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Nom original: dtecojuges_warusfel08.pdfTitre: MaquetteRSG152.qxp:MaquetteRSG148.qxpAuteur: Célyne Muller

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Le droit économique et ses juges
Le droit économique est devenu très complexe et une certaine méfiance persiste
entre les milieux d’affaires et le monde juridique et judiciaire. Par-delà des affaires médiatiques,
l’une des questions centrales est celle du juge, de sa formation et de sa spécialisation,
et du choix des procédures appropriées à chaque type de litige.
a transformation accélérée de nos
économies depuis ces dernières
décennies a eu notamment pour
effet de modifier profondément les rapports
entre le droit et l’économie. Le retentissement médiatique qui s’est formé depuis plus
de dix ans autour des « affaires » politicofinancières n’est que l’un des symptômes
de cette mutation et sans doute pas le plus
révélateur. Aujourd’hui on commence seulement à en mesurer l’ampleur.
C’est que dans notre pays, peut-être encore
plus qu’ailleurs, le droit économique s’est
confondu longtemps avec un encadrement
public très poussé des activités marchandes : contrôle des prix, contrôle des
changes, services publics industriels et commerciaux monopolistiques, contraintes du
droit du travail… À Sciences Po, il y a vingt
cinq ans, on enseignait encore le droit administratif de l’interventionnisme économique.
Dès lors, la libéralisation et la mondialisation
des marchés durant la décennie quatrevingt-dix ont fait croire, à tort, que la liberté
économique s’accompagnerait d’un recul
de l’importance du droit dans la gestion des
affaires économiques. Or, loin de faire
régresser le champ du droit économique, cet
essor du marché a au contraire renforcé l’importance des instruments juridiques comme
moyen de régulation des nouvelles compétitions. Ouvrir les marchés, c’est moins de
réglementation, mais plus de droit !
La raison en est simple : là où un encadrement strict contraignait les acteurs dans des
comportements censés correspondre à un
certain optimum social, la liberté du jeu du

L

marché engendre nécessairement des agissements excessifs ou déviants dont il
importe de préserver les opérateurs économiques ou les consommateurs. Le marché a donc besoin d’un juge et d’un corpus de règles qui permettent d’identifier les
bonnes pratiques et de sanctionner les agissements dangereux ou prohibés dans la vie
des affaires.
Cette exigence de régulation juridique du
marché s’est développée sur plusieurs
fronts : celui du droit de la concurrence, celui
de la pénalisation de certains comportements abusifs (abus de biens sociaux, corruptions, délits d’initié…), celui de la médiatisation de quelques « scandales » (ferme-

Ouvrir les marchés,
c’est moins de réglementation,
mais plus de droit.
tures de sites industriels, licenciements par
des entreprises profitables, « parachutes
dorés » de certains chefs d’entreprise,
actions des actionnaires minoritaires…),
celui, enfin, d’une européanisation croissante
de pans entiers de notre droit économique.
Mais ce mouvement a aussi une face moins
visible pour le grand public, avec la croissance du nombre et du rôle des autorités
administratives indépendantes, l’attribution
aux tribunaux de commerce de la compétence de droit commun en matière d’atteintes à la concurrence, ou encore le développement de nouveaux domaines du droit
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directement liés à celui des activités économiques contemporaines (droit de l’internet et des technologies de l’information, droit
de l’environnement, droit de la propriété
intellectuelle…). Le droit des entreprises ne
cesse de se complexifier et de s’internationaliser.
■■

Le choix du juge

Au coeur de toute cette effervescence, se
pose la question centrale du juge. Quel est
le bon juge des affaires économiques ? Et
quels pouvoirs le juge de l’économie doit-il
s’arroger ou recevoir du législateur ? Car la
question est bien aujourd’hui celle du comment plutôt que du pourquoi. Car pour trancher les litiges du monde des affaires, le juge
a à la fois toutes les qualités et tous les
défauts. Indépendant, il présente les garanties d’impartialité qui s’imposent lorsque l’on
doit arbitrer entre des intérêts puissants,
mais son éloignement de la chose économique le rend parfois suspect de ne pas
appréhender toutes les subtilités des affaires
qui lui sont soumises. Juriste, sa connaissance des différents domaines du droit lui
permet d’affronter la complexité des dossiers, mais on lui reproche facilement de ne
pas avoir une approche suffisamment pragmatique des enjeux financiers ou sociaux.
On dit fréquemment que les hommes d’entreprise se méfient de la justice et de ses
hommes en noir. Parfois, ils les craignent
(notamment les juges d’instruction), souvent
ils les dénigrent, à tel point que se développe
insidieusement une forme rampante et inavouée de ce que l’on pourrait appeler le

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mépris du droit.
Une première réponse à la question tient
donc dans la répartition entre différents types
de juges et de juridictions. En France, nous
connaissons depuis plusieurs siècles l’institution atypique des tribunaux de commerce, dans lesquels ce sont les commerçants qui deviennent juges pour trancher les
litiges entre leurs pairs. Le débat incessant
autour de cette justice « consulaire » est à
elle seule un résumé des clivages paradoxaux qui agitent le domaine : réputés
pragmatiques et proches de la vie des
affaires, ces magistrats largement bénévoles
sont souvent perçus comme insuffisamment
armés sur le terrain juridique (d’où les nouvelles missions données à l’École nationale
de la magistrature aux fins de leur formation)
et comme susceptibles d’une certaine partialité dans certains dossiers dont les enjeux
locaux sont importants. Mais, à l’inverse, le
juge judiciaire professionnel manque souvent de la formation et de l’expérience
nécessaires pour aborder certains contentieux techniques et importants. La réorganisation en cours de la carte judiciaire et du
fonctionnement des juridictions va sans
doute permettre d’accentuer la spécialisation de certains pôles dédiés à des types de
contentieux particuliers (dont, notamment,
en matière économique et financière). Mais
là aussi, la spécialisation des juridictions et
des magistrats ne va pas sans critiques
puisque certains y voient l’abandon possible des principes d’égalité républicaine.
Les autorités de régulation – le plus souvent
sectorielles (Arcep, CRE, AMF…) – sont une

autre forme de recours à une tierce intervention pour régler les litiges. Mais la variété
des pouvoirs de ces différentes institutions
ne permet pas toujours de situer clairement
leur rôle, soit préventif, soit répressif, dans
le règlement des différends économiques.
De plus, ces autorités sont souvent essentiellement axées sur le respect des règles de
concurrence, ce qui n’est qu’un aspect de
l’ordre public économique. Et l’un des enjeux
de leur évolution à moyen terme est sans
doute qu’elles prennent en compte d’autres
facteurs (comme la santé, la sécurité, la protection de la vie privée) et qu’elles réalisent
une meilleure balance entre ces différents
objectifs d’intérêt général.
L’incitation est donc forte pour les entreprises de rechercher d’autres formes de
règlement des conflits. C’est tout l’enjeu de
l’arbitrage national ou international, véritable
alternative privée au recours aux juridictions
publiques. Mais c’est aussi le cas de toutes
les autres formes de règlement non juridic-

Bertrand Warusfel (SP 81)
Professeur à
l’université de
Lille 2, avocat au
barreau de Paris
(cabinet FWPA),
Bertrand
Warusfel est
également administrateur de
l’Association des Sciences-Po.

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tionnel des litiges (médiation, conciliation, ou
tout simplement arrangement transactionnel) qui possèdent souvent des avantages
économiques potentiels que les études
contemporaines d’économie du droit commencent à évaluer.
Ajoutons à cela que le choix du juge se pose
aussi parfois en termes territoriaux, puisque
– du fait de la dimension européenne ou
internationale de beaucoup d’activités – il est
de plus en plus fréquent qu’un litige puisse
s’engager devant différents juges potentiellement compétents et qu’il faille donc que
les entreprises concernées fassent un choix
en fonction des caractéristiques (coût,
durée, procédure…) de chaque juridiction
nationale (ce que l’on appelle communément le « forum shopping »). Dans ce type
de cas, les questions complexes de droit
international privé (celles qui gèrent les
conflits de lois entre les différentes juridictions concernées) et les fortes différences
existantes entre les systèmes juridiques
(notamment dans le système continental et
le système anglo-saxon de la common law)
deviennent des paramètres essentiels de
ces choix de tactique contentieuse.

Comment trancher
efficacement les litiges
économiques ?

■■

Il ne suffit pas en effet de déterminer devant
quel juge porter son affaire, encore faut-il
aussi s’interroger sur la manière dont le juge
saisi va intervenir, sur la manière dont il doit
rendre la justice. Et là aussi les enjeux sont
importants.
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Le débat majeur qui a dominé ces
dernières années est celui de la « dépénalisation », souvent souhaitée, du droit des
affaires. Cette demande des milieux économiques est légitime à bien des titres. On
peut en effet concevoir que le juge naturel
des affaires est le juge commercial (ou le juge
civil lorsque le litige échappe à la compétence du tribunal de commerce) et non le
juge répressif, chargé pour sa part de poursuivre et de sanctionner des infractions
autrement plus nuisibles à la sécurité des
personnes et des biens.
On peut aussi relever qu’il y a une certaine
inconséquence à mobiliser les moyens d’investigation de la justice pénale (police judiciaire, expertise…) qui sont à la charge de la
collectivité pour faire la lumière sur des litiges
économiques, alors que le traitement de ces
dossiers par la voie civile obligerait les parties à supporter l’essentiel des frais et la
charge de la preuve.
Mais comme le relève justement Antoine
Garapon (p. 42), cette défiance affichée par
certains vis-à-vis du recours à la voie pénale
cache sans doute aussi un manque d’audace des magistrats et des avocats à exploiter toutes les ressources que la procédure
civile offre en matière d’administration de la
preuve. Et, par ailleurs, la pénalisation des
affaires économiques ne vient pas uniquement de l’extérieur (consommateurs, associations, petits porteurs…), mais de plus en
plus souvent des milieux d’affaires euxmêmes, où l’on n’hésite pas à penser, cyniquement, que la menace d’une action
pénale, voire son déclenchement, est un bon
moyen de réduire son concurrent au silence.
Enfin, il faut être conscient que cette
demande plus ou moins formalisée de dépénalisation peut faire craindre que s’instaure

une justice « à deux vitesses » grâce à
laquelle les dirigeants et cadres d’entreprise
éviteraient les rigueurs de ce que la justice
pénale du quotidien réserve aux auteurs de
faits délictueux dont les conséquences sont
parfois moins graves pour les tiers que celles
de certaines malversations économiques.
C’est sans doute en partie pour cela que les
conclusions de la commission Coulon n’ont
finalement pas révolutionné le domaine.

Il est nécessaire que les
magistrats disposent d’une solide

formation économique
et d’une bonne connaissance du
monde des entreprises.
Un autre débat, moins médiatisé que celui
de la pénalisation, mais tout aussi caractéristique de l’interrogation générale sur la
bonne manière de traiter les litiges économiques, est celui de la réparation du préjudice. A priori, le principe est simple : sur la
base de la responsabilité civile de droit commun, toute personne qui se rend coupable
d’une faute doit supporter le coût de l’indemnisation du préjudice qui en découle.
Mais la pratique démontre que le calcul du
montant de ce préjudice n’est pas évident à
effectuer et que les juridictions répugnent
souvent à accorder des sommes substantielles correspondant réellement à l’importance des enjeux financiers exposés dans
les litiges.
La tentation dans ce domaine (comme dans
d’autres) est parfois de s’inspirer de modèles
extérieurs. En l’occurrence, il est fréquent
d’entendre un appel à l’introduction en
France du système des punitive damages
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(dommages et intérêts punitifs) tels qu’ils
existent dans les pays de common law, et
particulièrement aux États-Unis. Jusqu’alors,
le législateur et la jurisprudence s’y sont
refusé (même en matière de contrefaçon, où
la directive du 29 avril 2004 n’a finalement
pas retenu ce mécanisme). Car là encore, il
ne faudrait pas que le remède soit pire que
le mal.
La véritable difficulté généralement rencontrée en la matière n’est pas que le juge
refuse de punir la partie qui est reconnue
responsable d’un comportement fautif, c’est
plutôt qu’il ait du mal à évaluer exactement
le niveau de préjudice réellement subi et
donc celui de la réparation à laquelle il a
droit. De plus, si l’on veut décourager les
actions contentieuses abusives (c’est-à-dire
celles qui n’ont pas pour but de rétablir un
droit, mais simplement de faire pression sur
un concurrent ou de tenter de le mettre en
difficulté), il convient que le risque potentiel
encouru par l’entreprise poursuivie ne soit
pas illimité. Il paraît donc plus sage d’agir sur
les méthodes d’évaluation et de démonstration du préjudice, plutôt que sur une
extension des compétences du juge civil
pour prononcer des sanctions (ce qui reviendrait – paradoxalement – à « pénaliser »
quelque peu la justice civile ou commerciale).
Souhaiter améliorer la juste appréciation par
les tribunaux des conséquences économiques des litiges dont ils sont saisis (et
donc des réparations à accorder) renvoie à
une autre préoccupation qui est celle de la
formation et de la spécialisation des différents intervenants de la chaîne juridique et
particulièrement des avocats et des magistrats.
Comme l’explique dans ce même numéro le
directeur de l’École nationale de la magis-

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trature, il est nécessaire que les magistrats
disposent désormais d’une solide formation
économique et d’une bonne connaissance
du monde des entreprises. Et l’exigence
dépasse le seul stade de la formation initiale
pour concerner également la formation
continue des magistrats tout au long de
leurs carrières et de leurs affectations.
De même, les juristes d’entreprise et les avocats doivent partager une connaissance
commune non seulement des mécanismes
juridiques applicables mais aussi des conditions de la vie économique et commerciale,
des mécanismes comptables et financiers
ainsi que des particularités des différents
produits et services concernés. Cela se pratique dans certains secteurs spécialisés
(droit bancaire et financier, droit de la
construction, droit de la propriété intellectuelle, notamment) mais n’est pas encore
la norme courante dans tous les domaines.
Or, en matière civile et commerciale, ce sont
les parties (et donc leurs avocats qui les
représentent à l’audience) qui animent le
procès et qui soulèvent les arguments et
développent les démonstrations en faveur
de leurs prétentions. On ne peut donc
demander à des juges – même efficacement
formés et bien spécialisés – d’apprécier
toutes les finesses d’un litige si les éléments
(notamment économiques et financiers) ne
leur ont pas été communiqués ou clairement
exposés. Cela devrait notamment conduire
à ce que la formation des juristes dans nos
facultés de droit, mais aussi l’organisation
des professions juridiques s’ouvrent plus à
une plus grande interdisciplinarité et à l’accueil d’expertise et de compétences extérieures (techniques, financières, comptables…).

Complémentarité
des instruments et croisement
des pratiques

■■

Le grand chantier d’un droit économique
moderne et équilibré est donc loin d’être
refermé. On peut même penser que la crise
économique et financière actuelle va lui donner une nouvelle impulsion, tant chacun sent
bien qu’elle va accentuer le besoin d’une
régulation efficace du comportement des
acteurs économiques.
À la lecture des différentes contributions
recueillies dans ce dossier, on peut simplement avancer quelques principes directeurs
qui paraissent raisonnables et conformes à
la recherche d’un ordre public économique
impartial.

Les litiges économiques et
commerciaux sont des

mécaniques complexes
dont la performance
dépend de l’étroite interaction
de tous les acteurs.
En premier lieu, une importance accrue doit
être donnée à tout ce qui permet de prévenir en amont les litiges, ou de régler les difficultés à un stade précoce et par des mécanismes alternatifs évitant de mener des
contentieux lourds et coûteux. Une meilleure
rédaction et négociation des contrats doit y
contribuer, ainsi que le développement de la
culture de la médiation et de la transaction.
Ensuite, on ne peut pas échapper à une certaine spécialisation des contentieux et donc
des juridictions appelées à les traiter. Il faut
dès lors l’organiser (y compris en en tirant
les conséquences pour la formation et la
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carrière des juges concernés) et faire jouer
la complémentarité entre les différentes voies
d’action possibles.
S’agissant du recours à la procédure pénale,
on doit souhaiter que celui-ci demeure l’exception en matière économique et qu’il ne
soit réservé qu’à la poursuite de véritables
agissements délictueux commis de mauvaise foi et dont la preuve ne peut résulter
que d’investigations approfondies hors de la
portée des parties. Un meilleur encadrement
de la possibilité de se constituer partie civile
ainsi qu’un prononcé plus fréquent
d’amendes civiles pour procédure abusive
pourrait y contribuer.
Enfin, un important travail doit s’effectuer
dans les esprits et dans les pratiques pour
que, nous autres, les hommes du droit, nous
soyons mieux ouverts aux réalités économiques, technologiques et sociales et qu’en
conséquence nous soyons plus crédibles
pour faire sentir aux responsables d’entreprise l’importance et l’utilité de la démarche
juridique. Plus encore que d’autres
domaines du droit, les litiges économiques
et commerciaux sont des mécaniques complexes dont la performance dépend de
l’étroite interaction de tous les acteurs
(clients, juristes d’entreprise, avocats, magistrats, experts) à toutes les étapes du processus. Il ne sert à rien aux uns de vouloir
nier l’importance croissante du droit dans les
affaires, ni à d’autres de se cantonner dans
la tour d’ivoire de leur expertise. La rencontre des hommes et le croisement des savoirs
et des pratiques est la seule voie pour
construire le droit économique moderne
dont nous avons besoin. ◆

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