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historique mûrie lentement par le peuple et qui s'est développé en fonction de
données psychologiques et sentimentales de la population. Le droit émane et
correspond à la conscience populaire puisqu'il tire sa force des profondeurs de la
société. Le droit se forme spontanément. Le législateur ne fait donc que conserver
cette formation à travers la codification ce qui a pour effet de résulter en un droit figé.
2. La doctrine du positivisme sociologique est incarné par l'illustre Auguste Comte
pour qui les phénomènes sociaux obéissent à des lois qui les déterminent de la
même manière que la matière est conditionnée par les lois de la physique. Ainsi le
droit est un phénomène social puisque c'est la société qui sécrète les règles qui lui
conviennent le mieux en fonction des besoins sociaux.
Nombreux sont les auteurs qui, reprenant la thèse "Augustienne", l'ont développé
davantage en situant un parallélisme étroit entre le développement du droit et le
développement de la société.
b. Critique
La principale critique formulée à l'encontre du positivisme juridique est son
"étroitesse". En effet, le juriste y est perçu comme un simple technicien du droit,
incapable d'aller au-delà d'une application "à la lettre" de la règle de droit. Certes, il
appartient au juriste, comme homme de science, de décrire, avec les explications
nécessaires, le droit tel qu'il est, bon ou mauvais, et aussi de juger de la régularité
formelle d'une loi ou d'un règlement. Mais puisque le droit est à la fois fond et forme,
ce n'est pas rendre compte de cette totalité que de s'attacher uniquement à la forme
en se désintéressant du fond. On objecte qu'aborder le fond serait abandonner le
terrain de la science - de la science pure du droit, pour verser dans la "politique
juridique". Il n'empêche que cette politique juridique représente un aspect du droit et
que, elle fait nécessairement état de considérations psychologiques, sociologiques,
morales et politiques, de soi étrangères au droit, mais qui ont un rôle à jouer les unes
et les autres. Aussi est-il souvent malaisé, même dans l'appréciation de la régularité
formelle d'une règle, de s'abstenir de tout examen du fond. Comment, par exemple,
décider du caractère irrégulier d'une loi comme violant le principe constitutionnel de
l'égalité des citoyens devant la loi sans verser dans la politique juridique et même
dans la philosophie sociale et politique?
Quant au positivisme sociologique, on a souvent reproché aux juristes-sociologues le
caractère illogique de leur construction dans la mesure où ils veulent étudier des faits
sociaux et en déduire des normes juridiques. Comment tirer à partir de ce qui est ce