILLADA, ob. cit., p. 9.

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padres sobre temas tan graves. Supóngase el siguiente ejemplo: los
padres, asesorados por los médicos, psicólogos y psiquiatras tratantes
del menor deciden no instar la acción penal, y el menor, convencido
por estas organizaciones estatales o privadas, que sabe Dios compuestas
por quién y con qué fines deciden o influyen sobre él, encuentra a un
fiscal receptivo que quiera perseguir a toda costa al autor del hecho,
y el fiscal decide actuar de oficio, causando daños irreparables a la
víctima. No nos vamos'a cansar de criticar el patemalismo del Estado,
el positivismo criminológico que hay detrás de todo ello, que permanentemente reincide aún con el ropaje de un progresismo inexistente.
La pena prevista para el tipo básico, es de seis meses a cuatro
años de prisión.
VIII. Jurisprudencia
1. Constituye el delito de abuso deshonesto y no el de corrupción la
conducta que no revierte intensidad tal ni está rodeada de alternativas
espectaculares como para hacer término medio posible una desviación
futura del comportamiento sexual de la víctima. Para estimar el daño
sufi-ido por esta es esencial ponderar el grado de madurez, sin olvidar
que la iniciación sexual siempre es perturbadora para el menor aun
en condiciones medianamente d e f ~ b l e scomo normales.
2. El abuso deshonesto es un delito doloso, representado por la
fmalidad impúdica del autor que en el caso cedió a un impulso
repentino, rápidamente satisfecho sin consumar acceso camal, ni
someter al menor a tratamientos lascivos de otro tipo, que pudiesen
ser indicativos de que se propuso o hizo factible, según una estimación realista, la corrupción del menor. De allí que la probabilidad
de que el incidente sea meramente episódico en el comportamiento
sexual futuro del menor, es mucho más factible que una desnaturalización del mismo.

Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 19-1 1-85,"Rodríguez, Ángel
R.", L. L. 1986-E-717,Sec.jurisp. agrup.,casos 5740 y 5741
Aun aceptando que el prevenido considerara necesaria la realización
de masajes en las piernas y glúteos de sus alumnas de gimnasia
artística para una mejor práctica de esta disciplina -circunstancia

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DELITOS
CONTRA

LA INTEGRiDAD SEXUAL

que no se ha acreditado que sea imprescindible ni que fuera universalmente adoptada-, si lo cierto es que con algunas alumnas
llegó a zonas púdicas, lo que en concreto se encuentra acreditado
respecto de una menor, se configura el delito de abuso deshonesto.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala V, 24-12-81, "C., F. A.", L. L.
1983-A-563(36.229-S)
La acción del acusado que, en un juego inventado, colocó boca abajo
al menor y logró quitarle las prendas, luego de lo cual refregó su
miembro viril sobre sus nalgas hasta eyacular configura el delito de
abuso de deshonesto (art. 127, Cód. Pen.), y no el de corrupción. En
efecto, el simulacro de ayuntamiento practicado por el encartado no
necesariamente deja secuelas: no sólo por tratarse de un episodio
aislado, sino porque el menor no ha podido captar el verdadero significado de la acción, que relata en términos infantiles y como un
juego, pero sin comprender el significado degradante de tales actos.
Por otra parte nada indica que haya dejado secuelas en la salud moral
del menor, y por lo tanto no puede aceptarse que estén signados por
el estigma de la corrupción, que tiene lugar en circunstancias de
mayor gravedad, alterando el sentido natural y sano de la sexualidad.
Cárn. Nac. Crirn. y Correc., sala V, 14-12-79, "V., R.",
BCNCyC, 980-V-83
Si el procesado sólo ha realizado actos sexuales en una sola oportunidad, para satisfacer sus deseos propios, no con intenciones corruptas, más aún teniendo en cuenta la edad -60 años-, la enfermedad que el mismo padece y la manera de realizar el acto, corresponde la calificación de abuso deshonesto.
Cárn. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 17-11-89, "Bruno, Leopoldo
A,", L. L. 1990-B-245
En el delito de abuso deshonesto el ámbito de protección es el de
la reserva sexual de una persona, y el dolo no requiere ninguna
especificación, sino que basta con que el sujeto sepa que toca un
lugar o zona de las llamadas pudendas de la víctima.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 21-2-91, "Orellana, Hector
A.", L. L. 1992-B-71, con nota de Jorge Daniel López Bolado

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La tenue entidad sexual de los tocamientos -pocos y breves- y la
discutible percepción libidinosa que de ellos tuvo el menor, alejan
la posibilidad de que sean considerados un aporte erótico exógeno
o una estimulación capaz de alterar el proceso de su maduración
sexual y distorsionar el estadio evolutivo del proceso de identificación sexual por el que naturalmente - e n el caso- transitaba el
menor en ese período de su vida. Estas conclusiones excluyen las
figuras delictivas de corrupción de menor o de abuso deshonesto.
Trib. Oral Crim. No 7,29-4-98, "V., C.", L. L. 1998-E-649

Sorpresa
Respecto del abuso deshonesto, la sorpresa es una circunstancia
que respecto de determinados actos abusivos, como son los manoseos, besos y abrazos impúdicos, ya es suficiente para evitar la
posibilidad de resistencia de la persona ofendida y a f m a r la no
aceptación del acto por su víctima.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 21-2-91, "Orellana, Héctor
A,", L. L. 1992-B-7 1, con nota de Jorge Daniel López Bolado

No se configuró el delito de abuso deshonesto por cuanto el sindicado no realizó un acto aislado de torpe desfogue sexual con
equívocas consecuencias en la sexualidad de la menor, sino, al contrario, llevó a cabo diversos y prolongados contactos libidinosos
sobre el cuerpo de la víctima, que reiteró en corto lapso, o sea;
prácticas idóneas para provocar una anormal precocidad sexual. La
naturaleza y persistencia del comportamiento lujurioso revelan una
tendencia cierta a la depravación sexual de la niña, por medio de
actos prematuros y excesivos, sin duda aprehendidos por el tipo
del artículo 125 del Código Penal.
C h . Nac. Crim. y Correc., sala VII, 10-3-82, "Baruja, Antonio", BCNCyC, 982-2-36

El beso, como cualquier otro acto corporal puede tener múltiples
significados, que deben determinarse en cada caso particular, según
10s elementos circunstanciales que le dan sentido y traducen la
realidad de su contenido intencional. El beso en sí no es conceptualmente impúdico pero puede llegar a serlo y lo es en concreto

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DELITOS
CONTRA

LA INTEGRIDAD SEXUAL

cuando responde al móvil de la apetencia sexual. Por ello, la conducta del encausado que tuvo la intención de besar a la niña fuertemente cuando la vio en la calle, introduciéndola en un zaguán
cercano con tal propósito, configura tentativa de abuso deshonesto.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 11, 7-7-81, "Vera, Carlos E.",
BCNCyC, 981-VIII-159
Cuando el sujeto activo satisface sus deseos dentro de ciertos límites,
aunque torpes, el hecho quedará encuadrado como abuso deshonesto; en cambio cuando,el sujeto, además de satisfacer su propia
libídine, tiende a buscar la depravación del sujeto pasivo, se configura el tipo penal de corrupción.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 17-1 1-89, "Bruno, Leopoldo
A.", L. L. 1990-B-245

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ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE
SUMARIO:
1. Disposición legal. 11. Tipicidad. 1. Tipo objetivo. a) Acción: abuso sexual.
a.1) Duración en el tiempo. a.2) Sometimiento gravemente ultrajante. a.3) Sujeto
activo y sujeto pasivo. b) Tipo subjetivo. 2. Consumación y tentativa. 111. Jurisprudencia.

1. Disposición legal

La ley 25.087 introdujo, en el segundo párrafo del artículo 119,
una modalidad agravada de abuso sexual: "...cuando el abuso por su
duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima".
11. Tipicidad

1. Tipo objetivo
a) Acción: abuso sexual
La fórmula castiga con mayor severidad las conductas que, en
comparación con la figura de "abuso sexual simple", resultan más
dañosas para la víctima, sin llegar a la penetración, por la forma en
que fue realizada.
La acción típica no difiere de la ya analizada en la figura básica.
Se trata de actos objetivamente impúdicos, realizados bajo alguna de
las circunstancias previstas en el primer párrafo del artículo 119 del
Código Penal. Sin embargo, la agravante requiere, además, que el
abuso se prolongue en el tiempo, o se realice bajo circunstancias especiales, que tienen como fin un sometimiento sexual gravemente U]kajante.

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a.1) Duración en el tiempo
Se exige que el abuso se prolongue temporalmente. Dicha prolongación puede deberse a que el acto dure más tiempo del normal
requerido para la realización de la conducta abusiva, o que se trate
de una modalidad reiterada o continuada a través del tiempo.
La excesiva prolongación temporal implica un peligro para la integndad física y un innecesario vejamen para la dignidad de la víctima1.
Téngase en cuenta además, que puede confluir este tipo penal con
alguno de los tipos de rapto y de privación ilegal de la libertad.
El problema estriba en cuál es el tiempo, de modo que el tipo penal
queda abierto a la apreciación subjetiva del juez, de manera que se ha
creado un tipo penal que está en el límite de la inconstitucionalidad.
a.l.1) Por las circunstancias de su realización
Esta variante prevé la realización de un acto único que resulte
altamente dañoso para el sujeto pasivo, ya sea por el carácter degradante
de la conducta o por el peligro que ella trae aparejada para la víctima.
Gavier los define como actos que, en sí mismos, son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos, y de un alto contenido
vejatorio para la víctima2.
a.2) Sometimiento gravemente ultrajante
Existe "sometimiento" cuando se pone a otra persona, generalmente
por la fuerza o la violencia, bajo la autoridad o el dominio de otra.
Este elemento implica reducir al sujeto pasivo al estado de cosa,
sobre la que se ejerce dominio o disponibilidad, de modo tal que anula
la libertad o autodeterminación sexual, y, más allá, reduce a la mínima
expresión su dignidad personal3.
Creus entiende por "sometimiento", la ausencia de voluntad de
la víctima, que es reemplazada por la del autor.
Ahora bien la cualidad de "gravemente ultrajante" del sometimiento
requerido por el tipo penal, despertará, sin lugar a dudas, serias críticas

' GAVIER, ob. cit., p. 29.
2
3

GAVIER, ob. cit., p. 39.
VILLADA, ob. cit., p. 46.

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DELITOSCONTRA

LA INTEGRID~D SEXUAL

en la doctrina, y numerosos problemas en la jurisprudencia, por la
vaguedad de ambos términos y por la imprecisión consistente en no
poder determinar cuál es la correcta de las combinaciones posibles que
pueden hacerse de las características definitorias del tipo penal.
La reforma española, que es la fuente del presente artículo, fue
también gravemente criticada. Así Serrano Gómez expresó "una vez
más, estamos ante conceptos imprecisos que conllevan una gran inseguridad jurídica. En principio, cualquiera de las agresiones sexuales
contempladas en los artículos 178 o 179 tienen carácter vejatorio, pero
sin embargo, al hacerse referencia expresa a 'particularmente' puede
entenderse que se trata de supuestos muy calificados, como podría ser
cometer los hechos en público para desprestigiar a la víctima, et~étera"~.
Obsérvese que en antecedente, la memoria FGE decía que se recogía con respecto a las especiales condiciones vejatorias o degradantes
para la víctima que se trata de un elemento tendencial, de menosprecio
de la víctima, que puede derivar de un espíritu sádico o injurioso de
humillación sobreañadida5.
Igual crítica había expresado Manuel Cancio Meliá cuando afirmaba que lo que se especificaba era la violencia o intimidación que
debía ser degradante o vejatoria, sosteniendo que: "Parece que con
dWpersigue el legislador la finalidad de delimitar con maior excatiur
el contenido de la conducta descripta, especialmente al utilizar la palabra particularmente". Y agregaba: "Sin embargo no va a ser sencillo
alcanzar ese propósito, pues teniendo en cuenta las características de
los hechos agravados, la tarea de constatar la concurrencia en el hecho
de un grado de degradación o vejación superior al ya ínsito en el
hecho realizado con la fuerza o intimidación, parece de difícil sujeción
a unos criterios claros y pree~tablecidos"~.
Villada, sin decirlo expresamente, entiende que la gravedad ultrajante deberá determinarse a partir de la verificación de la extensión
SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho Penal. Parte especial, Dykinson, Madrid, 1999, p. 193.
SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p. 193.
CANCIO MELIA, Manuel, en RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo (dir.) y
JORGE BARREIRO, Agustín (coord.), Comentarios al Código Penal, Cívitas, Madrid,
1997, p. 527.

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del daño psíquico o emocional causado a la víctima, el que el juez
deberá valorar en cada caso7, con lo cual está en un error, pues no se
tipifica a priori, sino a posteriori, y no se analiza lo objetivo de lo
gravemente ultrajante, sino el resultado.
Por nuestra parte entendemos que lo "gravemente ultrajante", son
los actos sexuales que objetivamente tienen una desproporción con el
propio tipo básico, y que producen en la víctima una humillación más
allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Con lo cual
no se puede tomar en cuenta la sensibilidad extrema de la víctima, sino
el carácter objetivo del acto. Por ende tampoco depende la agravante de
una víctima poco sensible, como en el caso de una prostituta acostumbrada a ser sometida, ya que el hecho es objetivo, por lo que en este
caso la mujer o el hombre que sufre el abuso, tendrá la misma protección
por la ley. Esto debe ser abarcado por el dolo, por lo que el sujeto debe
querer abusar de una manera más gravosa para la víctima. Entran acá,
y quizá sean el foco de atención, aquellos casos de sometimiento sádico
de la víctima al autor, en los cuales la persona es utilizada como objeto
a los fines de los deseos sexuales del sujeto activo.
Queda abarcada por este inciso, y dada la gravedad de la pena, la
fellatio, porque provoca una humillación y sometimiento en la víctima
y es sexualmente degradante cuando se hace en contra de su voluntad.
Entran también en este caso, la introducción de objetos, tal como lo ha
receptado el Código español, tanto por vía anal como por vía vaginal.
De modo que, y en síntesis, no queda al arbitrio del juez lo que
para él es ultrajante, sino lo que para. la normalidad excede el límite
de desahogo sexual, y se le agrega un contenido "más sádico del
autor". Haciendo un parangón, no es lo mismo el robo con violencia
y además golpes no necesarios a la víctima. Esto debería haber requerido una agravante que los legisladores olvidaron hacer.
Coincidente con esto, e intentando poner límite, Gavier entiende
que quedarían comprendidos en este concepto actos objetivamente impúdicos, tales como el empalamiento, la introducción de dedos, lengua
U otros objetos o elementos ortopédicos, un implante no consentido,
etcétera, toda vez que es indudable que hechos de tamaña gravedad
VILLADA, ob. cit., p. 48.

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DELITOS
CONTRA

LA INTEGRIDAD SEXUAL

no podían estar reprimidos con la misma pena que un furtivo tocamiento
de nalgas o senos, en un colectivo repleto de pasajeros8. Asimismo
se subsumen en la figura el cunnilingus, la utilización de otros instrumentos que no sean el órgano sexual masculino, el sometimiento
violento y prolongado que no culmine en la penetración, etcéterag.

a.3) Sujeto activo y sujeto pasivo
Como en la figura básica, el sujeto activo puede ser cualquier
persona física -hombre o mujer-, con capacidad de culpabilidad.
El sujeto pasivo, por su parte, también puede ser cualquier persona
que padezca el abuso sobre su propio cuerpo, cualquiera sea su edad,
condición física o mental.

b) Tipo subjetivo
El delito de abuso sexual gravemente ultrajante es doloso. El elemento subjetivo consiste en el conocimiento de que se realiza un acto
de carácter sexual, sin el consentimiento de la víctima, sin llegar al
coito. A esto se suma un elemento subjetivo del tipo, que es el animus
del autor de someter a la víctima, degradarla, por alguna de las modalidades ya explicadas. Por eso el dolo requerido por el tipo es el
dolo directo, y no admite ninguna otra especie de éste. El problema
puede estar acá en que el autor no tenga este ánimo, por lo que se
volverá al tipo penal básico.

2. Consumacióny tentativa
En el caso del abuso cometido en forma reiterada o continuada
temporalmente, el delito se consuma en el momento en que excede
el tiempo normal, y cuando se produce el sometimiento sexual gravemente ultrajante. Cuando el ultraje se realiza mediante un acto único,
el delito se consuma en la realización misma.
Se admite la tentativa cuando el autor realice actos demostrativos
de su intención de consumarlo, pero no lo logra por razones ajenas a
SU voluntad.
S

GAVIER, ob. cit., ps. 28/29.
Antecedentes Parlamentarios, L. L. 1999-5-1556.

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III. Jurisprudencia
Lafellatio in ore no configura el delito de violación por no constituir
"acceso carnal", sino el de abuso deshonesto (en el caso de autos,
en concurso ideal con lesiones leves), ya que "la boca, como cualquier parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta
incapaz de generas un coito, aunque sea anormal. Su uso violento
o fraudatorio no puede implicar un coito violento o abusivamente
logrado; significa un abuso deshonesto, del cuerpo ajeno" (del voto
del doctor Andereggen).
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 5-6-81, "Pérez, C. A.",
BCNCyC, 981 -VII-136

En contra: Comete el delito de violación quien penetra con su órgano
sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro
sexo, mediando la utilización de fuerza o intimidación.
Cám. Nac. Casación Penal, sala 111, 19-11-98, "Bronsztein,
Daniel E.", L. L. 1998-F-692

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ABUSO SEXUAL CON ACCESO
CARNAL (VIOLACIÓN)'
SUMARIO:
1. Significado. 11. Disposición legal. 111. Antecedentes históricos. IV. El bien
jurídico protegido. V. El tipo penal de la violación. 1. Tipo objetivo. a) Acción:
acceso carnal. b) El problema de lafellatio in ore, la imaginación del legislador y la
letra de la ley. c) Sujeto activo. d) Sujeto pasivo. d.1) El matrimonio. d.2) El
concubinato. d.3) La prostituta. e) Modalidades de la violación. Las acciones típicas.
e.]) Víctima menor de 13 años. e.2) Cuando mediare violencia o amenazas. e.3)
Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de
poder. e.4) Falta de consentimiento libre. 2. Tipo subjetivo. a) Problemas referidos
al error. 3. Consumación y tentativa. 4. Concurso con otros delitos. 5. Acción penal.
6. Pena. VI. Agravantes de los tipos penales contenidos en el artículo 119 del Código
Penal. VII. Agravantes en los casos de los párrafos l oy 2" del articulo 119 del Código
Penal. 1. Agravación por el resultado. a) Grave daño a la salud física o mental de la
víctima. b) Resultado de muerte (art. 124 del Cód. Pen.). 2. Agravación por el
parentesco. 3. Agravante por la calidad del autor. 3.a) Ministro de un culto. 3.b)
Agravante cuando el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad
de transmisión sexual grave y hubiera existido peligro de contagio. 4. Tutor o
curador. 5. Encargado de la educación o guarda. 6. Agravante por pluralidad de
autores. 7. Agravante por el uso de armas. 8. Agravante por la calidad del autor:
personal policial o de seguridad. 9. Agravante cuando el hecho fuera cometido
contra un menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente
con el mismo. VIII. Jurisprudencia.

1. Significado

El tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal reprime el
abuso sexual cuando éste se efectúa en las circunstancias previstas en
el primer párrafo, mediante acceso carnal.

' La rubrica, como ya se señalara, fue eliminada por la ley 25.087.
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