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Essai sur les effets de la licitation .pdf



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Essai sur les effets de la
licitation dans l'ancien
droit et le droit moderne
: thèse pour le doctorat /
par Pierre [...]
Source gallica.bnf.fr / Bibliothèque nationale de France

Benoît, Pierre (02). Essai sur les effets de la licitation dans l'ancien droit et le droit moderne : thèse pour le doctorat / par Pierre Benoît,.... 1898.

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ID !E

JITIVEB8ITÉ

TOTJLOIJSB

ESSAI
SUR

LES

EFFETSDELA LICITATION
DROIT ET LE DROIT MODERNE

^j^iflfÇIEN

Discordias
propinquorum
nxunionis
solet excitare.

materta

com-

PAPINIEN, loi 77, g20, De Legatis,

THÈSE POUR LE DOCTORAT
PAR

Pierre

BENOIT
AVOCAT

LAURÉAT

DE

LA

FACULTÉ

Concours

DE

de Licence

DROIT

DE

TOULOUSE

(1892-93-9-1)

TOULOUSE
JOSEPH

IMPRIMERIE
62, Boulevard

18

Lazare-Carnot,

9 8

FOUBNIHR
62

2\

TOtriiOirsE

DE

TT:isriv:EIR.siT:É

ESSAI
SUR

LES

EFFETSDELA LICITATION
DROIT ET LE DROIT MODERNE,

^fMsTj&KCIEN

Discordias
propinquorum
muntonis
solet excitare.

materia

com-

PAPINIEN, loi 77, g 20, De Legatis,

THÈSE POUR LE DOCTORAT
PAR

BENOIT

Pierre

AVOCAT

LAURÉAT-

DE

LA

FACULTÉ

Concours

DE

de Licence

DROIT

DE

TOULOUSE

(1892-93-94)

TOULOUSE
IMPRIMERIE

JOSEPH
62, Boulevard

Lazare-Carnot,

18 9 8

FOURNIES
62

2".

FACULTÉ DE DROIT DE TOULOUSE

MM.

de Droit romain.
egs, DOYEN, professeur
de Droit romain.
DELOUME,
professeur
de Droit civil.
CAMPISTRON,
professeur
PAGET,

WALLON,

de Droit

professeur

civil.

de Procédure
professeur
de Droit criminel.
professeur

civile.

BRESSOLLES,
VIDAL,
HAURIOU,
BRISSAUD,
ROUARD

administratif.

d'Histoire

professeur
DE CARD,

du Droit,.
générale
de Droit civil.

professeur
de Droit
professeur

MÉRIGNHAC,
et privé.
TIMBAL,

de Droit

professeur

de Droit

professeur

international

constitutionnel.
française des finanindustrielles.

de Législation
et Economie

DESPIAU,
professeur
ces et de Législation
HOUQUES-FOURCADE,

public

professeur

d'Economie

poli-

tique.
FRAISSAINGEA,
de Droit

professeur
adjoint,
chargé
et de Droit commercial.
maritime

chargé du Cours
secrétaire.
HABERT,
LÉVY,

HUC, ^ , Conseiller
seur honoraire.

de Droit

à la Cour

0. %, professeur

POUBELLE,

des Cours

civil

comparé.

d'appel

de Paris,

honoraire,

profes-

ambassadeur.

PRÉSIDENT DE LA THÈSE : M. FRAISSAINGEA.

SUFFRAGANTS

(

MM.

<

/

La Faculté

n'entend

BRESSOLLES.

approuver

particulières

HAURIOU.

ni désapprouver
du candidat.

les opinions

BIBLIOGRAPHIE

romain.

Droit

— CUJAS, Recitationes

adsolemnes,

ad legem

ad legem 31 {de Usu
13 § 17 {de Actionibus
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et usufructu
etc.).
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per legatum,
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1875, t. XV,
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Ancien

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des Domaines,
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V° Partage
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de législation,
sur l'article
1837, VII,
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et 1838, VIII,
des Fiefs,
t. I
p. 161).
— HERVÉ,

Matières
t. III.
(éd. 1746).
féodales,
FERRIÈRE,
et compilation
de tous les commentateurs
modernes
Corps
sur la coutume
de Paris,
tit. II, art. 80 (1685). — LOUËT, Rearrêts
du parlement
cueil
de plusieurs
notables
de Paris,

p. 405,

lettre

H, n. 11, t. I (éd.

1742).

— MERLIN,

Répertoire

universel

V° Partage,
de jurisprudence,
NantisLicitation,

sement
Traité
de la vente,
n. 631;
POTHIER,
(1827-28).
des fiefs, 1" partie,
ch. V, § 3; Coutume
Traité
d'Orléans
— VALLABRÊGUE,
l'art.
Etude
sur l'ar(sur
15).
historique
de droit
ticle 883 {Rev. prat.
français,
1872).
et raisonné

IV

Droit
(1898),

— ÀMIAUD,

civil.

V° Partage,

n.

Traité

— AUBRY

569.

du Notariat,

formulaire

et RAU,

Cours

t. III
de droit

civil français,
t. VI (1873), § 625. — BAUDRY et WAHL,
Traité
et pratique
de droit
civil
t. III
théorique
(des Successions),
et doctriBERTAULD, Questions
(1895), n. 4265.—
pratiques
— CARPENTIER, Ré§ 298 (1869).
du droit français,
V" Licitagénéral
pertoire
alphabétique
— CHABOT, Commentaire
tion, ch. V, § 469, t. XXVI
(1898).
sur la loi des successions
883), t. III, p. 666 (1818).
(sur l'art.
nales



de

Code

Napoléon,

t. XLIV
Répertoire
alphabétique,
(1857), V° Sucn. 2078, et Supplément,
t. XVII
cessions,
(1896), eod., n. 1321
— DEMANTE et COLMET DE SANTERRE,
Cours
et suiv.
analy— DEMOLOMBE, Cours
tique de Code civil, t. III, § 225 (1885).
de Code Napoléon,
t. XVII,
n. 252 (1860). — DUTRUC, Traité
— FUZIER-HERMAN,
de succession
Code
du partage
(1855).
DALLOZ,

t. II

civil

annoté,

taire

théorique

LIÉGEARD,

Principes
de la Nature

MARCADÉ,

Eléments

(1843),
sur le titre
Cours
. Droit
t.

II

ment,

des

fiscal.
(1890),
par

Commen-

t. V

civil,

civil,

Hue,

t.

(1893),
§ 436

(1880), n. 393.

X


effets du partage
(1855).
du droit
civil
français
(sur l'art.
883),
— POUJOL, Traité
des successions,
t. II
et des

Commentaire
t.

successions,
de droit

élémentaire

Code

du droit

p. 370.
344. — LE SELLYER,

(1844),



883 et 1220.

du

et pratique

— LAURENT,

t. II

art.

(1886),

III

civil

et pratique
1780. — VIGIE,

théorique
n.

(1892),

t. II (1890),

français,

n.

383.



de l'Enregistrement,
DEMANTE,
Principes
n. 699. — Dictionnaire
des droits
d'enregistre-

les

rédacteurs

du

V° Partage,

Licitation

et raisonné

de l'Enregistrement,

(1884).

Journal

de

— GARNIER,

l'Enregistrement,

Répertoire
général
V° Licitation
(1890).

INTRODUCTION

Le partage est une opération
les droits abstraits
transformer
partie

sur la totalité

d'un objet
le tout sur partie

qui a pour

but de

qui portent
pour
en droits concrets

de l'objet.
Mais,
pour
le droit cle copropriété
pénètre tous les éléments delà chose, on ne peut donner au copropriétaire l'objet même de son droit, car il faudrait, pour
portant
comme

cela, réduire

à ses éléments
l'objet de l'indivision
à chacun ce qui lui est
simples pour distribuer
dû (1). Cette division,
qui serait nécessaire
pour
effectuer
un partage idéal, étant impossible,
il a
un droit indivis en droit difallu, pour transformer
vis, négliger le droit à la chose pour ne considérer
au copropriéque le droit à la valeur, et n'attribuer
taire que l'équivalent

de son droit

et non son droit

(1) Sunt ergo partes ila inter se confusae, ut nemo sociorum jure commuai
possit attingere partem suam, quin attingat alienam. (Doneau, de Jure civ.,
IX, 11, 5.)

— 2 —

Le partage n'est donc, en pratique, qu'une
ad valorem précédée d'une estimation.

lui-même.
distribution

à résoudre
Mais ce moyen est souvent impuissant
car il est des choses dont la nature rél'indivision,
la difficulté,
pugne à tout partage. Pour surmonter
il a fallu

employer

un nouvel

artifice.

Au

lieu

de

à un seul des coproon l'attribue
l'objet,
à charge
de désintéresser
les autres
priétaires,
c'est le partage
avec soulte qui s'oayant-droit,;
partager

père, grâce
division.

au secours

de valeurs

étrangères

à l'in-

A côté de ces deux

l'indivifaçons de résoudre
sion, il en existe une troisième
plus
plus affinée,
éloignée de la réalité, qui affecte les formes d'une
vente et nécessite le concours de valeurs et souvent
de personnes étrangères
parler de la licitation.

à l'indivision.
Grâce

Nous voulons

à cette

acopération
se transforcessoire, un droit indivis peut toujours
au lieu de
mer en un droit divis; car la licitation,
déplacer les droits des copropriétaires
pour les fixer
sur une partie de ce qui faisait l'objet de leur droit,
sur une chose essentiellement
reporte l'indivision
une créance.
divisible,
En Droit romain, le partage étant considéré comme
une aliénation,
la licitation
affectait les mêmes caractères que le partage. Dans notre Droit moderne,
qui attribue des effets spéciaux au partage, la licitation produira
tantôt les effets d'un partage, tantôt
les effets d'une aliénation.
Ce sera toujours un acte
destiné à faire cesser l'indivision
; mais il n'en est

— 3 —

concurpas moins vrai qu'il faudra lui appliquer
remment les règles du partage et de la vente.
de cet acte que je me
Ce sont les effets multiples
Je n'ai pas la prétention
d'expopropose d'étudier.
ser, dans ce rapide aperçu, toutes les difficultés de
Mon but est plus modeste. Signaler en
la matière.
difficulcurieux plutôt qu'en juriste
les principales
tés de la question,
après en avoir retracé rapidesi je
tel est mon but, heureux
ment l'évolution,
réussis à l'atteindre.

PREMIERE

PARTIE

Historique

i

DROIT

Le Droit

romain

ROMAIN

n'attribua

pas, à l'exemple du droit moderne,
un caractère
Est-ce un échange? Est-ce
spécial au partage.
une vente? Telle est la seule préoccupation
des jurisconsultes.
L'indivision
tion,

resta toujours
un état de fait dont cette législasi riche en fictions,
n'essaya jamais de faire disparaître,

par le partage, les conséquences à la fois dans le passé et dans
l'avenir
le juge constituait
la
(1). Dans le partage judiciaire,
divise grâce au double pouvoir
propriété
qu'il possédait dans
toute action divisoire
: Yadjudieatio

et la eondemnatio.
h'adjudicatio

(1)
§ 2;

lui permettait

l'indivision
Cependant,
D., de Reb. eor., 27-9;

était

un lot

d'attribuer

considérée

1. 26 §4,

comme

de Condict,

aux coparta-

un état fâcheux.

indeb.;

D., 12-6.)

(L. 8

— 6 —

une servitude entre plusieurs
lots disgéants, de constituer
tincts (1) et même de créer un usufruit
(2). Grâce à la condemnatio, —droit
que lejuge romain possédaitdans
presque toutes
les actions, — il pouvait faire naître des obligations
entre les
au juge
Ce double pouvoir,
qui permettait
copartageants.
romain

à son gré des droits réels ou des obligations,
les indivisions
les plus compliquées.
résoudre

de créer

suffisait

pour
Si les biens étaient

portion à chacun
tudes nécessaires
impartageable
1° L'adjuger

le judex
en adjugeait
une
partageables,
des copropriétaires,
tout en créant les servi-

à l'exploitation
? Le juge pouvait
à l'un

des lots.
prendre

des communistes,

Le

fonds

était-il

deux partis :
qui sera condamné

à

payer une soulte (3) ;
2° Liciter
le bien avec ou sans admission

des étrangers
(4).
comme des aliénations,

considérés
Ces actes étant toujours
il nous semble
des effets identiques.
Cependant,
produisaient
qu'on peut signaler,
peu
quant aux effets, deux différences,
il est vrai :
importantes
1° En

cas d'éviction,
s'il s'agissait
d'une licitation,
c'est
l'aetio ex empto qui devait être accordée, car il y avait vente.
En cas de partage, au contraire,
les jurisconsultes,
qui soutenaient

est un échange,
que cette opération
tion praescriptis
vérbis (5) ;

accordaient

l'ac-

(1) D., 1. 1, S 1, 10-3. Le juge pouvait constituer ainsi une servitude prédiale comme une servitude personnelle (1.22 § 3, 10-2; 1. 18 § 1, 10-3),
mais il ne pouvait, après avoir adjugé le fonds purement et simplement, créer
ensuite une servitude. (L. 22 § 3; D., fam. croise, 10-2.)
(*)Fg.Vat.,§n.
(3) D., 1. 55, 10-2.
(4) D., I. '78, § i, 23-3. Dans le premier cas, le juge adjugeait au dernier
communiste enchérisseur et le condamnait à payer le prix. Dans le second cas,
le juge, n'ayant aucun pouvoir sur les personnes non engagées dans l'instance,
renvoyait les parties devant le magistrat qui, seul, pouvait faire Vaddictio.
(V. Labbé, Traité de la garantie, p. 67.)
(5) La plupart du temps, des stipulations étaient intervenues qui donnaient
ouverture à Yactio ex stipulatu,

2» L'adjudicataire

n'a

pas droit

aux instrumenta

heredita-

ria (1).
Pour le reste, les effets de la licitation
étaient identiques
à
ceux du partage (2), et ce que nous dirons de l'un sera applicable à l'autre.
Nous négligeons les effets de la licitation
envers les comà ceux de la vente. Il n'en est
munistes, qui sont identiques
pas de même de ceux envers les tiers. Les règles propres aux
seront applicables,
mais l'état
d'indivision
aliénations
modifiera

leur portée d'une façon telle que nous verrons des règles
des effets exceptionnels.
de droit commun
produire
:
avoir acquis sur la chose commune
Les tiers pouvaient

1° des hypothèques;
priété.
1° Hypothèques

2° des servitudes;

3° un droit

de copro-



attributif
était
Puisque le principe
admis en Droit romain,
l'objet licite passera entre les mains
de l'adj udicataire grevé de ce droit réel (4), pourvu que le droit
ait été constitué
ante litis contestationem
de dire
(5). Inutile
(3).

que cette règle s'appliquait
que soit leur source.

à toutes

les hypothèques,

quelle

Pour

des légataires,
la constitution
l'hypothèque
première
Comrn. de légat, déclare que l'hypothèquegrève
les biens de
l'héritier
seulement
dans la mesure
où il est soumis à l'action

Cette
personnelle.
avec l'article
1017 Code

disposition,
qui est en contradiction
à des résulcivil, conduit cependant
tats analogues,
à cause du caractère
attributif
que le partage
avait en Droit romain.
se compose
Supposons que l'hérédité

(1) D., 1. 6, fat», ercisc, 10-2.
(2) V. cep. D., 1. 6, 10-2, fam. ercisc.
(3) L'hypothèque
présentait beaucoup d'analogie avec le gage. « Inter pignus
et hypothecam
tantum
nominis
sonus differt » (D., 1. 5 § 1, 20-1). Ce qui
sera dit de l'hypothèque
aussi au gage, qui pouvait être constitué
s"appliquera
sur une part indivise.
(D., 1. 6 § 8 et 9, 10-3, comm. div.)
(4) D., 1. 17, 41-3, de Usurp. et usuc.
(5) D., 1. 13, 10-2 ; C. J., c. 1, Comm. div., 3-36.

de deux choses ayant chacune
de chaque
la part indivise

une valeur

inférieure

au legs :
d'une
grevée

cohéritier

sera

au montant
de la part du legs
proportionnelle
hypothèque
chacun des deux objets sera
Ainsi,
qu'ils doivent acquitter.
du
avant le partage,
pour le montant
intégral
hypothéqué,
celuilegs. Si l'un des objets est adjugé à l'un des cohéritiers,
ci sera tenu hypothécairement
La seule différence
qui existe

du

montant

entre

le Droit

intégral
romain

du legs.
et notre

de ce que l'héritier
tenu de
romain,
provient
se libérer
pourra
payer pour partie comme tiers-détenteur,
la part acquise et en payant le reste du legs,
en abandonnant
article

1017

le fonds
entier pour
que le second devra délaisser
échapper à l'action
hypothécaire
(1).
— Les textes admettant
2° Servitudes.
le principe
déclaratif, la loi 31, De usu etfructu
legato, admet que si un usufruit
tandis

a été constitué
le partage
à celui qui

sur un fonds indivis, cet usufruit
grèvera, après
non pas la totalité de la part échue
ou la licitation,
a constitué

l'usufruit,

mais

la moitié

chaque portion.
3° Aliénations.

— Un
a vendu
copropriétaire
vise avant la licitation.
deux cas:
Distinguons
a) La tradition

n'a pas été faite avant
priété n'ayant pas été transférée,
l'objet
tout au communiste
qui l'a acquise (2);

indivise
sa part

la licitation.
appartiendra

de
indi-

La propour le

est faite, un droit réel est constitué
et l'acb) La tradition
étant copropriétaire
d'une partie de l'objet,
quéreur,
pourra
son droit, même après une adjudication
faite au
revendiquer
profit d'un autre que le constituant
(3).
« Emptoris...
la même distinction.
Cujas (4) admettait
qui
(1) Machelard,

Textes de droit

romain,

ne partie, § 73.
empt. et venditi.

l2) D., 1. 13 § 17, 19-1. de Actionib.
(3) D., 1. 5i-, fam. ercisc, 10-3. La C. 3, comm. div. (3-37), donne une solution
analogue; mais il faut remarquer
que vendere y est employé pour alienare,
confusion fréquente au Bas-Empire.
<i)

Recitationes

solemnes

ad legem 13 § 17, de Actionib.

empli

et venditi,

pro indiviso,
partem unius ex sociis fundi communis
vel fructuarii
vel ma« longe alia ratio est, quam creditoris,
« riti : quia emptor nonhabuit
jus in re : idest non rem emp« émit

id est venditorem
« tam, sed hominem
tantum,
obligatum
n'a qu'un droit
« habuit. » Par conséquent,
quand l'acheteur
du partage.
son droit est soumis aux vicissitudes
personnel,
il fait une disse termine par une licitation,
Si l'opération
Si le communiste
qui mérite d'être rapportée.
il se libérera
n'a pas intenté l'action
divisoire,

tinction
deur

venenvers

sa part dans le prix de la
son acheteur, soit en lui livrant
soit
licitation
si l'objet est adjugé à un autre copropriétaire,
s'il s'est rendu adjudicala totalité de l'objet
en lui livrant
de payer le prix de la licitation.
taire, à charge par l'acheteur
« ... Te partem tuam, jussu arbitri
socio vendere coacto, eam
« tantum pecuniam
vice
debes, pecuniam
emptori
praestare
« partis tuae, qui quidquid
hac in re egisti,
coactus egisti,
« coactus
« vendidisti

ad judicium
communi
coactus
dividundo,
partem tuam ut socius haberet totam. »

venisti

Si c'est le communiste

vendeur

qui a demandé

le partage et
le vendeur

soit adjugé à l'autre
que l'objet
copropriétaire,
sera tenu de fournir
la part de l'objet vendu et ne pourra
se
libérer en offrant sa part dans le prix de la licitation.
Si l'objet
est adjugé au vendeur,
l'acheteur
ne sera pas tenu de le recevoir

en entier, à charge'de
payer le prix de la licitation
(1).
Dans son commentaire
sur la loi 31, loc. cit., il soutient la

même

il reproche
vivement
à Bartole
théorie;
seulement,
d'avoir dit qu'un droit réel ne pouvait être modifié par le partage, tandis qu'un droit de créance (par exemple la vente roet ad leg. 31, de Usu et usufructu
997, éd. de 1860.)

per legatum

datis.

(D.,

31-2,

f. m,

p. 567 et

le même principe
au créancier
et au mari
(1) Cujas applique
hypothécaire
voir dans ces textes un germe de la
qui ont demandé le partage. On pourrait
théorie de l'aliénation
nécessaire et de la distinction
que certains jurisconsultes
firent entre le provocans et le provocalus au point de vue du paiement des lods
et ventes.

— 10 —
« Cur quaeso
potius jus quod quis habet
in rem ut
« in personam
ut emptor, quam jus quod habuit
« fructuarius.
» Il admet que le partage fait inter alios ne
peut modifier l'étendue du droit réel; mais un partage fait
n'est pas, pour l'acheteur
entre les communistes
(au sens roest l'ayant-cause,
main du mot), res inter alios acta, puisqu'il
maine) était soumis à l'événement
« divisio inter alios facta mutabit

du partage.

à titre particulier,
de l'un des communistes
(1).
C'est ce qu'il avait déjà dit, sous une autre forme, dans son
de la loi 13, p. 17 : « ... Non tam videris partem
commentaire
« pro indiviso quam tune in fundo habebas, vendidisse, quam
« partem quam faceret tibi eventus judicii communi dividundo
« ante traditionem
a socio dictati et instituti.
Denique partem
« pro indiviso vendidisse videris sub incerto eventufuturi
jute dicii
«
«
«
«

quod partem illam incertam, provocante socio, forte facturas erat certam, quod nec emptor
id est pro
fieri potuisse, partem scilicet incertam,
ignoravit
fieri certam potuisse per divisionem,
id est fieri
indivisio,
potuisse partem pro diviso. » N'est-ce
pas la théorie du
communi

dividundo

partage déclaratif déjà formulée sur un point de vue particulier? Il suffira d'une erreur
volontaire
des praticiens
du seizième siècle pour étendre ce principe aux droits réels.
Les

mêmes

applicables

règles que nous avons déjà
à tous les droits réels valablement

énoncées

sont

constitués

sur

une règle spéciale
l'objet. Cependant, nous avons à mentionner
au sujet des servitudes
indivisibles.
Le copropriétaire
d'un
fonds commun

ne peut le grever d'une
unus ex dominis communium
aedium,
non potest

(2). La servitude

ne peut

être

servitude

indivisible,

servitutem

imponere
constituée
valable-

le sens qu'il faut donner au commentaire
de Cujas;
(1) C'est, croyons-nous,
et nous ne pensons pas, comme M. Tambour
(p. 48), que le grand romaniste
ait abandonné l'explication
qu'il avait donnée sur la loi 13 § 17, de Action,
empti.
(2) L. 2, D., de Servit., 8-1 ; 1. tl, de Serv. praed. rust., D., 8-2;
11 n'en est pas de même pour l'usufruit.
(L. 5, De usufructu,
7-1.)

1. 34, eod.

— limême sur la portion qui appartient
c'est un droit qui est indivisible
(1).
un copropriétaire
Dans le Droit romain,

au communiste;

ment,

car

pouvait donc disun propriétaire.
Mais il ne pouvait
poser de sa part comme
rien aliéner au-delà
de ses droits (2), sauf s'il en disposait
comme de la chose d'autrui.
Il est donc incontestable

que les Romains ont considéré le
raison la licitation,
comme une alié-

partage, et à plus forte
nation (3). Ont-ils connu ou tout au moins entrevu la théorie
du partage déclaratif?
On a voulu voir une trace delà théorie

triompher
plus tard (4), après de longues luttes,
textes du Digeste.
de ces lois (5) suppose un mari qui lègue à sa
La première
de la moitié d'un fonds dont il est copropriéfemme l'usufruit
qui devait
dans deux

taire.
sinon

Il

d'un
certainement
s'agit
il n'y aurait pas constitution

se fait.

Sur quoi

l'usufruit

legs per vindicationem,
de droit réel. Le partage
? Trebatius,
portera-t-il
qui rap-

de Blaesus, admet que la totalité de l'usufruit
l'opinion
sur la part attribuée
au mari.
Il semble que c'est
portera
admettre une des conséquences
du partage déclaratif.
Cepenles cirdant, nous ne le croyons pas. D'abord, nous ignorons

porte

constances
Trebatius

de fait
;

mais,

motivé
qui ont peut-être
en acceptant
le texte tel
qu'il est difficile
d'admettre,

croyons cependant
nice (6), que Trebatius,

homme

(1) L. 72 pr., D., de Verb. obi., 45-1.
(2) D., 1. 3 § 2, 20-4, Qui potiores in pign.;
nium rerum alienatione.

de

qu'il est, nous
avec M. Per-

avant

pratique

C. J„

la décision

tout,

avait

c. 1 et 2, 4-52, de Commu-

(3) V. les textes déjà cités et D., 1. 18 § 2, 43-17, de Caslremi
pec; 1. 13,
1. t §2,27-9,
de Reb. eor. qui, C. J, c. 5, 23-2,
12-1, de Condictione
furliva,
de Fund. dot.
V. en ce sens Démangeât,
Cours de droit romain,
1867, t. n, p. 569 ;
n. 704;
Demante,
Rev. prat.,
1872, t. xxxiv,
Enregistrement,
Vallabrègue,
p. 483.
(i)

(5) L. 31, 33-2.
(6) Labéon,

t. H, p. 20;

Merlin,

V

Partage,

n.

7,

et Tartufari,

Arehivio,



12 —

du partage
déclaratif.
Nous croyons
que la
posé le principe
une erreur
de praticien
est peut-être
décision de Trebatius
qui viole la règle res inter alios acta aliis non noscet (1) et
sur la foi d'un seul texte, que les
qu'on ne peut affirmer,
avaient déjà connu et mis en pratique la théorie du
Romains
Si cette théorie avait été admise, même par
partage déclaratif.
il est probable que Labéon ne
un très petit nombre d'auteurs,
pas servi des
aurait
laissé
et qu'elle
se serait

« Ego hocfalsum
expressions
puto »
d'autres
traces dans les textes
du

Digeste (2).
Le second argument
invoqué est tiré de la loi 3, § 2 (D., 20-4,
Ce texte suppose qu'un bien indivis a été grevé
Qui potiores).
Le droit de
d'un droit de gage par l'un des copropriétaires.
gage devant porter, après le partage, sur chaque lot, les copartageants ont stipulé que le copropriétaire
qui n'a pas constitué
le droit de gage pourra réclamer la moitié
du lot de l'autre
si le lot du cohéritier
le
qui n'a pas constitué
copropriétaire
gage n'est pas dégrevé de ce droit réel.
Il est difficile de voir, dans ce texte, une trace de la théorie
du partage
Cette loi nous
déclaratif.
seulement
indique
le moyen
attributif,
le même

à l'un des inconvénients
du partage
d'échapper
et rien de plus. D'ailleurs,
reconnaît dans
Papinien
texte que cette convention
intervenue
entre
les

1875, p. 436, admettent que le partage n'aurait pas été attributif
main.

en droit ro-

(1) Pothier (Pandectes 7,4, 23) donne la même explication sur cette loi. « Nec
« dominii mutatione quae contingit ex divisione cui fructuarius non interfuit
« usufructus a mittitur. • Mais celte explication suppose que le partage est attributif, et nous ne croyons pas, comme M. Renaud (thèse, § 23), que la solution donnée par Labéon soit applicable dans notre droit, si l'on admet, avec
la majorité des auteurs, que le sort de l'aliénation d'un bien indivis est soumis
aux résultats du partage. — V. aussi Accarias, ], p. 627, not. 1, éd. 1886.
(2) On invoque, contre l'opinion que nous combattons, la loi 5, § 1, D., de
Legatis, lo, 30. Nous ne croyons pas qu'on puisse en tirer un argument, puisqu'il s'agit d'un legs per damnationem (hères dato).

— 13 —
ne nuira

communistes

en rien

aux

droits

du créancier

ga-

giste.
en soit, il est certain que jamais les jurisconsulne firent aucune tentative sérieuse pour adopter

Quoi qu'il
tes romains

du partage
déclaratif.
La théorie
romaine
a été
bien inférieure
au principe
comme
coutumier.
la solution
du Droit romain rachetait, par sa sim-

la théorie
considérée

Cependant,
qu'on lui reproche.
plicité, les quelques inconvénients
du partage
On prétend que le principe
attributif
oblige un
à subir les droits consentis par les autres coprocommuniste
de
priétaires (1). Il suffit d'un examen, même très superficiel,
la théorie

du partage
fondé de cette critique.

romain

pour

se convaincre

du mal

Le partage pouvait s'opérer par voie amiable (2) ou judiau
ciaire (3). Dans le premier
cas, les parties pouvaient,
réels consentis
moyen de pactes, tenir compte des droits
le juge,
pendant l'indivision
(4). En cas départage judiciaire,
qui avait des pouvoirs très étendus, pouvait tenir compte des
aliénations
inégale des biens (5). Il est
par une répartition
vrai

les hypothèques'
étant
romain,
système
de les connaître
lors du partage;
occultes, il était difficile
mais c'est un défaut du système hypothécaire
romain et non
que,

dans

de la théorie

du partage attributif.
nous reconnaissons

Cependant,
ques à la théorie
1° Les droits
copropriétaires,
ce qui oblige

le

romaine

peut faire deux criti-

qu'on

:

par l'un des
pendant l'indivision,
sur une part indivise de chaque lot,
portent
loti à faire, avec le titulaire
chaque communiste
constitués,

(1) C'est l'argument
que feront
ticiens du seizième siècle.

valoir

en faveur

du partage déclaratif

(21 D., 1. 35, de Pactis, 2-14; 1. 36 et 38, 10-2.
(3) D., 1. 1 princ,
43, 47, 52, fam. ercisc; 1. 14 et 29, comm. div.
(i) D., 1. 3 § 2, 20-4, quipotiores.
(5) D„

1. 6 § 8, 10-3, comm. div.;

1. 44 § 2, eod.

les pra-

— 14 —
à un partage, pour déterminer
réel, un acte analogue
quelle est la part qui restera grevée du droit réel (1);
ne
des parts, au moyen de l'adjudicatio,
2* L'attribution
une part en nature
d'avoir
permet
pas au copropriétaire
car le juge
dans chaque objet composant la masse commune;
du droit

l'usules lots en attribuant,
par exemple,
peut composer
à l'autre (2). Mais n'oublions
fruit à l'un, la nue-propriété
pas
romaine
d'accorder
que c'était une tendance de la législation
aux plaideurs
de leur droit plutôt
que le droit
l'équivalent
lui-même

(3).
ses défauts,
Malgré
unité et une cohérence

romain
une
système
présentait
modernes
n'ont
que nos législations
Par une simple extension
des pouvoirs
du juge,
pas atteintes.
avaient
les jurisconsultes
romains
résolu une question
des
Les controplus délicates avec une merveilleuse
simplicité.
verses sur le titre
effets

du partage,

cesser l'indivision,
sion des créances,

le

le caractère
d'ordre
des
commun,
public
le caractère
des partages qui ne font pas
l'effet du partage envers les tiers, la diviétaient

inconnus

dans le Droit

romain;
de combiner

il n'était
pour les résoudre,
pas nécessaire
fiction dont on ignore l'étendue
avec les règles générales
droit. Cependant,
nous ne croyons pas que l'assimilation

car,
une
du
du

soit conforme à la réalité des faits (4).
partage à une aliénation
Une aliénation
une transmission
de droits. Or,
suppose
le communiste
transmettrait-il
un droit à un autre
pourquoi

(1) D., 1. 7 § 4, quib.
§ 13, eod.

mod. pignus,

§ 47.
(3) V. thèse de M. Montagnon.
(4) Les auteurs modernes discutent
(2) Fg.

20-6;

1. 6 § 8, comm.

div.,

10-3;

1. 7

Vat.,

encore sur

le caractère

réel du partage.

X, n. 395, Dayras, Rev. prat., XLV, 1878, p. 319, Hue, V, n. 438,
Le Sellyer, lit, n. 1782, admettent que c'est une aliénation.
Dramard, France
t. xv, p. 536, le considèrent
jud., 1892, Ire partie, p. 213; Tartufari,
Arehivio,
Laurent,

comme un acte déclaratif.
lombe,

XVII,

Aubry et Rau, VI, § 625, note 1, p. 556 ; Demon. 264, adoptent un système mixte.

— 15 —
: car ce n'est pas un nouveau droit qui doit être
créé, mais l'ancien droit de copropriété
qui doit se transforLa raison se refuse à voir une
mer en droit de propriété.

communiste

dans l'opération

mutation

par

laquelle un copropriétaire
ce communiste
a un droit

se

réel
puisque
dégage de l'indivision,
— jus ad rem, — qui est par essence absolu et ne suppose au« Àperte differt ab empcun intermédiaire
pour l'exercer.
« tione (divisio) in eo quod neque pretium ullum in divisione
« intervenit,
« emantvel

neque dividentium
utsuum
distrahantsecf

voluntas

illa

est ut vel

habeant, sibiqueprbprium
in commune(1).
» C'étaitcertainement

habebant
« singuliquod
romains. Les textes
la théorie admise par les jurisconsultes
surabondamment
démontrent
qu'ils avaient adopté, au sujet
une théorie analogue à la nôtre (2) et que le
de l'indivision,
romains,
partage n'a pas été considéré, par les jurisconsultes
comme une véritable aliénation.
1° Un

rescrit

d'Antonin

se sert de cette

expression pour
vicem empcaractériser le partage : « Divisionem
praediorum
« tionis obtinere placuit
(3), » ce qui prouve que le partage
est comparé et non assimilé à l'achat (4).
2° Une aliénation

conserve

vers les deux contractants;
une distinction
toujours
catus (5).
3° Si, pour un motif

son caractère

le Droit
entre

3-27.
Codex, defin.,8,
(2) Quintus Mucius ait partis appellatione
quod pro diviso nostrum sit, id non partem
fi)

en-

au contraire, fait
et le provoprovoeans

romain,

le

quelconque,

d'aliénation

l'aliénation

d'un droit

dé-

Faber,

nam
rem pro indiviso significari,
sed totum esse. Servius non ine-

leganter partis utrumque
significari.
(L. 25 § 1; D., de Verb. sign., 50-16;
v. aussi D., 1. 13 § 15, Commodati vel contra, 13-6; 1. 64 § 4, de Evict., 21-2;
1. 5, de Stipulât,
serv., 45-3.)
3-38.
(3) C. J., c. 1, Comm. utr. judicii,
(4) V. aussi D., 1. 34, fam. ercisc, 10-2.
(5) D., 1. 1 § 2 in fine, de Reb. eor., qui
Actionib.

empli,

19-1 ; C. J., c. de Fund.

sub tutela,

dotali,

5-23;

1. 13, § 17, de
1. 17, de Praed., 5, 71.
27-9;

— 16 —
est interdite, les textes n'oublient
pas de mentionner
romains
le partage. Il est probable que les jurisconsultes
du
n'auraient
pas pris la peine de le dire si l'assimilation
terminé

n'avait

partage à une aliénation
leur esprit.

soulevé

aucun

doute

4° La loi 1 § 2 (D., De reb. eor.) décide que le tuteur
aliéner sine decreto praetoris
les biens de son pupille,

dans

ne peut
mais il

ce texte
peut défendre à l'action en partage. Par conséquent,
ne considère pas la défense à l'action en partage comme une
aliénation, quels que doivent être ses résultats. La loi 8, Cod.,
défend au tuteur

le bien indivis
d'hypothéquer
dit lui-même
que cela n'est pas contraire

Ulpien
sitions

du pupille.
aux dispo-

ut periseveri, ad hoc tantum
pertinet
« matur communis
non ut augeatur
difficultas
communio« nis ». Ces textes démontrent
et le partage
que l'aliénation

d'un

de 1' « Oratio

bien

indivis

n'étaient

pas mis sur la même ligne.
La Novelle
l'aliéna112, De litigiosis,
chap. I, distingue
tion et le partage.
« Harum rerum
inter heredes divisio non
« débet pro alienatione
haberi. »
Enfin, le Droit romain admettait
les aliénations,

des règles différentes dans
au sujet de la garantie et de la révision
du

partage (1).
En résumé,

le partage fut
les jurisconsultes

Cependant,
ture de cet acte et avaient
partage

103;

romains

une tendance

comme une aliénation.
discutaient

sur

la na-

à ne pas attribuer

au

tous les effets de la vente.

(1) V. D., 1. 10 § 2, 10-3;
div.,

considéré

D.,1.

cf. D., 1. 66 §3,
28-5.
78, Hered. instit.,

de Eviet.,

21-2; 1, 10 § 2, Comm.

II

ANCIEN

1° Epoque

Pendant
d'aliénation
mules
laissent

de

DROIT

barbare.

cette période, le partage conserve
son caractère
et ne se distingue
Les forpas de la licitation.
et celles du recueil
de Rozière ne
Marculphe

aucun

doute sur ce point.
de Marculphe
Ainsi, on lit dans une formule
(1) : « Quic« quid dici aut nominari
lance inter se visi sunt
potestaequa
« divisisse vel exaequasse et hoc invicem
pars parti tradi« disse et per fistucam omnia partitum
esse dixisse. » Et, dans
le recueil de Rozière (2) : « Et pars contra pare suo invicem
« tradiderunt
et per eorum fistucam se exinde fecerunt. »

(1) Liv.

H, form. 12. Le recueil de Marculphe est de 650.
(2) Form. 122 et 123, citées par M. Disleau (thèse, p. 99, Paris, 1884).
Il est probable que ces formules sont germaniques,
mentionnent
puisqu'elles
l'investissement
par la festuca, et que les formules précédentes parlent des Rach imbourg.

— 18 —
Puisque le partage se faisait par tradition
vait produire tous les effets d'une aliénation.

il deréciproque,
Par conséquent,

au point de vue des effets, le parà distinguer,
?
à cette
Etait-elle
de
la
licitation.
époque
pratiquée
tage
CepenNous n'avons trouvé aucun texte qui la mentionne.
indique le partage avec soulte,
dant, la formule de Marculphe
intérêt

aucun

et il

est vraisemblable

était pratiquée.
Il faut arriver
de la théorie
droits

que

au treizième
du partage

seigneuriaux

la licitation
siècle

déclaratif.

entre

pour trouver
C'est une

qui en fut le point

communistes
les origines
de
question

de départ.

2° Période féodale.

de la féodalité
qui s'étend des origines
au treizième
siècle, le partage fut très peu usité. Cette opéradans les législations
basées sur la justice et
tion, nécessaire,
Pendant

l'équité,
lument

la période

à chacun ce qui lui est dû, était
pour attribuer
contraire
au caractère
de la féodalité.
politique

absoSans

les origines
de ce régime,
des
qui n'est qu'une
des peuples (1), il nous semble qu'on
phases de l'évolution
ainsi : Diversité
de condition
des biens et
peut le caractériser
des personnes. Il s'ensuit que presque tous les possesseurs
de
rechercher

terres

ont un seigneur dominant.
Le vassal n'est pas propriétaire de son fief, et le seigneur,
dont il doit obtenir le consentement pour aliéner, n'a pas intérêt à ce que le fonds soit mor-

à la France; on le retrouve chez
(1) Le régime féodal n'est pas particulier
des peuples de races différentes, tels que les Japonais, les Egyptiens,
les Bavarois, les Saxons, les Hongrois.

-

19 —

celé. Vers le douzième

du
siècle, la théorie de l'indivisibilité
à recevoir
fief commence
une atteinte,
grâce à divers systèmes, dont le plus connu est la tenûre en parage(l),
qui n'est
une division
du fief.
pas, à proprement
parler,
le partage fut possible,
on se demanda
si cette opération devait être considérée
comme une aliénation
au point
de vue des droits seigneuriaux.
Quand

Trois

textes

du treizième

siècle

taines

démontrent

que, dans cerne put ni exercer le

de la France, le seigneur
parties
retrait ni exiger le droit de lods et ventes (2). Guillaume
rand {Speculumjuris,
1296, liv. IV, partie 3, Defeudis,

Du§ 54)

le partage entre cohéritiers
comme une exception
au principe
de l'inaliénabilité
du fief. « Quaeritur
utrum (vaset videtur
sali) possunt dividere
quod non quia divisio vicem
et haec vera sunt defeudis
non provenienobtinet,
emptionis
considère

il présente la
jure. » Pour l'emphythéose,
comme controversée
{De emphyiensi,
question
§ 93) : « Res
« emphytentica
an possit inter haeredes dividi?
Dicunt quid dam quod non, nam fundus vectigalis
non débet regionibus

iibus

hereditalio

« dividi, neconfundatur
« esse privilegium
fisci.

praestatio

vectigalis,

alii dicunt

illud

(1) Le plus ancien document sur la tenure en parage est l'assise du comte
Geffroie de Bretagne, qui remonte à 1)83. — V. aussi Beaumanoir, Coutumes
de Beauvaisis, t. n, ch. 47, n. 2 in fine, p. 247, éd. Beugnot, 1842.
(2) Les droits de lods et ventes étaient dus pour toute mutation de propriété
le droit de mutation dû pour les censives. Pour
Ce mot désignait, d'habitude,
la dénomiqui était dû prenait le nom de quint. D'ailleurs,
la même
nation variait avec chaque province. Ducange, V° laudare, attribue
aux mots equitaturas,
laudimia,
relevamenia,
taillas, corveias. A
signification
Toutes ces expressions corresponToulouse, ce droit était appelé foriscapium.
daient aux mots français lods et ventes, quint et requint, ventes et vins, lods
les fiefs, le droit

ventes et issues, ventes et honneurs, ventes et venteroles, ventes et
à partir du dixième siècle (D., Rep., V° Engants. On les trouve mentionnés
reg., n. 17). Une ordonnance de 1029, art. 323 (Bosquet, V" lotis), les applique
aux biens du domaine royal. Les lois des 4 août 1789 et 15 mars 1790 les déclarèrent rachetables;
ils furent abolis, sans indemnité, par les lois des 18 juin
et trezains,

1792 et 17 juillet

1793.

— 20 —
Le livre

ainsi : « Len
(1) s'exprime
commune s'il n'i a tornes, mes s'il

et de Plaid

de Jostice

ne rent pas los de partie
i a tornes de tout doit len le los. »

de Toulouse (1285) consacre le même principe.
insimul
« Art. 125. — Quod si aliqui lucrentur
quandam
coin« hereditatem
qui lucrantes nulla alia bona habebant
et post modum ipsam
ce munia prêter hereditatem
acquisitam
La coutume

et major pars inde devenerit uni quam
solverit
illius
« alteri et ratione
aliquam
pecunie
majorie
minorem
« quantitatem
habenti
partem quod talis divisio
« hereditatem

« habetur

dividant

pro venditione.
126. — Item si medietas

divisa, ut est dictum,
ex quantitate
« feudalis quod dantur inde pax domino
pecuac si esset directa
« nie, inde soluté ratione recompensationis
»
« venditio.
« Art.

alia

qu'à cette époque, et dans certaines
de la France, les vassaux
un fief
peuvent partager
parties
: 1° sine consensu domini;
2° sans acquitter
de
héréditaire
mais cette immunité
n'est applicable qu'au partage en
droits;
Ces textes

nature

fait

est soumise

démontrent

entre
au droit

Il

cohéritiers.
commun

s'ensuit

que

des aliénations

la licitation

(2).

Au quatorzième
la quessiècle, Bartole (1314-1357) reprit
tion. Dans une glose sur la loi exideo{[,
12 § é,Decondictione
il justifie par une théorie ce que lapratique
avait déjà
Jurtiva),
consacré. « Si plures habentes fundum emphytenticum
com« munem

dividunt

nihil

omnino

debetur

nec a prodomino,
habet fundum communem

« vocante, nec a provocato quiaqui
« cum alio nullo modo potest providere
« discedat, nisi per divisionem
« saria. »

ut a communione

et ideo videtur

alienatio

neces-

(1) Liv. XII, t. 13, § 3 (1259). Les deux textes que nous allons
citer se
trouvent
dans la brochure
de M. Rouard de Card, des Effets du
partage.
liciter un fief, il faut : 1- obtenir
(2) C'est-à-dire
que, pour pouvoir
le consentement du seigneur;
2* acquitter
les lods et ventes.

— 21 —
ont adopté

Ses successeurs
Castres

(1437), Super

une opinion analogue. Paul de
veliri, De transactionibus
par.

digeslo

si uni pluribus
ainsi : « Si quaeritur
an possint
ve, s'exprime
« dividere inter se, licet in divisione
fiât alienatio quare tamen
« partio unius pro indiviso
sùccedit loco portionis
alterius
« permittitur
divisio eo casu quo prohiberetur
alienatio (1).
Baldede Ubaldis {De prohibitafeudi
et Jason,
alienatione)
entre le demandeur
1. §12, eod., distinguent
et le défendeur à
celui-ci
n'aurait pas besoin de l'autorisal'action en partage:
du seigneur pour partager.
A cette époque, la théorie

des aliénations

permises prit un grand
de la licitation
bua à l'assimilation

aliénations

nécessaires

et des

et contridéveloppement
au partage. Pendant cette

essaient d'amoindrir
les pouvoirs
période, les jurisconsultes
en multipliant
les exceptions
au principe
du seigneur
de
l'inaliénabilité.
On admit

successivement

que

« vassallus

potest feudum
». De même, il

domino
in agnatum sum irrequisito
fut permis de donner et de léguer les biens emphythéotiques,
domino.
de céder son fief à certaines personnes irrequisito
cum jure
on distingue
Pour l'emphythéose,
Yemphyteusis,
« alienare

nova. L'emphythéose
est dite nova
et Yemphyteusis
quand elle n'a été concédée qu'à une seule personne. Elle est
concédée solidairement
à
cum jure accreseendi
quandelleest
accreseendi

plusieurs
personnes ou aune personne et à sa descendance.
le partage en nature peut être
Pour les deux emphythéoses,
nécescar il s'agit d'une aliénation
fait domino irrequisito,
s'il s'agit d'une
il faut distinguer:
saire (2). Pour la licitation,

n'est

(1) Celte opinion
nation

restrictive

de la théorie

in

lege qui

Romae,

§ duo fratres

de l'alié-

(1. 122, 45-1); Aretinus,
Cette théorie se trouve en

(1. 4), C. de fideicommissis.
dans les textes du droit romain. (V. D., 1. 1 § 2 in fine,

eod.,-Balde,

10-2.)

application

nécessaire.

(2) V. Bartole,

germe

qu'une

1. Voluntas

27-2 ; D., 1.13,

— 22 —
on peut faire
ses droits
sont

emphythéose
pourvue du droit d'accroissement,
cette opération irrequisito
domino, car tous
sauvegardés.
1» Le seigneur

un recours perl'adjudicataire
sonnel pour le montant intégral du canon.
2° Il ne peut pas se plaindre de ce qu'on lui a imposé un
était déjà son tenannouveau tenancier,
puisque l'acquéreur
de
est tenu personnellement
cier. D'un autre côté, l'acquéreur
aura

contre

du seigneur;
mais plutôt
à proprement
parler, aliénation,
des droits des communistes
abandon {repudiatio)
(1).
3° Le seigneur ne peut pas exercer le retrait, car ce droit ne
s'exerce que lorsqu'il s'agit d'une vente consentie àun étranger
toutes les charges
car il n'y apaseu,

établies au profit

et redevances

et non d'une opération
intervenue
entre ses tenanciers
(2).
Dans les décisions de la Chapelle de Toulouse (vers 1483) (3),
déc. 75, la tendance à l'assimilation
de la licitation
au partage
s'accentue. Ce tribunal
a soigneusement
les deux
distingué
:
questions que nous avons examinées
1" Fundum

communem
possidentes
emphyteutieum
domino ?
possint eum dioidere, irrequisito
2° Si dividant,
an debeatur laudemium
domino ?
Il

en

conclut,
communistes

invoquant

l'autoriié

de

Bartole,

an

que les
Quant aux

domino.
peuvent partager irrequisito
lods, ils sont dus s'il y a partage volontaire,
par exemple
entre associés; au contraire,
les droits ne sont pas dus en cas
de partage

forcé, par exemple entre héritiers.
Aufrérius
Cependant, l'annotateur
ajoute que le partage en
nature est seul dispensé de tous droits;
mais la licitation
doit être considérée comme une vente (4).

(1) Riparius,

in

digestum,

(2) V. Fachinaeus,
(3) La Chapelle

§ duo fratres,

Controversiarum

de Toulouse

était

n. 87.

opuus, liv.
le tribunal

X, ch. 49 et 50.

ecclésiastique

du métropolitain

de Toulouse.
(4) Quando

in divisione

adjudicatio

totius

rei emphyteuticae

fleret

uni,

quia



23 —

Guy, pape, qui vivait à la même époque, dispense (quest. 48)
le partage des droits seigneuriaux,
mais il ne parle pas de la
et son annotateur
de la Chapelle
licitation,
adopte l'opinion
Ce rapide aperçu suffit à démontrer
de Toulouse.
que la législation du partage, au point de vue des droits seigneuriaux,
a
varié avec les époques et aussi avec les auteurs.
Cependant,
dire que, dès le XIII 8 siècle, une tendance à
nous pouvons
exempter les partages de succession et même les licitations
des droits
tiers

se manifeste en pratique.
Les cohériseigneuriaux,
avaient déjà payé des droits de mutation
mortis causa

au seigneur;
il eût été injuste de les soumettre
à un nouveau
de l'indivision.
droit pour sortir
La pratique
avait, dès le
XIIIe siècle, admis cette solution pour le partage en nature.
Plus tard,
une mutation
tion

la doctrine

romaine,
de propriété,
aurait

de ce double

droit.

qui voyait dans
rendu légitime

Les Romanistes

le partage
la percep-

édifièrent

de toutes

une solution
pièces des systèmes
théoriques
pour justifier
déjà consacrée par la pratique.
Déjà, Aufrérius
exempte la
du paiement
des droits seilicitation
ex causa necessaria
gneuriaux.
certains
Cependant,
le caractère
invoquant
admirent
riaux

feudistes
attributif

que cet acte devait

favorables

du partage
être soumis aux

aux

seigneurs,
en droit romain,
droits

seigneu-

(1).

ainsi conçu : « La bonté et la
Un passage de d'Argentré,
ne s'y étaient pas beaucoup
de nos prédécesseurs
simplicité
en
en bonne part que chacun se dépêchât
souffrant
éveillées,
ce
de partage, jusqu'à
à titre
cela, par grâce et concorde,

tune non posset fieri sine consensu domini et per consequens deberet laudimium ; secus autem quando divisio fieret pro eis parlibus pro quibus emphyteutae obligati sunt ad pensionem.
(1) Camillus Borellus, Summa, t. 35, p. 51 ; Raynaldus, Comprehensarium
imo
feudale par. praeterea, n. 0. « Quia divisio similis est permutationi et
»
proprie permutatio est, de illa permutatione datur laudimium.

— 24 —

ont voulu profiter
qu'aucuns
plus avisés que prudhommes
à tirer
parmi les affaires de leurs voisins et ont commencé
de ventes (1), » ferait
cela à titre et autres conséquences
vers la fin
dans la période précédente (c'est-à-dire
du quinzième siècle) toute
et le commencement
du quatorzième
forme de partage ayant un caractère nécessaire était exempte

croire

que,

de droits

seigneuriaux.
Il faudrait supposer,

fiefs échus à titre

avec M. Âubépin,
que le partage des
fut affrande succession à des cohéritiers

chi des droits

seigneuriaux
bien fut possible. Ce n'est

de ce genre de
dès que la division
que plus tard que les seigneurs,
attributif
de cet acte pour exiger

ayant invoqué le caractère
des droits, les jurisconsultes
mirent à l'épreuve leur sagacité
une solution déjà affirmée en pratique.
juridique
pour justifier
un moyen d'expliquer
les divergences
C'est, croyons-nous,

Mais cette
époque.
aurait besoin, pour devenir une certitude,
de s'apconjecture
puyer sur des faits indiscutables
que nous n'avons
pu
d'opinions

entre

malheureusement

les auteurs

de cette

découvrir.

Tel était l'état de la question avant Dumoulin.
Nous verrons
de ses contemporains,
que ce jurisconsulte,
qui, à l'exemple
au sujet de cette question,
changea plusieurs fois d'opinion
à faire exempter
la licitation
de tous les droits
parvint
seigneuriaux.

3° Etat de la Question

Dans son Traité
de la théorie

des Fiefs
de l'aliénation

au seizième

siècle.

se déclare partisan
(2), Dumoulin
nécessaire et assimile, en prin-

(1) D'Argentré, Advis sur partages nobles, n. 40.
(2) Molinaeus, 1.1, de Fendis, sur l'art. 33 (nouveau) de la Coutume de Paris, n. 69.

— 25 —
au partage. « Licet in divisione
res tota uni
cipe, la licitation
« adjudicetur,
tamen principalis
intentio
fuit dividere et illa
« assignatio
et dependet a causa necessaria. » Mais il
incipit
apporte à son principe
toutes des conséquences
saire.

de nombreuses

restrictions

de la théorie

de l'aliénation

qui sont
néces-

1» Ce que les jurisconsultes
le prepostérieurs
appelleront
mier acte n'est pas pour lui un partage ; donc, les droits seisont dus (1) ;
gneuriaux
2° L'admission

des étrangers à la licitation
donne ouverture aux droits féodaux et, si c'est un fief, au retrait;
n'a le caractère
de partage que si l'objet
3" La licitation
n'est pas partageable.
devant la justard, Dumoulin
(2) soutint son opinion
tice et réussit à la faire triompher.
d'une censive à la
Un cohéritier
s'était rendu adjudicataire
Plus

suite
censive
totalité

d'une

les étrangers admis. Il s'agissait
Le receveur
du roi exigeait les droits
royale.
de l'immeuble.

d'une

licitation

L'argumentation
1° La licitation
de l'immeuble,
peut se soustraire

sur la

du fisc peut se résumer ainsi :
étant une vente qui a porté sur la totalité
ne
et l'acquéreur
est indivisible
l'opération
au paiement

des droits

quant son droit de copropriété;
2° La répartition
du prix ne peut modifier
qui
gneur, puisque c'est un acte postérieur

de vente

en invo-

les droits
ne peut

du seianéantir

un droit

acquis ;
3» On ne peut objecter que le propriétaire
ne peut acquérir
de son droit par les surensa chose, car il a été dépouillé
chères précédentes,
et ce n'est qu'en vertu d'une nouvelle

surenchère

que

le copropriétaire

est resté

adjudicataire

^1) C'est aussi l'opinion de Paul de Castresin consil. 164.
(2) Des Censives, t. n, § 78, n. 170 à 180.

de



26 —

si l'on admettait
D'ailleurs,
qu'il n'y a pas eu de
il n'en est pas moins vrai que le copropriétaire,
surenchère,
en mettant sa part en vente, s'exposait à en être dépouillé;
détient en vertu d'un titre nouveau,
4° Le copropriétaire

l'immeuble.

l'aurait rendu propriétaire
de
puisque le décret d'adjudication
même s'il n'avait pas été coprola totalité de l'immeuble,
priétaire.
Dumoulin

soutint

la défense. En matière

riaux, dit-il, on doit envisager
l'acte que les moyens employés.
été mise en vente, mais l'achat

de droits

seigneule but et les effets de

plutôt
La totalité

de l'immeuble

a

n'a porté que sur une partie.
étant copropriétaire,
ne tient sa part que de luiL'acheteur,
même ; car le copropriétaire
n'a pas été subrogé
aux droits
il n'y a pas eu subrogation,
des enchérisseurs
précédents;
mais éviction, et cela en vertu d'un droit propre
les précédents enchérisseurs
n'avaient
D'ailleurs,
en droit.
pérance qui ne s'est pas transformée
Dumoulin
mier

ressort

vembre

à l'héritier.
qu'une

es-

fut seul de son avis. La cause fut perdue en preet gagnée devant le parlement de Paris le 25 no-

1536. Ainsi,

cette juridiction
admettait
que la licitaadmis, qui se termine par une adjudication

tion les étrangers
au profit de l'un des copropriétaires,
ayant le caractère de vente volontaire

est une opération
mixte
pour les parts acquises,

de partage pour le surplus.
Dumoulin changea d'opinion
une troisième
fois (1). A l'occasion d'un point de fait, il examine la question en droit et
au
de la licitation
pose, pour la première fois, l'assimilation
partage en matière de droits seigneuriaux.
Dans cette affaire (2) il déclare que la licitation
ne donne
ouverture à aucun droit seigneurial.
Il repousse la théorie romaine de Yadjudicatio
qu'on lui oppose, en disant que le juge,
n'ayant aucun droit réel sur la chose, n'a pu rien transmettre.
(1) Des Censives, § 78, n. 154.
(2) Elle est connue sous le nom de procès Titius.



Quant

et ventes,

aux lods

ils

27 —

no sont pas dus quia totum est
qu'il donne (1). D'Argentré
reprit

; c'est la seule raison
de Dumoulin
et donna
l'oeuvre
divisio

théorie.

.

à la nouvelle
d'ampleur
aussi changea d'opinion.
Dans la question 40, De
il n'admet
de la licitation
au
pas l'assimilation

Lui

Laudimiis,

plus

bientôt cette opinion
et élargit
la
partage, mais il abandonne
dont il répudie toutes les distinctions.
théorie de Dumoulin,
est une aliénation
Pour lui, le partage
« habet
nécessaire
« igitur divisio
« est venditio

omnis

in

se inclusam

cui voluntas

« sed divisio

eaque causata

de Bretagne).
Il assimile

tous

les

alienationem

non

et intentio

non congruit
partium
a necessitate » (sur l'art. 73, coût,

communistes

aux cohéritiers.

Sur

ce

n'avait pas donné de solution ferme.
point Dumoulin
Peu importe que la licitation
affecte ou non un caractère de
à cause de l'impossibilité
nécessité
de partager : « Non tam
« spectandum
an aliter necessitati
divisionis
parère consortes
« potuerint
gratius et expeditius
quam si sic commodius
« meliori
fecerint
dum sibi negotium
gerunt in quo
sumptu
« nonopporlet
« commercii.

dominos

esse curiosiores

et exploratores

alieni

»

Tout

pourvu
premier acte est exempt de droits seigneuriaux
soit dans l'indivision
avec le cédant.
que le cessionnaire
En résumé, d'Argentré
en matière de droits
seiassimile,
gneuriaux,
se termine

la licitation

au partage,

à condition

que l'opération

au profit d'un copropriétaire.
par une adjudication
Le principe
était formulé
(2), mais il ne pénétra pas immé-

diatement

dans

la pratique.

Papon

(3) ajoute

à l'arrêt

deDu-

qui ne fut pas sanc(1) Nous exposons une opinion personnelle à Dumoulin,
tionnée par la jurisprudence
dans ce procès; car il s'agissait, dans l'espèce, de
savoir si un adjudicataire
qui a acquis un bien indivis entre lui et son seigneur
direct doit

les lods et ventes.

Coût, nivernais,
art. 24.
(2) V. Coquille,
(3) Liv. XIII, titre 23, éd. de 1607.



28 —

de ce royaume est, au contraire,
que de telles ventes par décret et criées sont deus los ordinairement. » Par conséquent, le seizième siècle ne vit pas s'éteindre les controverses sur cette question de droits seigneuriaux,
moulin

: « Mais

l'observance

à ce moment

une importance
capitale. Les seilongtemps encore leurs droits, et ce n'est
gneurs disputèrent
qu'après une longue suite d'arrêts que le principe fut définitivement établi. Nous allons voir que la mauvaise rédaction
qui présentait

de certains

articles

qui semblaient

des coutumes

ranima

des controverses

éteintes.

4° Rédaction

des coutumes.

On peut, au point de vue qui nous occupe, ranger les coutumes en trois catégories : 1° celles qui admettent,
par un
de la licitation
texte formel, l'assimilation
au partage ; 2° les
coutumes
3° les coutumes
qui n'ont pas prévu la question;
qui soumettent la soulte aux droits seigneuriaux.
On peut classer, dans la première
celles d'Ancatégorie
art. 114; Melun,
art. 124;
Loujou, art. 182; Orléans,
dun, art. 14 et 28 ; Cambrai. Le type de ces coutumes est celle
de Paris,

sur laquelle

nous allons

pements.
En 1580, lors de sa seconde

donner

quelques

dévelop-

la coutume de Paris
rédaction,
du droit de lods et ventes. « Si

(art. 80) exempta la licitation
et se licite sans
l'héritage ne se peut partir entre cohéritiers
faite à
fraude, ne sont dues aucunes ventes pour l'adjudication
l'un d'eux; mais, s'il est adjugé à un étranger, l'acquéreur
doit
ventes (1). a La formule vague de cet article donna lieu à une
(1) Lesarticles 154, 155, 157 de la mêmecoutume établissent le même principe à propos de matières analogues.

— 29 —
longue suite
tième siècle.

de procès qui se continuèrent
dix-huijusqu'au
Il serait fastidieux
de faire l'histoire
des discus-

sur chaque point de détail.
sions qui s'élevèrent
Nous nous
les trois principaux
contenterons
défauts de cet
d'indiquer
article

:

1° On

du silence de la coutume
argumenta
pour
prén'est exempte de droits que s'il y a
tendre que la licitation
de partager en nature. Il fallait donc un rapport
impossibilité
d'experts pour constater cette impossibilité
(1). Le parlement
de Paris n'admit
pas cette prétention
(2);
2° L'article
80 n'accordait
l'immunité
des droits seigneulicitations
entre cohéritiers;
intervenues
on
riaux
qu'aux
soutint

que

les autres

communistes

mêmes

n'avaient

pas droit aux
la jurisprudence
décida

Sur ce point,
prérogatives.
n'existait
aucune différence
entre

qu'il
ereiscundae
source

et communi

de l'indivision,

dividundo

familiae
que soit la

; car, quelle
il n'en est pas moins vrai que la néces-

sité de partager s'impose
Ces deux imperfections
mité avec le Droit

les actions

romain.

sur d'autres
puleusement
le champ libre
laissèrent
80 ne parle
3° L'article

(3).
du défaut
provenaient
Pour s'y être conformé

de confor-

trop scrude la coutume

points, les rédacteurs
à une nouvelle controverse

(4);
en justice ; on en
que de la licitation
a conclu que la licitation
amiable n'est pas exempte de droits
il existait une différence entre
En Droit romain,
seigneuriaux.
car les notaires n'avaient
ces deux modes de partager,
pas le
droit de juridiction

gracieuse

avaient

qu'ils

dans les coutumes.

ch. V.
Instituas,
(\) Brodeau, sur Paris, art. 80, n. 21; Coquille,
Cen(2) Arrêts des 18 mai 1634 et 4 août 1646, rapportés par Duplessis (des
sives, liv. II, sect. I). Soëfve (t. n, cent. 4, ch. 49) en rapporte un du 30 juillet
liv. H,
sur Anjou,
1669 pour la coutume
V. aussi Lhommeau,
d'Etampes.
art. 282.
'3) Arrêt

du

11 janv.

1607 (Louët,

lettre

L, ch. 9), et juillet

1586

(Louët,

eod.).
(4) V. Henrion,

Encyclopédie

de Diderot

et d'Alembert,

Jurispr.

V Licitation.

— 30 —
il n'y

Aussi

avait

bonne

aucune

raison

par trop étroit (1).
principe
de coutumes
Un grand nombre
analogue à l'article
de Melun
celles

une

avaient

de Paris.

80 de la coutume

ce

maintenir

pour

disposition
Telles étaient

Orléans
113, 114);
(art.
(art.
125);
(art. 59); Etampes (art. 57).
Berry (tit. VI, art. 28); Chaumont
(art, 450); AuMontargis
(chap. II, art. 30); Bourbonnais
vergne (tit. XVI, art. 6).
aucune
Quant à celles
disposition,
qui ne contenaient
l'article

de Paris

80 de la coutume

était

Ferapplicable.
de juillet
1586 et

trois arrêts : les uns
(2) rapporte
l'autre
du 9 janvier
mars 1587 pour Chartres;
1593, pour
80 à des coutumes
l'article
Montargis,
qui appliquent
qui
n'ont pas prévu la question.
rière

Certaines
étaient

reconnaissaient

dus

Blois

cas de

droits

seigneuriaux

ces

coutumes,

on

(art. 36) (3); Vermandois
Dunois (art. 44). D'autres
(art. 160) ; Lille (art. 60); Loudun,
Telles
n'exemptent
que la soulte prise sur les biens communs.
sont les coutumes de Nevers(ch.
4, art. 24); Tours (art. 151);
peut

citer

au

que les
soulte.
Parmi

(art.

88);

Troyes

Lorris

(ch. 1, art. 51) ; Auxerre
(art. 97).
La licitation
dans ces coutumes,
soumise
aux
était-elle,
droits seigneuriaux
? On décidad'abord
devait
que la licitation
être exempte de ces droits.
1° La

coutume

ne l'a

formellement
et,
pas mentionnée
comme la disposition
de ces coutumes,
au sujet des soultes,
est exorbitante,
on ne doit pas l'étendre
à la licitation,
mais
le droit commun aux autres coutumes;
appliquer
2° La licitation
est un mode de partage qui suppose

(1) L'arrêt du 30 juillet
lifiés ventes. (Lapeyrière,
(2) Ferrière,

1640 reconnaît

le caractère

déclaratif

lettre

V, n. 5; Brodeau, sur l'art.
I, p. 1299, tit. II, art. 80, n. 19.

Compil.,
(3) Cependant, cette coutume
considérables.

(art. 57) soumet

aux droits

toujours

à des actes qua80.)

de vente

les soultes

— 31 —
tandis que, dans le partage
le paiement d'une somme d'argent,
en nature, la soulte n'est qu'accidentelle.
Donc, il est possible
soit soumise aux règles du partage et la
que la licitation
soulte aux règles des aliénations
contraire
Cependant,
l'opinion
valut

à la fin

de l'Ancien

(1).
fut soutenue
La

Droit.

avec soulte,
une sorte de partage
quesi, dans iin partage, on donnait

licitation,
car « c'est

et même préest
disait-on,
la même

tout l'immeuble

chose

à un cohé-

à la charge de payer les lots des autres (2) ».
Or, dans les coutumes où le partage avec soulte et la vente
la licitation
doit y être
sont soumis aux droits seigneuriaux,
soumise, parce que c'est l'un ou l'autre
(3).
ritier

En résumé, la plupart des coutumes (4) admettaient,
à la fin
était dispensée (5) des droits
de l'Ancien
Droit, que la licitation
Il ne nous reste plus qu'à étudier l'évolution
de
seigneuriaux.
dans le droit

cette théorie

civil.

Dans cette étude,nous
néglide détail qui ne présentent

de questions
beaucoup
et nous nous contenterons
qu'un intérêt historique,
de cette théorie
en relief les caractères
généraux
gerons

cien Droit

de mettre
dans l'An-

(6).

(1) V. en ce sens Legrand, sur Troyes, gl. 2, n. 4, et gl. 1, n. 3, et arrêts de
Pâques, 1587 (Pithou, sur Troyes), 9 janvier 1593 (Brodeau, sur Paris, art. 80),
7 août 1736 (Guyot, ch. III, sect. III § 1, n. 9), 27 août 1748 (Merlin,
V Partage, § 11, n. 5).
(2) Guyot, ch. III,

sect. III

(3) V. en ce sens Guyot,
et 17 janv. 1780, rapportés
de Legibus
(4) Buygnon,
soumettait

la licitation

§ 1, n. 12.
loc cit., et arrêts

de Paris 8 juill.
1761
V» Partage,
par Merlin,
§ 11, n. 5.
considère comme abrogée la coutume qui
abrogatis,

aux droits

(5) Le droit canonique
facta alienatio,
intelligitur

du parlement

féodaux.

« Neque etiam
adopté une maxime
analogue.
si fratres aut alii in investitura
antiqua comprahensi

avait

» (bulle de Paul V, 1605-1621, § 1, Reg. Greg.)
P., n. 28, décide
1640, rapporté par Lapeyrière,
(6) Un arrêt du 30 juillet
vente sont dispensés des droits seiqu'un partage ou une licitation
qualifiés
Un arrêt du 29 mai 1615 (Chartres) dispense des droits seigneuriaux
gneuriaux.
inter se dividant

un partage entre deux
(V. Louët et Brodeau,

légataires
L, IX.)

particuliers,

l'un

du mari,

l'autre

de la femme.

— 32

5° Effets de la licitation

au point

de vue du droit

civil.

avait devancé la
féodaux, la pratique
théorie, et ce n'est qu'après de longues années que les Romanistes avaient essayé de justifier,
par des théories
plus ou
En matière

de droits

Il
bien adaptées à l'espèce, un résultat
qui s'imposait.
des coutuen fut de même dans le droit civil (1). La plupart
des droits
mes n'admettaient
aucune
mesure de publicité
moins

réels, et la multiplicité
tout acte notarié aurait
la propriété

divise

si l'on

des hypothèques
rendu impossible

qui résultaient
la constitution

de
de

eût admis

le principe
romain.
communiste
n'ait pas à supporter

exigeait qu'un
L'équité
des actes de l'autre
les conséquences

communiste.

Pour

jus-

tifier

cette solution,
on inventa une théorie. On faussa, pour
des textes du Droit
les besoins de la cause, l'interprétation
Plus tard, la théorie
alla plus loin que la pratique ;
romain.
c'est la
mais, d'après les documents
que nous possédons,
la voie, et la première
consécration
se trouve
dans un arrêt
partage déclaratif
1538. C'était
encore une question
de droit féodal

jurisprudence
de la théorie
du 2 avril
qui était

qui
du

discutée;

ouvrit

mais elle se rattachait

étroitement,

parcer-

(1) Dans l'ancien droit, c'est la question des droits seigneuriaux qui tient la
première place. Au point de vue du droit civil, la question n'a qu'une importance secondaire. Les jurisconsultes traitent généralement des droits seigneuriaux au titre du partage ou de la licitation, tandis qu'ils ne parlent de l'effet
du partage au point de vue du droit civil qu'au titre des hypothèques. Enfin,
ils recueillent soigneusement toutes les décisions rendues au sujet des droits
seigneuriaux et rapportent très peu d'arrêts ayant trait aux effets du partage en
droit civil.



33 —

au droit civil.
Le hasard fournissait
un sujet
points,
favorable à l'èclosion
essentiellement
d'une nouvelle
théorie.
:
Voici l'espèce dont il s'agissait
tains

de fief a été saisie, l'immeuble
Une part indivise
entier est
le saisi. La saisie est-elle
attribué à un autre copropriétaireque
valable ? Les praticiens
et ils
répondirent
négativement,
le Droit romain (l).La
loi 13, § 17, De actionïbus
invoquèrent
un argument (2). De là, ils faisaient découempti, leur fournit
« Judicium divisionis
ler tous les effets du principe
déclaratif.
facit eam esse in suspenso
« intentatum
post prehensionem
« et pendere a futuro eventu divisionis.
Sentientes quod si illi
indivisi
fuisset adjudicata
genito loco sextantis
in eodem feudo pro diviso,
<ccerta portio
quod prehensio
« subsisteret
in illa portione, nedum prout ex nunc atempore
« divisionis
sed etiam prout ex nunc a tempore prehensionis,
« secundo

« quasi

illa portio divisa tanquam ejusdem naturae,
« gâta sortiatur
velut
ipso jure eamdem naturam
« prehensa (3). »

et subroab initio

encore un argument
avec le cas
On invoquait
d'analogie
indiSi l'on suppose un fonds héréditaire
du retrait lignager.
d'une famille
et un étranger, et si, à
vis entre un membre
le droit
au lignager,
le bien est attribué
suite du partage,
le fonds est
asi contraire,
le retrait
le lignager
exercer
pourra
acquis par l'étranger,
sur la totalité de l'immeuble
(4).
au retrait

se trouve

résolu.

Si,

(1) Dumoulin, tit. I, des Fiefs, § 1, gl. IX, n. 43. L'arrêt est de 1548.
(2) Nous ne revenons pas sur ce texte : les explications déjà fournies suffisent pour faire comprendre tout le parti qu'on pouvait en tirer.
de
(3) Pour justifier cette subrogation réelle, on invoquait les lois 9 princ,
Reb. creditis (D., 12-1), et 78 (de Jure dotium (D., 23-3).
(4) Dumoulin, tit. I, des Fiefs, § 1, gl. IX, in V» pendant ladite main-mise,
n. 43. La théorie du retrait contribua pour une large part à l'évolution de la
théorie du partage déclaratif. Chassenée (Bourgogne, Retraits, rubr. 10, § 9,
n. 19 à 21), a déjà entrevu la théorie du partage déclaratif. « Et sic divisio
« non est alienatio quod patet etiam feudum non potest alienari sed dividi. »

— 34 —
de démontrer que cette argus'efforça vainement
entre les droits réels et
reposait sur une confusion
de créance. Malgré sa grande autorité (1), l'opinion

Dumoulin
mentation
les droits

de ses adversaires

fut admise.

Le 6 avril

1574, la même
où il s'agissait d'un

solution

fut

consacrée

dans

un

partage en nature. « Veritas ex
oventu declaratur
ejusque
quae subsequitur
»
« effectus fictione juris ad mortem defuncti retrotrahitur.
Anne Robert (2) rapporte que ce procès fut jugé à la suite

procès
« ipso divisionis

une fois de
d'une enquête par tourbe (3), ce qui démontre
devait s'être prononcée
depuis longplus que la pratique
temps en ce sens.
a conservé,
au chapitre
déjà cité,
une décision (4) du 6 mai 1581, où la théorie du partage déclaratif est affirmée avec beaucoup plus de netteté. Il s'agissait de
Anne

Robert

nous

si l'hypothèque
consentie pendant l'indivision
par un
des cohéritiers
grève la part échue à suite de partage aux auLes créanciers
les mêmes raitres communistes.
invoquent
savoir

sons que dans l'arrêt précédent; on leur répond : « La maxime
est règle des jurisconsultes,
est véritable que toutes les définitions et règles générales en droict sont très dangereuses
à
soutenir

L'équité

semble faire

(1) Dans un de ses derniers ouvrages,
moulin semble abandonner
son opinion.

croire

que l'hypothèque

Notes sur Lille,

sur l'article

56,

ne

Du-

(2) Anne Robert, des Choses jugées, liv. III, chap. XIX. Cet ouvrage est rarement cité par les anciens jurisconsultes.
Il semble plus connu, de nos jours,
en Italie, que Louët. (V. Arehivio,
1875, p. 551.)
d'une
(3) « L'on doit seulement user de ces tourbes quand il est question
coustume ou usance ancienne gardée de tous temps et encore à présent, laquelle, toutefois, n'a point été mise au livre des coustumes des pays réformés,
ou bien s'il est mestier d'avoir l'interprétation
d'une coustume
ou
ambiguë
obscure estant audict livre coutumier
réformé, comment par usance ancienne
on a accoustumé

l'entendre

et usiter.

» (Imbert,

liv.

I, chap. 43, n. 9.)
(4) Cependant, Le Maistre, des Criées, chap. 43, cite un arrêt de la chambre
des enquêtes du 20 juillet
1591 qui aurait jugé la même question
en sens
contraire;

malheureusement,

nous

n'avons

Pratique,

pu le vérifier.


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