fad nizaat dawliya .pdf



Nom original: fad nizaat dawliya.pdf

Ce document au format PDF 1.4 a été généré par / iTextSharp 4.1.2 (based on iText 2.1.2u), et a été envoyé sur fichier-pdf.fr le 03/04/2016 à 20:04, depuis l'adresse IP 41.140.x.x. La présente page de téléchargement du fichier a été vue 442 fois.
Taille du document: 736 Ko (32 pages).
Confidentialité: fichier public


Aperçu du document


‫فض النزاعات الدولية المتعلقة‬
‫باالستثمارات العقارية(*)‬

‫إعـداد‬

‫السيد‪ /‬عماد المالئكي‬
‫مستشار سابق باإلدارة العامة لنزاعات الدولة‬
‫(هيئة قضايا الدولة بتونس)‬
‫حاليا ملحق كمستشار باألمانة العامة لرئاسة‬
‫مجلس الوزراء – دولـة قطـر‬

‫‪---------------------------‬‬

‫*‪ ( -‬محاضرة ألقيت على منبر كلية العلوم القانونية واالجتماعية بأريانة بمناسبة ملتقى بعنووا العقوار‬
‫واالستثمار يوم ‪.)0333/31/31‬‬

‫‪31‬‬

31

‫فض النزاعات الدولية المتعلقة باالستثمارات العقارية‬
‫ــــــــ‬
‫النقطة نظرا إلمكانية نشأة نزاعات تتعلق بتنفيذ‬
‫األحكام والقرارات التحكيمية) وأن يكون للنزاع‬
‫عالقة باالستثمار علما وأن أغلب التشريعات‬
‫الوضعية تفضل عـدم تعريف المقصـود بعبـارة‬
‫االستثمار الرتباطها الوثيق باالقتصاد وهـو ما‬
‫دفع بعض شراح القانـون بعـيدا فـي وصف‬
‫"بالملعون"‬
‫االسـتثمار‬
‫تعريف‬
‫» ‪ « Une notion maudite‬على ضوء‬
‫التطور المطرد والتوسع في تعريف هذا‬
‫المصطلح من قبل هيئات التحكيم الدولية‪ 2‬إال أن‬
‫صعوبة المادة لم تمنع فقه القضاء الدولي من‬
‫وضع عدة معايير يمكن اعتمادها لتعريف‬
‫االستثمار تذكر منها األستاذة وخبيرة التحكيم‬
‫الدولي السويسرية " قابلاير كوفمان كوالر" في‬
‫مداخلة لها ألقيت ببيروت في ‪4115/10/45‬‬
‫بعنوان ‪ ":‬تحكيم االستثمار بين عقد االستثمار‬
‫واالتفاقيات الدولية بين المصلحة الخاصة‬
‫والمصلحة العامة " عموما يشترط في ما يمكن‬
‫اعتباره استثمار خمسة شروط ‪ :‬مساهمة مالية أو‬
‫عينية‪ ،‬عائد مالي‪ ،‬مخاطر تهدد المتعاقدين‪،‬‬
‫مرور مدة من الوقت و أخيرا يجب أن يكون‬
‫للعملية دور في تطوير اقتصاد البلد الواقع‬
‫االستثمار على أرضه"‪ ،3‬ولئن لم يعرف المشرع‬

‫المقـدمـــة‪:‬‬
‫يمثل موضوع فض النزاعات الدولية‬
‫المتعلقة باالستثمار في المادة العقارية موضوعا‬
‫فنيا معقدا وواسعا لمساسه بعدة مواد قانونية‬
‫أهمها‪ :‬قانون اإلجراءات ‪ .‬فض النزاعات يعد‬
‫مادة إجرائية بامتياز لتعلقه باآلجال والشكليات‬
‫المطلوبة لتصحيح الدعوى والقانون اإلدار‬
‫لتعلقه بالعقود اإلدارية والطعن في القرارات‬
‫المتصلة بحق الملكية والقانون العقار لتعلقه‬
‫بحماية الملكية العقارية وضمان التعامل على‬
‫العقار والقانون الدولي الرتباطه بالضمانات‬
‫المخولة لالستثمارات األجنبية عن طريق‬
‫االتفاقيات الدولية‪ 1‬وقانون االستثمار‪ .‬ضرورة‬
‫تدخل المشرع لضمان تشجيع االستثمار يكاد ال‬
‫يتوقف في ظل المنافسة على جلب االستثمارات‬
‫خاصة ونحن في ظل األزمة االقتصادية العالمية‬
‫فضال عن تعلقه بمسائل دستورية لها مساس‬
‫بجوهر حق الملكية والمقصود بالنزاع في هذا‬
‫الشأن هو النزاع القانوني مما يتجه معه إقصاء‬
‫بقية النزاعات (كالنزاع المسلح والنزاع‬
‫االقتصاد ) ويفترض النزاع القانوني التعارض‬
‫في وجهات النظر بين خصمين إلى حد المطالبة‬
‫أمام الهيئات القضائية والقانونية المختصة األمر‬
‫الذ يتجه معه إقصاء إجراءات المصالحة‬
‫السابقة لنشأة النزاع وكذلك إجراءات التنفيذ‬
‫الالحقة لنشأة النزاع (مع تحفظنا بخصوص هذه‬

‫‪2‬‬

‫‪- Lesi-Dipenta C. Algérie ARB/03/8‬‬
‫‪sentence rendue le 10/01/2005‬‬
‫‪(composition du tribunal : Pierre‬‬
‫‪TERCIER , président , andreé‬‬
‫‪FAURES et Emanuel GAILLARD‬‬
‫)‪arbitres‬‬
‫‪www.worldbank.org/icsid/cases/awards.‬‬
‫‪htm‬‬
‫‪Voir l’arrêt de principe salini SPA C.‬‬
‫‪Maroc ARB/00/4. 42 ILM 609 CIRDI‬‬
‫‪3‬‬
‫"‪- Gabrielle Kaufmann-Kohler :‬‬
‫‪L'arbitrage d'investissement: entre‬‬

‫‪ -1‬أبرمتتتتت الجمهوريتتتتة التونستتتتية ‪ 45‬اتفاقيتتتتة لتشتتتتجيع‬
‫وحمايتتتتة االستتتتتثمارات وحتتتتوالي ‪ 01‬اتفاقيتتتتات متعتتتتددة‬
‫األطتتتراف لتشتتتجيع وحمايتتتة االستتتتثمارات نتتتذكر منهتتتا‪":‬‬
‫االتفاقيتتة العربيتتة الموحتتدة لتشتتجيع االستتتثمار () االتفاقيتتة‬
‫المغاربتتتة () اتفاقيتتتة التتتدول اإلستتتالمية () اتفاقيتتتة البنتتتك‬
‫الدولي المعروفة باتفاقية واشنطن ( تراجع الهتوام متن‬
‫‪ 54‬إلى ‪.) 40‬‬

‫‪31‬‬

‫استثمار على المكاسب كاألمالك والحقوق وكل‬
:‫أصناف الفوائد وخاصـة وبـدو حصـر‬
‫ األمالك المنقولة والعقارات وكذلك كل‬-)‫أ‬
‫الحقوق العينية األخرى كالرهو واالمتيازات‬
‫وحقوق االنتفاع والضمانات والحقوق‬
‫" والمقصود باألمالك العقارية في‬..‫المماثلة‬
‫القانون التونسي ما اصطلح المشرع على تعريفه‬

‫التونسي المقصود باالستثمار فقد فضل اعتماد‬
‫نظام القوائم في تحديد المواد التي يعتبرها من‬
‫قبيل االستثمارات الجديرة بالحوافز عند إصداره‬
‫ علما بأن أغلبية‬4‫المجلة الموحدة لالستثمار‬
‫االتفاقيات الثنائية لتشجيع وحماية االستثمارات‬
‫المصادق عليها من الجمهورية التونسية تعتمد‬
‫أسلوب الوصف لتحديد المقصود بعبارة‬
‫) من‬0( ‫االستثمار نذكر منها ما ورد بالفصل‬
‫االتفاقية التونسية الفرنسية لتشجيع وحماية‬
‫االستثمارات المبرمة بين البلدين في‬
‫ باريس والمصادق عليها‬0991/01/41
‫ المؤرخ في‬0994 ‫ لسنة‬011‫بالقانون عـدد‬
‫ " تطلق عبارة‬:5‫ والمتضمن‬0994/04/04

minoritaires ou indirectes, aux sociétés
constituées sur le territoire de l'une des
parties contractantes;
c) les obligations, créances et droit
à toutes prestations ayant valeur
économique;
d ) les droits d'auteur, les droits de
propriété industrielle (tels que brevets
d'invention, licence, marque déposées,
modèles et maquettes industrielles), les
procédés techniques, les noms
déposés et clientèle;
e) les concessions accordées par
la loi ou en vertu d'un contrat,
notamment les concessions relatives à
la prospection, culture, l'extraction de
richesses naturelles, y compris celles
qui se situent dans la zone maritime
des parties contractantes,
étant entendue que les dites
avoirs doivent être ou avoir
conformément à la législation de la
partie contractante sur le territoire ou
dans la zone maritime de la quelle
l'investissement est effectué.
Toute modification de la forme
des avoirs n'affecte pas leur
qualification d'investissement, à
condition que cette modification ne soit
pas contraire à la législation de la partie
contractante sur le territoire ou dans la
zone maritime de laquelle
l'investissement set réalisé ."..

contrat et traité- entre intérêts privés et
intérêt public " texte de conférence
prononcée le 24/06/2004 au centre
libanais d'arbitrage à beyrouth.
« Généralement, on considère qu'un
investissement doit comprendre cinq
éléments : une contribution en argent
ou en bien ; un retour en termes de
profit ; un risque pris par les deux
contractants; une certaine durée, enfin,
l'opération doit revêtir une certaine
importance pour le développement de
l'Etat-hôte.. »
0994 ‫ لستتتنة‬594‫ يراجتتتع األمتتتر التطبيقتتتي عتتتدد‬-4
‫ الذ عرف بدوره أكثر من‬0995/14/44 ‫المؤرخ في‬
‫ تنقيحات‬01
5
- Le terme "investissement" désigne
des avoirs tels que les biens ,droits et
intérêts de toutes natures et, plus
particulièrement mais non
exclusivement: "a) les biens meubles et
immeubles, ainsi que tout autres droits
réels tels que les hypothèques,
privilèges ,usufruits ,cautionnements et
droits analogues;
b) les actions, primes d'émissions et
autres formes de participation, même

31

‫ " كل شيء‬: ‫ وما بعده من م ح ع ب‬1 ‫بالفصل‬
" ‫ثابت في مكانه ال يمك نقله منه دو تلف‬

‫كما تبرز األهمية السياسية للموضوع لمساسه‬
‫بصورة مباشرة بسيادة الدول خاصة بعد انتشار‬
‫موجة تأميم ممتلكات األجانب بالدول حديثة العهد‬
‫باالستقالل خالل فترة الستينات وصدور قرارات‬
‫تحكيمية إثر لجوء بعض المستثمرين األجانب‬
‫ علما وأن الجمهورية التونسية ال‬8‫للتحكيم الدولي‬
‫تشكل استثناءا لهذه الظاهرة شأنها في ذلك شأن‬
‫ المؤرخ في‬4‫دول الجوار بصدور القانون عدد‬
‫ والمتعلق بتأميم العقارات‬0905/14/04
‫الفالحية بالبالد التونسية كما تبرز أهمية‬
‫الموضوع في يومنا هذا ربما أكثر من أ وقت‬
‫مضى نتيجة لألزمة االقتصادية العالمية التي‬
‫فجرتها أزمة الرهون العقارية بالواليات المتحدة‬
‫األمريكية ونظرا لكل ما سبق بسطه نرى من‬

‫ويشمل تعريف العقـار أيضا العقـارات الطبيعية‬
‫والحكمية والتبعية كما يمتد تعريف العقار ليشمل‬
‫ علما وأن‬6‫الملك الخاص والملك العام للدولة‬
‫تدخل المشرع لتعريف العقار والحقوق العـينية‬
‫المرتبطة بالعقار محكوم في الحقيقة بعدة‬
:‫اعتبارات أهمها‬
‫اعتبارات اقتصادية لضمان حقوق المتعاملين‬
‫عليه وتيسير إدماج العقار في الدورة االقتصادية‬
7
‫وهو ما انتبهت له السلطات االستعمارية مبكرا‬
.‫وسعت إلصدار المجلة العقارية‬
‫" تخضتع المتوال العامتة‬: ‫ من م ح ع‬00‫ ينص الفصل‬-6
‫أو الخاصتتتة الراجعتتتة للدولتتتة وللجماعتتتات المحليتتتة إلتتتى‬
" ‫القوانين الواردة في شانها‬
7
-George SOULIMAGNON :" la loi
Tunisienne du 1er juillet 1885 sur La
propriété Immobilière et le régime
des livres fonciers " Librairie du
Recueil SIREY " 1933 P 15 et S "
écrivait dans le chapitre III intitulée "
historique de la réforme Tunisienne de
1885 " Sur la plus grande partie du
territoire, la propriété était, au moment
de l'occupation de la Tunisie par les
Français dans un état de grande
confusion .En principe, la propriété
résultait de titre rédigés par des
écrivains publics," les adels". Ces titres
sont composés de divers actes
intéressant l'immeuble, écrits les à la
suite des autres..Ils donnent, de
l'immeuble , une description si
rudimentaire, si imprécise que leur
application sur les lieux est presque
toujours un problème délicat qui
réclame une compétence particulière et
aboutit souvent à des incertitudes" il
finissait a conclure après un
développement rapide que cette

organisation – l'organisation arabe de la
propriété – désuète n'était évidement
pas favorable au développement
économique, elle était même un
obstacle insurmontable des nouveaux
venus .Ces remarques techniques
ne cachent pas les origines
impérialistes du colonialismes ( voir
à ce propos GAGNIAGE J : « les
origines du protectorat français en
Tunisie 1861-1881 « I.H.E.T Tunis
1969 ) le rapport Cambon constatait:
"qu'il fallait mettre à la disposition de
tout acquéreur ou propriétaire
d'immeuble, une procédure simple, peu
couteuse , lui permettant d'asseoir sa
propriété , de la rigueur de toute
charges et droits réels qui ne seraient
pas révélés en temps utile «
8
- Voir à ce propos Walid Ben
HAMIDA : »concession et
investissement « intervention à
l’occasion de la conférence organisée
par le centre de conciliation et
d’arbitrage de Tunis , Tunis le 26 et 27
juin 2008 .

31

‫المستحسن حصر النزاعات المتعلقة بالممتلكات‬
‫في النزاعات التي تجمع بي‬
‫العقارية‬
‫المستثمري األجانب والدولة الواقع االستثمار‬
‫على أرضها على ضوء التجربة التونسية وهو‬

‫االستثمار وقد نشأت في الحقيقة عدة مدارس‬
‫واتجاهات فقهية لتحديد القانون المنطبق على‬
‫النزاع فكيف كانت التجربة التونسية على ضوء‬
‫القانون الوضعي التونسي ؟‬
‫الجزء األول‪ -:‬الهياكل المختصة بفض نزاعات‬
‫استثمار األمالك العقارية‬
‫تختص المحاكم التونسية حسب عبارة الفصل ‪4‬‬
‫من مجلة القانون الدولي الخاص‪" 10‬دو سواها‬
‫بالنأر‪ -0 :‬إذا تعلقت الدعوى بعقار كائ بالبالد‬
‫التونسية " مما يشكل تكريسا لقاعدة‪:‬‬
‫» ‪ « Ratione loci‬حيث يجب بل يكفي أن‬
‫يتعلق موضوع الدعوى بعقار كائن بالبالد‬
‫التونسية حتي تتعهد المحاكم التونسية بالنزاع‬
‫المتعلق به علما وأن تتبع تطور التشريع التونسي‬
‫يكشف في الحقيقة عدة تفاصيل قد ال يكون لها‬
‫تأثير مباشر على المبدأ حيث بالرجوع لقاعدة‬
‫الفصل ‪ 01‬من المجلة الموحدة لتشجيع‬
‫االستثمارات‪ 11‬نجد أن المشرع قد خول المحاكم‬
‫التونسية اختصاص النظر في كل خالف يطرأ‬
‫بين المستثمر األجنبي والدولة التونسية إال في‬
‫حالة اتفاق ينص عليه شرط التحكيم أو يخول‬
‫ألحد الطرفين اللجوء إلى التحكيم عن طريق‬
‫إجراءات تحكيم خاصة أو تطبيقا لإلجراءات‬
‫الصلحية أو التحكيمية المنصوص عليها بإحدى‬
‫االتفاقيات (وقد عدد المشرع هذه االتفاقيات على‬
‫سبيل الذكر ال على سبيل الحصر وسوف نأتي‬
‫على بعضها الحقا) ضرورة أن المبدأ في‬
‫النصوص الحديثة السعي قدر المستطاع للحد من‬
‫إمكانية اللجوء للتحكيم الدولي مثاله ما جاء‬
‫بالفصل ‪ 11‬من القانون عدد‪ 40‬لسنة ‪0994‬‬

‫ما يصبغ على النزاع الصفة الدولية‪ 9‬علما وأن‬
‫هناك عدة نزاعات يمكن أن تجمع بين‬
‫مستثمرين خواص يمكن االستئناس بها بصورة‬
‫عرضية ونظرا ألهمية المادة فقد شكلت‬
‫موضوعا لتدخل شراح القانون من مختلف‬
‫الفروع وهو ما يحتم علينا حصر الموضوع من‬
‫الناحية المنهجية وتناوله في الجزئين التاليين‪:‬‬
‫الجزء األول‪ -:‬الهيئات المختصوة بفوض نزاعوات‬
‫استثمار األمالك العقارية‬
‫لتحديد الجهاز المختص بفض النزاعات‬
‫أهمية بالغة لحماية أصحاب الحقوق ضرورة أن‬
‫وجود قضاء مستقل ونزيه قد يغني المستثمرين‬
‫األجانب من أصحاب الحقوق العقارية عن‬
‫اللجوء للهيئات القضائية أو التحكيمية األجنبية‬
‫علما وأن تحديد الهيكل المختص بفض النزاعات‬
‫محكوم باعتبارات قانونية قد نجد لها سندا‬
‫بالتشريع الوطني أو بالقانون الدولي كما يمكن أن‬
‫نجد لها أثرا بعقود االستثمار إال أن النجاح في‬
‫تحديد الهيئات المختصة بفض النزاعات يعد غير‬
‫كاف لفصل النزاع حيث يتجه على الهيكل‬
‫المختص اختيار القانون الواجب التطبيق على‬
‫النزاع‪.‬‬
‫الجزء الثاني‪ -:‬القانو المنطبوق علوى النزاعوات‬
‫المتعلقة باستثمار األمالك العقارية‬
‫ال يقل تحديد القانون المنطبق على األمالك‬
‫العقارية أهمية عن تحديد الهيكل المختص بفض‬
‫النزاعات وقد نجد له سندا بالقوانين الداخلية‬
‫للدول أو ببعض االتفاقية الدولية أو حتى بعقود‬

‫‪ -10‬الصتتتتادرة بموجتتتتب القتتتتانون عتتتتدد‪ 91‬لستتتتنة ‪0994‬‬
‫المؤرخ في ‪0994/00/41‬‬
‫‪ -11‬الصتتتادرة بموجتتتب القتتتانون عتتتدد‪ 041‬لستتتنة ‪0991‬‬
‫المؤرخ في ‪0991/04/41‬‬

‫‪ -9‬الفصتتتتتل ‪ 4‬متتتتتن م ق د الختتتتتاص ‪ ":‬تعتبووووور دوليوووووة‬
‫العالقووات القانونيووة التووي ألحوود عناصوورها الم و ثرة علووى‬
‫األقوول صوولة بنأووام أو بعوودة أنأمووة قانونيووة يوور النأووام‬
‫القانوني التونسي "‬

‫‪31‬‬

‫تتعهد المحكمة اإلداريـة بالنظر فـي‬
‫النزاعات المنشورة أمامها المتعلقة باستثمار‬
‫األمالك العقارية بناء على أحكام الفصلين ‪1‬‬
‫و‪ 01‬جديدين‪ 13‬مـن قانونها األساسي حيث‬
‫اقتضى الفصل ‪ 01‬جديد‪" :‬تختم الدوائر‬
‫االبتدائية بالنأر ابتدائيا في ‪:‬‬
‫ دعاوى تجاوز السلطة التي ترفع إللغاء‬‫المقررات الصادرة في المادة اإلدارية‬
‫ الدعاوى المتعلقة بالعقود اإلدارية ‪ "...‬وقـد‬‫يتعلق النزاع بمسائل ذات صلة سواء باستغالل‬
‫الملك العمومي أو بمسائل خالفية موضوعها‬
‫الملك الخاص بمناسبة البت في الدعاوى‬
‫المرتبطة بتنفيذ عقود إدارية موضوعها لزمة‬
‫الملك العمومي أو بمناسبة البت في الطعون‬
‫موجهة لقرارات ماسة بحقوق التصرف في‬
‫الملك الخاص‪.‬‬

‫المؤرخ في ‪ 0994/14/11‬المتعلق بالمناطق‬
‫االقتصادية الحرة‪. 12‬‬
‫الفصوووول األول‪ :‬اختصووووام المحوووواكم التونسووووية‬
‫بوووالنأر فوووي النزاعوووات المتعلقوووة‬
‫باستثمار األمالك العقارية‬
‫سوف نقتصر في هذا الباب على التعريف‬
‫باختصاص المحاكم (الراجعة لجهاز القضاء‬
‫العدلي واإلدار ) دون غيرها من المؤسسات‬
‫كمجلس المنافسة والمجلس األعلى لالتصال التي‬
‫قد تتعهد بالنظر في نزاعات يمكن أن تتعلق‬
‫بالمنافسة على تنفيذ عقود لزمة الملك العام بين‬
‫مؤسسات تمارس نفس النشاط وتقوم باستغالل‬
‫الملك العمومي علما وان استغالل األمالك‬
‫العقارية العامة أو الخاصة قد يمثل أحد المعايير‬
‫للفصل في االختصاص بين جهاز القضاء‬
‫العدلي أو اإلدار ‪.‬‬

‫أ‪ -‬تعهد المحكمة اإلدارية بالدعاوى الموجهة‬
‫للقرارات الماسة بأصل الملكية الخاصة‪:‬‬
‫يمكن أن نميز في هذا السياق بين نوعين‬
‫من الدعاوى التي تواتر نشرها في المدة األخيرة‬
‫أمام المحكمة اإلدارية والهادفة إللغاء بعض‬
‫المقررات الماسة بحق الملكية وهي أوال الطع‬
‫باإللغاء في بعض القرارات الهادفة لنزع الملكية‬
‫م أصحابها ونقلها للدولة نذكر منها (الطعن في‬
‫قرارات التأميم وأوامر االنتزاع وقرارات‬
‫ممارسة حق األولوية في الشراء واالستيالء‬
‫واالعتداء الماد ) وثانيا الطعو الموجهة‬
‫لقرارات إسقاط حق المنتفعي ببعض العقارات‬
‫الدولية في األصل ( كإسقاط حقهم في المقاسم‬
‫ممنوحة لهم عن طريق الوكالة العقارية‬
‫الصناعية أو الوكالة العقارية السياحية أو‬

‫المبحث األول‬
‫في تعهد المحكمة اإلدارية بالنأر في النزاعات‬
‫المتعلقة باستثمار األمالك العقارية‬
‫(الخاصة منها والعامة)‬

‫‪ -12‬يتنص الفصتتل ‪ 11‬متتن القتانون عتتدد‪ 40‬لستتنة ‪0994‬‬
‫المتتتتتتتؤرخ فتتتتتتتي ‪ 0994/14/11‬المتعلتتتتتتتق بالمنتتتتتتتتاطق‬
‫االقتصتتادية الحتترة ‪ ":‬أن كتتل ختتالف ينشتتأ بتتين المستتتثمر‬
‫األجنبتتتي والحكومتتتة التونستتتية يكتتتون ستتتببه المستتتتثمر أو‬
‫إجراء اتخذتته الحكومتة ضتده يرجتع بتالنظر إلتى المحتاكم‬
‫التونستتتية المختصتتتة إال إذا وجتتتد اتفتتتاق ختتتاص يتضتتتمن‬
‫شرطا تحكيميا أو يستمح بتإبرام اتفاقيتة تحكتيم للغترض أو‬
‫بتتاللجوء إلتتى إجتتراءات التوفيتتق أو التحكتتيم لتتدى مؤسستتة‬
‫تحكيم ‪" ..‬‬

‫‪ -13‬كمتتتا تتتتم تنقيحهمتتتا بالقتتتانون األساستتتي عتتتدد‪ 19‬لستتتنة‬
‫‪ 0990‬المؤرخ في ‪0990/10/11‬‬

‫‪31‬‬

‫يحمل اإلدارة عبئ إثبات الصبغة الفالحية‬

‫بقرارات إسقاط حق المنتفعين بالعقارات‬
‫الفالحية)‪.‬‬
‫‪ -3‬تعهد المحكمة اإلدارية بالدعاوى المتعلقة‬
‫بالقرارات الهادفة لنزع الملكية الخاصة‪:‬‬

‫والجنسية األجنبية للمالك في تاريخ القانون عدد‪4‬‬
‫لسنة ‪ 15 0905‬ويعود السبب وراء التغير‬
‫الحاصل في فقه قضاء المحكمة اإلدارية لتمسك‬
‫اإلدارة بأحكام البروتوكول الرابط بين حكومة‬
‫الجمهورية التونسية وحكومة الجمهورية‬
‫الفرنسية حول ملف ممتلكات الرعايا الفرنسيين‬
‫بتونس‪ 16‬والمتضمن اعتراف الحكومة الفرنسية‬
‫بانطباق أحكام القانون عدد‪ 4‬لسنة‪ 0905‬على‬
‫األمالك الفالحية الراجعة للرعايا الفرنسيين إن‬
‫قبول المحكمة اإلدارية بسط رقابتها على‬
‫القرارات اإلدارية توسع ليطال أوامر االنتزاع‬
‫وقرارات ممارسة حق األولية في الشراء التي‬
‫يقع اتخاذها بهدف توسيع الرصيد العقار للدولة‬

‫رغم مرور أكثر من ‪ 54‬سنة على صدور‬
‫القانون عدد‪ 4‬لسنة ‪ 0905‬المؤرخ في‬
‫‪ 0905/14/04‬فإن إحالة األمالك العقارية‬
‫الفالحية الراجعة لألجانب لملك الدولة الخاص ال‬
‫تزال تثير جدال قانونيا في التطبيق يتعلق أساسا‬
‫حول ضرورة توفر ثالث عناصر للقبول بصحة‬
‫قرار اإلحالة أولها أن تراعي الصبغة الفالحية‬
‫للعقار (‪ (Ratione materiae‬ثانيا أن يكون‬
‫على ملك أجنبي )‪( Ratione personae‬‬
‫واإلشكال الثالث يتعلق بالتاريخ المعتمد للبحث‬
‫في الصبغة الفالحية )‪( Ratione temporis‬‬
‫وهل يتوجب مراعاتها في تاريخ نفاذ القانون‬
‫عدد‪ 4‬لسنة ‪ 0905‬أم في تاريخ إدراج قرار‬
‫اإلحالة بالرسم العقار ‪.‬‬
‫حيث يمكن أن نميز بين اتجاهين تم‬
‫اعتمادهما من المحكمة اإلدارية اتجاه أول يحمل‬
‫على اإلدارة عبئ إثبات الصبغة الفالحية‬
‫والجنسية األجنبية للمالك في تاريخ إدراج قرار‬
‫إدراج اإلحالة بالرسم العقار ‪ 14‬واتجاه ثان‬

‫‪ -15‬القضية اإلستتئنافيةعدد‪ 40110‬الصتادر فيهتا الحكتم‬
‫بتاريخ ‪ 4114/10/15‬بين وزير أمالك الدولة والشؤون‬
‫العقاريتتتة ‪ /‬فتتتيالن ون وإيتتتف بتتتول وجتتتان كلتتتود تتتتانقي ‪":‬‬
‫وحيث طالما ثبت غياب الصبغة الفالحية عن العقار زمن‬
‫صدور القانون المتعلق بتأميم العقارات الفالحية والمؤرخ‬
‫فتتي ‪ 0905/14/04‬فانتته المنتتاص متتن استتتبعاد تطبيقتته‬
‫على العقار موضوع النزاع الماثتل" ( قترار غيتر منشتور‬
‫)‬
‫يراجتتتع أيضتتتا الحكتتتم الصتتتادر فتتتي القضتتتية اإلستتتتئنافية‬
‫عدد‪ 44900‬بتتاريخ ‪ 4111/00/11‬بتين وزيتر أمتالك‬
‫الدولتتتتتة والشتتتتتؤون العقاريتتتتتة ‪ /‬لتتتتتو أوقستتتتتت باستتتتتنتي‬
‫والمتضمن ‪ ":‬وحيث طالمتا ثبتت غيتاب الصتبغة الفالحيتة‬
‫فتتتي العقتتتار زمتتتن صتتتدور القتتتانون المتعلتتتق بتتتتأميم العقتتتا‬
‫الفالحية والمؤرخ في ‪ 0905/14/04‬فإنته المنتاص متن‬
‫استتتتبعاد تطبيقتتته علتتتى العقتتتار موضتتتوع النتتتزاع الماثتتتل "‬
‫(قرار غير منشور )‬
‫‪ -16‬البروتوكتتول المتتذكور وقتتع إلحاقتته بأحكتتام االتفاقيتتة‬
‫التونستية الفرنستية لتشتجيع وحمايتة االستتثمارات المبرمتة‬
‫بباريس في ‪ 0991/01/41‬والمصتادق عليهتا بالقتانون‬
‫عتتتدد ‪ 011‬لستتتنة ‪ 0994‬المتتتؤرخ فتتتي ‪0994/04/04‬‬
‫والمتممتتتتة بتبتتتتادل الرستتتتائل بتتتتين الجمهوريتتتتة التونستتتتية‬
‫والجمهورية الفرنسية بتتاريخ ‪ 0991/01/41‬المصتادق‬
‫عليتتتته بالقتتتتانون عتتتتدد‪ 015‬لستتتتنة ‪ 0994‬المتتتتؤرخ فتتتتي‬
‫‪ 0994/04/04‬يخص تسوية مسألة العقتارات الفرنستية‬
‫بالبالد التونسية‬

‫‪ -14‬القضتتتية االبتدائيتتتة عتتتدد‪ 0/01015‬الصتتتادر فيهتتتا‬
‫الحكم بتاريخ ‪ 4114/00/45‬بتين التعاضتدية المركزيتة‬
‫للقمتتتتح فتتتتي م ق‪ /‬وزيتتتتر أمتتتتالك الدولتتتتة والشتتتتؤون‬
‫العقاريتتة ‪ ":‬إن العبتترة بتتتوفر شتترطي اإلحالتتة غلتتى ملتتك‬
‫الدولتتة الختتاص عنتتد اتختتاذ قتترار التتتأميم ال عنتتد صتتدور‬
‫القتتانون المتعلتتق بملكيتتة الراضتتي الفالحيتتة فتتي تتتونس "‬
‫(قرار غير منشور)‬
‫يراجتتع أيضتتا الحكتتم الصتتادر فتتي القضتتية االبتدائيتتة عتتدد‬
‫‪ 04114‬بتاريخ ‪ 4114/00/45‬بين حسن بن علتي بتن‬
‫الستتتتعيد المتتتتؤدب ومتتتتن معتتتته ‪ /‬وزيتتتتر أمتتتتالك الدولتتتتة‬
‫والشؤون العقارية والمتضمن ‪ ":‬وحيث فضال عن أن فقه‬
‫قضاء هذه المحكمة استتقر علتى أن العبترة بتتوفر شترطي‬
‫اإلحالة إلى ملك الدولة الخاص عند اتخاذ قترار التتأميم ال‬
‫عند صدور القانون المتعلق بملكيتة الراضتي الفالحيتة فتي‬
‫تونس" ( قرار غير منشور ) ‪.‬‬

‫‪02‬‬

‫وحيث لما كانت أحكام الفصل األول م‬
‫القانو األساسي عدد‪ 13‬لسنة ‪ 3991‬الم رخ‬
‫في ‪ 3991/31/31‬المتعلق بتوزيع االختصام‬
‫بي المحـاكم العدليـة والمحكمـة اإلداريـة‬
‫وإحـداث مجلس تنازع االختصام تقتضي أ‬
‫تختم المحكمة اإلدارية بالنأر فـي الدعاوى‬
‫المس ولية اإلدارية المنصوم عليها بالقانو‬
‫عـدد‪ 03‬لسـنة ‪ 3990‬المـ رخ فـي‬
‫‪ 3990/31/33‬بما في ذلك المتعلقة باالستيالء‬
‫على العقارات فإ االختصام للنأـر فـي هـذا‬
‫النزاع يكو معقودا لجهة القضاء اإلداري "‪.‬‬
‫كما قبلت المحكمة اإلدارية بسط رقابتها‬
‫على األعمال اإلدارية الهادفة السترجاع اإلدارة‬
‫لممتلكاتها العقارية‪.‬‬

‫ضرورة أن هذه القرارات تعد قرارات فردية‬
‫خولت الصياغة األصلية لقانون المحكمة‬
‫اإلدارية الطعن فيها باإللغاء قبل أن يشهد قانون‬
‫المحكمة توسعا يسمح بالطعن في األوامر‬
‫الترتيبية فقد سبق للمحكمة اإلدارية أن قبلت‬
‫بالقرار الصادر في القضية عدد‪ 104‬بتاريخ‬
‫‪ 0990/11/04‬إلغاء أمر انتزاع وقد ورد‬
‫بالقرار‪" :‬وحيث ثبت مما سبق ذكره أ الباعث‬
‫إلصدار أمر االنتزاع هو عدم تنفيذ الحكم المدني‬
‫عدد‪ 01031‬السابق ذكره ال وضع حد لحالة‬
‫االستيالء ألرض التداعي وتسوية وضعها‬
‫العقاري مستقبال " ( قرار غير منشور) كما‬
‫سبق للمحكمة اإلدارية أن قبلت البت في الطعن‬
‫الموجه لقرار وزير أمالك الدولة والشؤون‬
‫العقارية بممارسة حق األولوية في شراء عقار‬
‫على ملك أجنبي تطبيقا للقانون عدد‪ 19‬لسنة‬
‫‪ 0990‬المؤرخ في ‪ 0990/14/14‬في القضية‬
‫الحكم‬
‫فيها‬
‫الصادر‬
‫‪04019‬‬
‫عدد‬
‫بتاريخ‪ 4114/11/04‬والمتضمن " وحيث‬
‫وبناءاً على ما سبق بيانه وطالما أ عملية‬
‫ممارسة األولوية في الشراء تنصهر في إطار‬
‫عملية مركبة فإ الخلل الذي شاب عمل الوالية‬
‫بعدم إحالة مطلب الترخيم في آجال معقولة‬
‫على وزارة أمالك الدولة والش و العقارية‬
‫يصير قرار ممارسة حق األولوية في الشراء‬
‫مخالفا للقانو األمر الذي يتجه معه قبول‬
‫المطع الراه ‪( ".‬قرار غير منشور) كما تتعهد‬
‫المحكمة اإلدارية بالدعاوى الهادفة إللغاء‬
‫المقررات اإلدارية التي تتخذها اإلدارة دون سند‬
‫من القانون حيث سبق لمجلس التنازع أن أصدر‬
‫قراره في القضية عدد‪ 005‬الصادر فيها الحكم‬
‫بتاريخ ‪ 4110/10/10‬والمتضمن نصه ‪" :‬حيث‬
‫يتب باالطالع على النزاع المطروح على نأر‬
‫المجلس أ الشأ يتعلق بطلب الحكم بكف‬
‫شغب اإلدارة ع عقار مسجل والقضاء‬
‫بخروجها منه‪.‬‬

‫‪ -4‬تعهد المحكمة اإلدارية بالدعاوى الموجهة‬
‫لقرارات إسقاط الحق‪:‬‬
‫خول الفصل ‪ 4‬من األمر عدد‪ 400‬لسنة‬
‫‪ 0911‬المؤرخ في ‪ 0911/14/04‬للوكالة‬
‫العقارية السياحية ال غير في صورة عدم انجاز‬
‫صاحب المشروع مشروعه في اآلجال المحددة‬
‫أو انجاز جزء منه‪ ،‬المطالبة بتجريده من حقوقه‬
‫جزئيا أو كليا كما نص المشرع بالفصل ‪4‬‬
‫خامسا (جديد) من القانون عدد ‪ 15‬لسنة ‪4119‬‬
‫المؤرخ في ‪ 4119/10/41‬المتعلق بتنقيح‬
‫وإتمام القانون عدد‪ 11‬لسنة ‪ 0990‬المؤرخ في‬
‫‪ 0990/10/14‬المتعلق بإحداث الوكالة العقارية‬
‫الصناعية على‪" :‬يسقط حق باعثي المشاريع في‬
‫القطاعات الصناعية المعملية والصناعات‬
‫التقليدية والحرف الصغرى والخدمات في‬
‫األراضي المهـيأة والمقتناة فـي إحـدى الحـاالت‬
‫التالية‪ 17"..:‬ورغم اعتبار المشرع للوكالتين‬
‫‪ -17‬ستتبق للمجلتتس الدستتتور أن أفتتتي برأيتته عتتدد‪04‬‬
‫لسنة ‪ 4119‬حول مدى دستورية هذا القانون مبررا حق‬
‫اإلدارة في اتخاذ قرارات إسقاط الحق ضتد المختالفين بمتا‬
‫أحاط به المشرع هذه العمليتة متن ضتمانات قانونيتة لفائتدة‬
‫المنتفعين تتمثل فتي ستماعهم وإنتذارهم قبتل الشتروع فتي‬

‫‪03‬‬

‫أصبحت متداولة في النصوص المنظمة للزمة‬
‫الملك العمومي ‪.‬‬

‫المذكورتين من قبل المؤسسات العمومية ذات‬
‫الصبغة الصناعية والتجارية (يراجع الفصل‪0‬‬
‫من األمر عدد‪ 400‬لسنة ‪ 0911‬والفصل‪ 0‬من‬
‫القانون عدد‪ 11‬لسنة ‪ )0990‬األمر الذ‬
‫يفترض معه رجوع النزاعات المتعلقة بها‬
‫الختصاص المحاكم العدلية تطبيقا للفصل ‪ 4‬من‬
‫القانون عدد‪ 14‬لسنة ‪ 0990‬المؤرخ في‬
‫‪ 0990/10/11‬المتعلق بتوزيع االختصاص بين‬
‫المحاكم العدلية والمحكمة اإلدارية وإحداث‬
‫مجلس لتنازع االختصاص إال أن مجلس تنازع‬
‫االختصاص قد أقر بوالية المحكمة اإلدارية في‬
‫مثل هذه الدعاوى في قراره الصادر في القضية‬
‫عدد‪ 51‬بتاريخ ‪ 4114/15/00‬الغربي ‪/‬‬
‫الشركة القومية الستغالل وتوزيع المياه ‪ ":‬لئ‬
‫كانت الشركة القومية الستغالل وتوزيع المياه‬
‫م سسة عمومية ذات صبغة صناعية وتجارية‬
‫وخاضعة للتشريع المتعلق بالشركات خفية‬
‫االسم ومصنفة ضم المنشآت العمومية فإ‬
‫التقصير المنسوب لها قد صدر عنها في إطار‬
‫تسيير مرفق عام ولغاية تحقيق المصلحة العامة‬
‫مما يجعل النزاع م أنأار القضاء اإلداري"‬
‫كما يمكن أن يبـرر اختصاص المحكمة‬
‫اإلدارية بالصبغة اإلدارية لعقود إسناد المقاسم‬
‫المهيئة من الوكالتين أوال الستناده لنصوص‬
‫قانونية وترتيبية وثانيا لتضمنه شروطا غير‬
‫مألوفة في القانون الخاص شأنه في هذا شأن‬
‫الطعون الموجهة لقرارات استرجاع العقارات‬
‫الفالحية الممنوحة لشركات اإلحياء والتنمية‬
‫الفالحية‪ 18‬علما وأن مثل هذه الشروط قد‬

‫ب ‪ -‬تعهد المحكمة اإلدارية بالودعاوى المرتبطوة‬
‫بعقود استغالل الملك العمومي‪:‬‬
‫واكب المشرع التونسي كغيره من الدول‬
‫أسلوب التعاقد عن طريق لزمة الملك العمومي‬
‫حيث تضمنت بعض النصوص المتعلقة بتنظيم‬
‫وحماية الملك العمومي اإلشارة إلى إمكانية‬
‫استغالل الملك العمومي في إطار عقود لزمة‬
‫نذكر منها الفصل‪ 41‬من مجلة المياه إال أن‬
‫تفعيل إدماج الملك العمومي في الدورة‬
‫االقتصادية قد ظل محتشما‪ 19‬لعدم تضمن‬
‫ترتيبي وهو ما ثبت في قضية الحال إذ أن العقد المستند‬
‫إليه كان مستندا بدوره إلي تشريع ستار المفعتول يتمثتل‬
‫فتتي األمتتر العلتتي المتتؤرخ فتتي ‪ 0954/19/19‬المتعلتتق‬
‫بمراجعتة التشتتريع المتعلتتق بملتتك الدولتتة الختتاص" ( قتترار‬
‫منشور ‪ -‬فقه قضاء المحكمة اإلداريتة مجموعتة ‪0994‬‬
‫– نشر مركز البحوث والدراسات اإلدارية ‪.) 4114‬‬
‫وحيتتتث فضتتتال عتتتن كتتتل ذلتتتك فقتتتد استتتتقر مجلوووس تنوووازع‬
‫االختصووووووام فتتتتتتي قتتتتتتراره عوووووودد ‪ 13‬الموووووو رخ فووووووي‬
‫‪ ( 0333/31/31‬وهوووو مووو أوائووول قووورارات المجلوووس)‬
‫بصتتورة صتتريحة علتتى اعتبتتار عقتتود اإلستتناد متتن العقتتود‬
‫اإلداريتتتة بتتتالنظر لشتتتروطه غيتتتر المألوفتتتة فتتتي القتتتانون‬
‫المدني وخاصة فيما يتعلق بإسقاط الحق الذ يتتم بمقترر‬
‫إدار ولو سلبي من خالل عدم الجواب فتي أجتل معتين‬
‫علتتى تنبيتته صتتادر عتتن المتتدعي وهووي قوورارات واجبووة‬
‫اإلتبوووواع تبعتتتتا ألحكتتتتام الفصتتتتل ‪ 04‬متتتتن قتتتتانون توزيتتتتع‬
‫االختصاص بين المحاكم العدلية والمحكمة اإلدارية‪.‬‬
‫‪ -19‬بتتتاإلطالع علتتتى اتفاقيتتتة اللزمتتتة الرابطتتتة بتتتين الدولتتتة‬
‫التونستتية وشتتركة النقتتل باألنابيتتب عبتتر الصتتحراء ترابستتا‬
‫والمصتتادق عليهتتا بموجتتب القتتانون عتتدد‪ 41‬لستتنة ‪0944‬‬
‫المتتؤرخ فتتي ‪ ( 0944/11/19‬تتتم انتتتزاع قطعتتتي أرض‬
‫وإدماجهمتتا فتتي ملووك الدولووة العووام مستتاحة األولتتى ‪0911‬‬
‫هتتك و‪ 91‬ور الزمتتة لحتتريم أنبتتوب التتنفط بتتالزرزايتين‬
‫في منطقة الصتخيرة متن واليتة صتفاقس والراجعتة لوقتف‬
‫سيد مهذب بموجب أمر االنتزاع عدد‪ 114‬المتؤرخ فتي‬

‫إجتتتراءات إستتتقاط الحتتتق منتهيتتتا إلتتتى اعتبتتتار الضتتتمانات‬
‫المذكورة تكفل حق الملكية‬
‫‪ -18‬استقر فقه قضاء المحكمة اإلدارية على اعتبتار عقتود‬
‫اإلسناد من العقود اإلدارية لتضمنها شروطا ترتيبية غيتر‬
‫مألوفتتة فتتي القتتانون الختتاص يراجتتع القتترار الصتتادر فتتي‬
‫القضتتتتتتتتتية عتتتتتتتتتدد ‪ 05141‬بتتتتتتتتتتاريخ ‪0994/15/14‬‬
‫والمتضمن ‪ " :‬وحيث استقر فقه قضاء هذه المحكمة على‬
‫إقرار اختصاصها في التدعاوى المتعلقتة بقترارات انبنوت‬
‫علووى مخالفووة شووروط العقوود طالمووا كووا لهووذه العقووود بعوود‬

‫‪00‬‬

‫النصوص‬

‫القطاعية‬

‫إمكانية‬

‫لرهن‬

‫الملك العمومي‪ 21‬وفي تطور ملفت وبمناسبة‬
‫التفاوض حول لزمة مطار الوسط الشرقي‬
‫وبطلب من صاحب اللزمة تدخلت السلطة‬
‫العمومية بموجب القانون عدد‪ 50‬لسنة ‪4115‬‬
‫المؤرخ في ‪ 4115/11/04‬المتعلق بتنقيح‬
‫بعض أحكام مجلة الطيران المدني في مرحلة‬
‫أولى لتنظيم شروط لزمة الملك العمومي للموانئ‬
‫ثم في مرحلة ثانية بإصدارها لنص القانون‬
‫في‬
‫المؤرخ‬
‫‪4114‬‬
‫لسنة‬
‫عدد‪41‬‬
‫‪ 4114/15/10‬المتعلق بنظام اللزمات ضرورة‬
‫أن المشرع يعد حديث العهد بالتفرقة الحاصلة‬

‫الملك‬

‫العمومي العتقاد شراح القانون أن رهن الملك‬
‫العمومي قد يكون مقدمة لعقلته وبالتالي تبديده‬
‫وفي ذلك مخالفة لقاعدة عدم التفويت في الملك‬
‫العمومي إال أن تطور فقه القضاء اإلدار‬
‫الفرنسي ساعد المشرع الفرنسي على سن‬
‫القانون عدد‪ 010‬لسنة ‪ 0995‬المؤرخ في‬
‫‪ 0995/11/44‬الذ خول نصه توظيف حقوق‬
‫عينية على الملك العمومي سرعان ما استعاره‬
‫المشرع التونسي عند تنقيحه لبعض النصوص‬
‫قطاعية بهدف إدخال الملك العمومي في الدورة‬
‫االقتصادية نذكر منها الفصل ‪ 4‬القانون عدد‬
‫‪ 91‬لسنة ‪ 94‬المؤرخ في ‪0994/00/10‬‬
‫المتعلق بالسكك الحديدية و القانون عدد‪ 44‬لسنة‬
‫‪ 0999‬المتعلق بمجلة الموانئ التجارية‪ 20‬وقـد‬
‫تتالى نشر النصوص القطاعية الخاصة بلزمة‬

‫‪ -21‬يراجع األمتر عتدد‪ 0444‬لستنة ‪ 4111‬المتؤرخ فتي‬
‫‪ 4111/14/19‬المتعلق بضبط كيفية مسك سجل الحقوق‬
‫العينيتتتة الموظفتتتة علتتتى البنايتتتات والمنشتتت ت والتجهيتتتزات‬
‫الثابتتتتة المقامتتتة علتتتى الملتتتك العمتتتومي للمتتتوانئ البحريتتتة‬
‫التجارية‬
‫يراجع أيضا األمر عتدد‪ 0441‬لستنة ‪ 4111‬المتؤرخ فتي‬
‫‪ 4111/11/14‬المتعلق بضبط كيفية مسك سجل الحقوق‬
‫العينيتتتة الموظفتتتة علتتتى البتتتاءات والمنشتتت ت والتجهيتتتزات‬
‫الثابتتتتة المقامتتتة علتتتى الملتتتك العمتتتومي لمتتتوانئ الصتتتيد‬
‫البحر‬
‫يراجتتتع القتتتانون عتتتدد‪ 40‬لستتتنة ‪ 0994‬المتتتؤرخ فتتتي‬
‫‪ 0994/14/11‬المتعلق بالمناطق االقتصادية الحترة كمتا‬
‫تم تنقيحه وإتمامه بالقانون عدد‪ 10‬لسنة ‪ 4110‬المتؤرخ‬
‫في ‪4110/11/01‬‬
‫كمتتا يراجتتع القتتانون عتتدد‪ 51‬لستتنة ‪ 4114‬المتتؤرخ فتتي‬
‫‪ 4114/14/05‬المتعلق بموانئ الصيد البحر والقانون‬
‫عتتتتتدد‪ 91‬لستتتتتنة ‪ 4114‬المتتتتتؤرخ فتتتتتي ‪4114/01/11‬‬
‫المتعلتتق بالمنتزهتتات الحضتترية (يراجتتع األمتتر عتتدد‪404‬‬
‫لسنة ‪ 4110‬المؤرخ في ‪ 4110/14/41‬المتعلتق بكيفيتة‬
‫مستتتتك دفتتتتتر الحقتتتتوق العينيتتتتة الموظفتتتتة علتتتتى البنايتتتتات‬
‫والمنشتتتت ت والتجهيتتتتزات الثابتتتتتة المنجتتتتزة بالمنتزهتتتتات‬
‫الحضرية )‬
‫وأخيتتتترا القتتتتانون عتتتتدد‪ 50‬لستتتتنة ‪ 0991‬المتتتتؤرخ فتتتتي‬
‫‪ 0991/15/09‬المتعلق بالديوان الوطني للتطهير كما تتم‬
‫تنقيحتتتته بالقتتتتانون عتتتتدد‪ 14‬لستتتتنة ‪ 4111‬المتتتتؤرخ فتتتتي‬
‫‪( 4111/10/15‬يراجع األمتر عتدد‪ 4114‬لستنة ‪4114‬‬
‫المؤرخ فتي ‪ 4114/14/40‬المتعلتق بضتبط كيفيتة مستك‬
‫دفتتتتر الحقتتتوق العينيتتتة الموظفتتتة علتتتى منشتتت ت التطهيتتتر‬
‫والبنايات والتجهيزات الثابتة التابعة لها )‪.‬‬

‫‪ 0949/04/40‬ومستتتتتاحة الثانيتتتتتة ‪ 41‬هتتتتتك و‪ 01‬ورا‬
‫و‪ 41‬صتتتنتيارا الالزمتتتة لحتتتريم نقتتتل الزيتتتت الكائنتتتة فتتتي‬
‫منطقة الصخيرة بموجب أمر االنتزاع عتدد‪ 045‬المتؤرخ‬
‫فتتتي ‪ ) 0901/14/04‬يتضتتتح انتتته لتتتم يقتتتع توظيتتتف أيتتتة‬
‫حقتتتوق عينيتتتة متتتن رهتتتون وغيرهتتتا إال انتتته وبطلتتتب متتتن‬
‫المجمع الكيمياو التونسي تولت الدولتة إبترام اتفاقيتة فتي‬
‫منحه حق ارتفواق علتى قطعتة ارض تمستح ‪ 41541‬م م‬
‫داخلتتتة فتتتي حتتتوزة لزمتتتة شتتتركة النقتتتل باألنابيتتتب عبتتتر‬
‫الصحراء ترابسا قصتد تمريتر ستكة حديديتة لتزويتد مبنتي‬
‫الشركة التونسية الهندية لألسمدة الكائن بالصخيرة بالمواد‬
‫األوليتتة بموجتتب العقتتد المتتؤرخ فتتي ‪( 4114/04/04‬متتن‬
‫الصعب تصور مثل هتذه االتفاقيتة فتي ظتل القتانون القتديم‬
‫)‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫‪- Fethi SOUKRI : « Etat des lieux‬‬
‫‪des reformes en matière‬‬
‫‪domaniale »actes du colloque organisé‬‬
‫‪par l’association Tunisienne du droit‬‬
‫‪administratif en collaboration avec la‬‬
‫‪fondation Hanns Seidel à Tunis les 12‬‬
‫‪et 13 avril 2001‬‬

‫‪01‬‬

‫الخليجيين حيث تقوم المصالح المختصة بإخراج‬
‫القطع المراد استغاللها من الملك العمومي للملك‬
‫الخاص للدولة ‪ 23‬لتيسير التفويت فيها مما يحيلنا‬
‫لتصرف الدولة في ملكها الخاص ضرورة أن‬
‫تصرف الدولة في ملكها الخاص يخرج النزاع‬
‫عن مشموالت المحكمة اإلدارية وهو ما من شأنه‬
‫أن يحد من اختصاص المحكمة اإلدارية كما هو‬
‫الشأن بالنسبة لمادة االنتزاع التي أصبحت من‬
‫أنظار المحاكم العدلية التي تعتبر القاضي‬
‫الطبيعي المختص بحماية الملكية الخاصة‪.‬‬

‫بين عقود ما يسمى ‪( BOT‬البناء والتشغيل‬
‫يسمى‬
‫ما‬
‫وعقود‬
‫واالسترداد)‬
‫ب ‪( boot‬نظام البناء والتملك والتشغيل ونقل‬
‫الملكية) كحداثة عهده بالحلول الممكن اعتمادها‬
‫لفض النزاعات المتعلقة باستغالل الملك العمومي‬
‫حيث فضل المشرع السكوت عن تحديد الجهة‬
‫المختصة بالبت في النزاعات المرتبطة بتنفيذ‬
‫واستغالل عقود اللزمة و اقتصر بالقسم األول‬
‫المسمي في وثائق اللزمة من الباب الثالث‬
‫المعنون في عقد اللزمة على تكون عقد اللزمة‬
‫من العقد وكراس الشروط بحيث يحدد العقد‬
‫التزامات كل من مانح اللزمة وصاحب المشروع‬
‫ويضبط حقوق وضمانات كل منهما‪ 22‬بما في‬
‫ذلك تحديد إجراءات التقاضي إال أنه وفي‬
‫صورة سكوت عقد اللزمة عن تحديد الهيئة‬
‫القضائية المختصة بفض النزاعات فإن المحكمة‬
‫اإلدارية تكون مختصة بالنظر في جميع‬
‫عالقة‬
‫لها‬
‫التي‬
‫النزاعات‬

‫المبحث الثاني‪ -‬تعهد المحاكم العدلية بالنزاعات‬
‫المرتبطة بحقوق الملكية المتعلقة باالستثمارات‬
‫العقارية‪:‬‬
‫تتعهد المحاكم العدلية بالنزاعات المؤسسة‬
‫لحق الملكية والكاشفة له كما تتعهد بموجب‬
‫القانون بالنزاعات المتعلقة بضمان الحقوق‬
‫العينية المرتبطة بحق الملكية والتعويضات‬
‫المستحقة على كل مساس بهذا الحق الذ يضمنه‬
‫الدستور التونسي ويحميه القانون تحت رقابة‬
‫القاضي العدلي سواء تم نشر النزاع أمام‬
‫المحكمة العقارية أم تم نشره أمام محاكم الحق‬
‫العام ‪.‬‬
‫أ‪ -‬تعهد المحكمة العقاريوة بالنزاعوات الكاشوفة‬
‫لحق الملكية ‪:‬‬

‫بالحقوق العقارية المرتبطة بعقد اللزمة‬
‫لتعلقها بالملك العمومي وبعقد شروطه غير‬
‫مألوفة في القانون الخاص إال أن األمر مختلف‬
‫بعض الشيئ فيما يخص العقود التي أبرمتها‬
‫الجمهورية التونسية مع بعض المستثمرين‬
‫‪22‬‬

‫‪- L’article 58 du projet du cahier de‬‬
‫‪charges de la concession de création et‬‬
‫‪d’exploitation du nouvel aéroport du‬‬
‫) ‪centre –est de la Tunisie ( enfida‬‬
‫‪stipule : » en application du para 5 de‬‬
‫‪l’article 7 du C de l’arbitrage‬‬
‫‪Tunisien les parties conviennent que‬‬
‫‪tout litige relatif au contrat de‬‬
‫‪concession , portant sur sa validité,‬‬
‫‪son interprétation ou son exécution..‬‬
‫‪sera tranché définitivement suivant‬‬
‫» ‪le règlement d’arbitrage de la CCI ..‬‬

‫‪ -23‬يراجتتع األمتتر عتتدد‪ 4051‬لستتنة ‪ 4115‬المتتؤرخ فتتي‬
‫‪ 4115/19/10‬المتعلتتتتتق بتتتتتإخراج قطتتتتتع أرض كائنتتتتتة‬
‫بضفاف بحيرة تونس الجنوبية من واليتة بتن عتروس متن‬
‫الملتتك العمتتومي البحتتر وإدماجهتتا بملتتك الدولتتة الختتاص‬
‫كمتتا يراجتتع األمتتر عتتدد‪ 4911‬لستتنة ‪ 4114‬المتتؤرخ فتتي‬
‫‪ 4114/14/44‬المتعلتتق بتتإخراج ثتتالث قطتتع متتن الملتتك‬
‫العمومي البحر كائنة بمنطقة الحسيان من معتمدية قلعتة‬
‫األندلس من والية أريانة وإدماجها بملك الدولة الخاص‬

‫‪01‬‬

‫مبدأ أساسيا يهدف إلى العمل على تفاد تضارب‬
‫األحكام وإقرار الحقوق ألصحابها دون‬
‫إنشائها"‪ 26‬إال أن الدور الذ ارتضاه المشرع‬
‫للسجل العيني سرعان ما استحال إلى معطل‬
‫لتداول الحقوق بعد استفحال ظاهرة الرسوم‬
‫المجمدة‪ 27‬وهو ما ترجمته بعض اإلحصائيات‬
‫حيث بلغت نسبة الرسوم العقارية المجمدة‬
‫أكثر من ‪ % 01‬مما دفع ببعض شراح القانون‬
‫العقار للحديث خالل مؤتمر مئوية التسجيل‬
‫العقار الذ نظمته كلية الحقوق والعلوم‬
‫االقتصادية بسوسة عن قتل الشيخ وجنازة القانون‬
‫العقار وهو ما دفع بالمشرع لتبني عدة حلول‬
‫‪28‬‬
‫للقضاء على استفحال ظاهرة الرسوم المجمدة‬
‫بالقضاء أوال على أسباب الجمود الكامنة في‬
‫سوء تحرير الرسوم وثانيا بتكليف لجان إدارية‬
‫عهد لها بتخليص الرسوم مـن الجمـود سرعان ما‬
‫دورها‬
‫محدوديـة‬
‫اتضح‬
‫حيث تقـرر تكليف المحكمة العقاريـة بهذه‬
‫المهمة‪ 29‬مع توسيع مشموالت دائرة الرسوم‬
‫المجمدة لتجاوز الحلقات المفقودة ولم يتوقف‬
‫نشاط المشرع عند هذا الحد ضرورة أن تكرر‬
‫األخطاء القضائية بمناسبة تعهد المحكمة بمطالب‬
‫التسجيل أو بمطالب التحيين قد دفع بالمشرع‬
‫الستحداث وليتين للطعن في األحكام الصادرة عن‬
‫المحكمة العقارية بالمراجعة وإعادة النظر من‬

‫لم يكن المشرع التونسي في غفلة من‬
‫الدور الخطير الذ لعبه المجلس المختلط في‬
‫التأسيس للمشروع االستعمار بالبالد التونسية‬
‫إال أن منافع القانون العقار المستمدة أساسا من‬
‫فرصة إدخال العقار في الدورة االقتصادية قد‬
‫‪24‬‬
‫عجلت بإصالح الهياكل المختصة بالتسجيل‬
‫حتى قبل تنقيح المجلة العقارية القديمة بإصدار‬
‫مجلة الحقوق العينية‪ 25‬ال بل إن رغبة المشرع‬
‫في ضمان تسجيل أكبر قدر ممكن من العقارات‬
‫الفالحية قد ساهمت في صدور المرسوم عدد‪1‬‬
‫لسنة ‪ 0905‬المؤرخ في ‪0905/14/41‬‬
‫والمصادق عليه بالقانون عدد‪ 1‬لسنة ‪0905‬‬
‫المؤرخ في ‪ 0905/15/40‬والذ ولئن أحال‬
‫نص الفصل ‪ 01‬منه النزاعات الحوزية‬
‫واالستحقاقية المتعلقة بعقار فالحي مشمول في‬
‫منطقة مسح عقار بعد نشر القرار القاضي‬
‫بفتح عمليات المسح على أنظار لجنة المسح مما‬
‫قد يوحي بأن المحكمة العقارية قد أضحت‬
‫محكمة مؤسسة للحق إال أن ما يبرر اعتماد هذا‬
‫الحل هو مجرد الرغبة في تجميع النزاعات‬
‫وتفاد إطالة أعمال المسح ضرورة أنه من‬
‫المستقر عليه لدى عمل المحكمة العقارية أن‬
‫ينتظر القاضي العقار م ل النزاعات المنشورة‬
‫أمام محاكم الحق العام " لقد دأب فقه قضاء‬
‫المحكمة العقارية على اعتبار األحكام الصادرة‬
‫عن محاكم الحق العام في مادة االستحقاق‬
‫وإبطال العقود التي أحرزت على قوة ما اتصل‬
‫به القضاء ملزمة بالنسبة لها وال مفر من التقيد‬
‫بمضمونها والحكم بمقتضاها متوخية في ذلك‬

‫‪ - 26‬عبد المجيد ب فرج والمختار المسوتيري ‪":‬الصوبغة‬
‫النهائية ألحكام المحكمة العقارية " م ق و التشريع عتدد‬
‫جويلية ‪0941‬‬
‫‪ -27‬المقصتتود بالرستتم المجمتتدة هتتو الرستتم التتذ تختلتتف‬
‫حالته القانونية عن حالته المادية‬
‫‪ -28‬على كحلو " التحيي العقاري وأثره على المفعول‬
‫المنشوووو للترسوووويم " نشتتتتر دار إستتتتهامات فتتتتي أدبيتتتتات‬
‫المؤسستتتة كمتتتا يراجتتتع أيضتتتا عمووواد المالئكوووي ‪ ":‬تنوووازع‬
‫االختصام بي المحكمة العقارية ومحاكم الحوق العوام "‬
‫متتتتتتتذكرة ختتتتتتتتم التتتتتتتدروس بالمعهتتتتتتتد العلتتتتتتتى للقضتتتتتتتاء‬
‫الفوج ‪. 01‬‬
‫‪ -29‬يراجع القانون عدد ‪ 15‬لسنة ‪ 4110‬الصادر بتتاريخ‬
‫‪4110/15/01‬والمتعلق بتحيين الرسوم العقارية‪.‬‬

‫‪ -24‬يراجع المرسوم عتدد‪ 5‬لستنة ‪ 0905‬المتعلتق بتنقتيح‬
‫القانون العقار وإعادة تنظيم دفتر خانتة المتالك العقاريتة‬
‫وقتتد جتتاء بالفصتتل ‪ ( 40‬الجديتتد ) متتن المرستتوم أحتتدثت‬
‫محكمة عقارية بتونس ومراكتز فرعيتة بالمتدن التتي تعتين‬
‫بأمر ويعين بأمر تركيبها وتنظيمها ‪"..‬‬
‫‪ -25‬بموجتتتب القتتتانون عتتتدد‪ 4‬لستتتنة ‪ 0904‬المتتتؤرخ فتتتي‬
‫‪0904/14/04‬‬

‫‪01‬‬

‫قبل أجهزة المحكمة نفسها سوف يقع التخلي‬
‫‪31 30‬‬
‫عنهما الحقا لفائدة محاكم الحق العام‬
‫بوصفها المحكمة المؤسسة للحق‪.‬‬

‫‪ -3‬تعهد محاكم الحق العام بطلبات‬
‫استحقاق العقارات الصادرة في شأنها‬
‫أوامر استقصاء لملك الدولة الخام‪:‬‬

‫ب‪ -‬تعهد محاكم الحق العام بالنزاعات الم سسوة‬
‫لحق الملكية‪:‬‬

‫أمر‬
‫من‬
‫الفصل‪04‬‬
‫خول‬
‫‪32‬‬
‫‪ 0904/10/04‬المتعلق بالتصرف في أمالك‬
‫الخاصة‬
‫الدولة‬
‫وتفويتها المتضررين من أوامر تحديد ملك الدولة‬
‫الخاص الحق في تقديم مطالب في تسجيل‬
‫العقارات المحددة في أجل قدره عام من تاريخ‬
‫نشر أمر المصادقة على التحديد بالرائد الرسمي‬
‫وإذا رفض مطلب التسجيل المقدم في األجل الذ‬
‫قدره عام يمنح للمتضررين أجل تكميلي قدره‬
‫عام أيضا للقيام بدعوى االستحقاق لدى المحكمة‬
‫العقارية (طبق الفصل ‪ 11‬من القانون العقار‬
‫– وقع تنقيحه)‪.‬‬
‫ورغم أن شراح القانون متفقون على‬
‫الصبغة الفردية ألوامر االستقصاء مما يجعلها‬
‫مبدئيا عرضة للطعن بدعوى تجاوز السلطة متى‬
‫توفرت شروطها إال أن المحكمة اإلدارية قد‬
‫رفضت في عدة مناسبات قبول الطعن في مثل‬
‫هذه األوامر بحجة أن هناك وسيلة موازية للطعن‬
‫قد استحدثها المشرع يراجع القرار الصادر في‬
‫القضية عدد‪ 04110‬إب بتاريخ ‪4111/01/41‬‬
‫النجار‪/‬الوزير األول ووزير أمـالك الدولة‬
‫م‬
‫والشـؤون العقاريـة والمتضمن‪" :‬المحكمة‬
‫اإلدارية ير مختصة بالنأر في المطالب‬
‫الرامية إلى إلغاء األوامر المتعلقة بالمصادقة‬
‫على التقارير اإلختتامية للجنة استقصاء وتحديد‬
‫األراضي التابعة لملك الدولة الخام نأرا‬
‫لوجود وسيلة طع موازية"‪.‬‬
‫بالمقابل فإن نشر دعاوى استحقاق في‬
‫العقارات الواقع استقصاؤها مرهون باالمتثال‬
‫لقاعـدة الفصل ‪ 1‬مـن أمر ‪0904/10/04‬‬
‫والمتضمن نصه‪ ":‬ال يجوز ألحد القيام على‬
‫جانب أمالك الدولة الخاصة بأي دعوى كانت إال‬

‫تتعهد محاكم الحـق العـام بالنزاعات‬
‫الكاشفة لحق الملكية و النزاعات الحوزية مثلما‬
‫سبق بسطه كما تتعهد بطلبات التعويض عن كل‬
‫مساس بحق الملكية حيث مكن المشرع محاكم‬
‫الحق العام من كتلة اختصاص تتعهد بموجبها‬
‫بالنزاعات المتعلقة باالنتزاع اثر تنقيح قانون‬
‫االنتزاع بموجب القانون عدد‪ 40‬لسنة ‪4111‬‬
‫الصادر بتاريخ ‪ 4111/15/05‬وذلك تقريبا‬
‫لمرفق القضاء من المواطنين وضمانا لسرعة‬
‫فصل النزاعات ضرورة أن تجربة تعهد المحكمة‬
‫اإلدارية بالطعن في القرارات الصادرة عن‬
‫محاكم الحق العام في مادة االنتزاع قد أثبتت‬
‫محدوديتها بسبب إغراق هياكل المحكمة بالملفات‬
‫مما ترتب عنه بطء في فصل الملفات وتعطيل‬
‫لحقوق المتقاضين ( معدل الفصل في الطعون‬
‫يتجاوز السنتين ) إال أن تعهد محاكم الحق العام‬
‫ال يتعلق بمادة االنتزاع للمصلحة العمومية فقط‬
‫بل يتجاوز ذلك لالنتزاعات غير المباشرة والتي‬
‫تم تشريعها في بعض النصوص القطاعية‬
‫الخاصة‪.‬‬

‫‪ -30‬يراجع القانون عدد ‪ 01‬لستنة‪ 4114‬الصتادر بتتاريخ‬
‫‪ 4114/00/11‬والمتعلتتتتق بتنقتتتتيح بعتتتتض أحكتتتتام مجلتتتتة‬
‫الحقوق العينية ( والذ أرسى وسيلة للطعن بالتعقيب في‬
‫األحكام القاضية بالتسجيل )‪.‬‬
‫‪ -31‬يراجع القانون عدد‪ 01‬لسنة ‪ 4119‬الصادر بتتاريخ‬
‫‪4119/14/04‬والمتعلتتتق بتنقتتتيح بعتتتض أحكتتتام القتتتانون‬
‫عتتتتتدد‪ 15‬لستتتتتنة ‪ 4110‬المتتتتتؤرخ فتتتتتي ‪4110/15/01‬‬
‫المتعلق بتحيين الرسوم العقارية‪.‬‬

‫‪ -32‬منشور بالرائد الرسمي الصادر في ‪0904/19/40‬‬

‫‪01‬‬

‫الموالية لتاريخ أول جلسة تعي لها القضية‬
‫حكما يقضي بضبط رامة االنتزاع وباإلذ‬
‫للمنتزع بالتحوز بالعقار المنتزع بعد تأمي‬
‫الغرامة المحكوم بها بالخزينة العامة للبالد‬
‫التونسية ويسحب تلك الغرامـة في حـدود القيمة‬
‫المضبوطة وفق الفصل ‪( 33‬جديد) م هذا‬
‫القانو مع مراعاة أولوية الدائني على‬
‫المالكي " علما وأن الفصل ‪ 11‬مكرر من نفس‬
‫القانون قد قيد كال من محكمة االستئناف ومحكمة‬
‫التعقيب بنفس األجل أ ‪ 1‬أشهر للفصل في‬
‫الملف حيث يفهم من التنقيح اتجاه إرادة المشرع‬
‫لتسريع الفصل في الملفات حيث يفترض‬
‫الحصول على حكم قابل للتنفيذ في مادة االنتزاع‬
‫في ظل اإلجراءات الجار بها العمل في ظل‬
‫القانون القديم أجال ال يقل عن ‪ 4‬سنوات وهو ما‬
‫يشكل عبئا ثقيال على كاهل المواطن‪ 33‬إال أن‬
‫تحقيق هذه الغاية يتطلب وجود سلطة رقابيـة‬
‫على أعمـال الخبـراء الذين كثيرا ما يتسببون في‬
‫تعطيل الفصل في الملفات بعدة ذرائع من بينها‬
‫تعذر دخول العقار المنتزع وعدم الحصول على‬
‫نماذج من العقود للتنظير وغيرها وإذ يطال‬
‫التعطيل المذكـور العقارات المنتزعة انتزاعا‬
‫مباشرا فإنه يطال من باب أولى وأحرى‬
‫العقارات التي يقـع انتزاعها بصورة غير مباشرة‬
‫والتي خـول المشرع أصحابها الحق في المطالبة‬
‫بالتعويض الناجم عن حرمانهم من حق االنتفاع‬
‫رغم بقاء ملكية الرقبة بأيديهم من ذلك ما اقتضاه‬
‫الفصل من مجلة الطرقات وما جاء بالفصل‪41‬‬

‫بعد عرض نازلته على مدير الفالحة العام‬
‫بواسطة تقرير ال مصاريف عليه يوجهه له‬
‫مصحوبا بالحجج الم يدة للدعوى فيعطي فيه‬
‫توصيال وبدو ذلك يكو قيامه باطال " وقـد‬
‫جاء بالقـرار التعقيبي الصادر في القضية‬
‫المؤرخ‬
‫وعدد‪4141‬‬
‫عدد‪4154‬‬
‫‪ " :0904/14/41‬تكو اإلجراءات باطلة‬
‫بطالنا مطلقا إذا نم القانو على ذلك وتأسيسا‬
‫على ذلك يكو قابال للنقض بدو إحالة القرار‬
‫اإلستئنافي الذي خالف الفصل ‪ 1‬م أمر‬
‫‪ " 3933/31/33‬علما وأن الغرض من‬
‫استقصاء ملك الدولة الخاص هو حماية الرصيد‬
‫العقار الذ يمكن تدعيمه بالشراء وإن اقتضى‬
‫األمر عن طريق االنتزاع وهو ما يفتح الحق‬
‫للمنتزعة حقوقهم بالمطالبة بالتعويض إذا لم يقع‬
‫االتفاق عليه رضائيا‪.‬‬
‫‪ -4‬في اختصام المحاكم العدلية بالنأر‬
‫في المطالبة بالتعويض عـ العقـارات‬
‫المنتزعة‪:‬‬
‫بعد أن كانت المحكمة اإلدارية تتعهد‬
‫بالنظر في استئناف األحكام الصادرة ابتدائيا عن‬
‫محاكم الحق العام للمطالبة بغرامة االنتزاع‬
‫النهائية أحدث المشرع كتلة اختصاص للمحاكم‬
‫العدلية بموجب القانون عدد‪ 40‬لسنة ‪4111‬‬
‫المؤرخ في ‪ 4111/15/05‬المتعلق بتنقيح‬
‫وإتمام القانون عدد‪ 44‬لسنة ‪ 0910‬المؤرخ في‬
‫‪ 0910/14/00‬المتعلـق بمراجعـة التشـريع‬
‫المتعلق باالنتزاع للمصلحة العمومية حيث جاء‬
‫بالفصل ‪( 11‬جديد)‪" :‬تختم المحاكم العدلية‬
‫بدرجاتها المبينة بمجلة المرافعات المدنية‬
‫والتجارية بالدعـاوى المرتبطـة باالنتزاع‬
‫للمصلحـة العمومية باستثناء دعـوى تجاوز‬
‫السلطة وتختم المحكمة التي يوجد بدائرتها‬
‫العقارات المنتزعة بالنأر في الدعوى المذكورة‬
‫وتصدر هذه المحكمة في بحر ثالثة أشهر‬

‫‪33‬‬

‫‪- Voir à ce propos Béchir‬‬
‫‪OUNISSI : »La réforme du régime‬‬
‫‪juridique de l’expropriation pour‬‬
‫‪cause d’utilité publique de 2003‬‬
‫‪« mémoire pour l’obtention du mastère‬‬
‫‪en droit public et du commerce‬‬
‫‪international , faculté de droit de Sfax‬‬
‫‪année universitaire 2006-2007‬‬

‫‪01‬‬

‫من مجلة التهيئة الترابية والتعمير‪ 34‬أن توسع‬
‫المشرع في التعويض عن االنتزاع غير المباشر‬
‫عاضده فقه القضاء‪ 35‬بما يتماشي مع اتجاه‬
‫المحاكم والهيئات األجنبية في التوسع للتعويض‬
‫عن األضرار الالحقة بحق الملكية بمناسبة‬
‫نظرها في النزاعات المتعلقة باستثمار األمالك‬
‫العقارية فكيف تتعهد هذه الهيئات ؟‬

‫النزاعات المتعلقة باستثمار األمالك العقارية من‬
‫هذه "الفوضى" ضرورة أنه لتحديد االختصاص‬
‫الحكمي في نزاع يتعلق بعقار يجب األخذ بعين‬
‫االعتبار عدة معايير من بينها جنسية األطراف‬
‫وطبيعة العقار‪ 36‬وهو ما حاول مشرع االستقالل‬
‫تجاوزه بسنه لعدة نصوص قانونية من بينها‬
‫مجلة جديدة للمرافعات ومجلة الحقوق العينية‬
‫فضال عن سنه لقانون موحد لألحوال الشخصية‬
‫محكوما في هذا السياق باعتبارات تتعلق بالسيادة‬
‫الوطنية إال أن الحاجة لرأس المال األجنبي‬
‫حتمت تنازل المشرع عن امتياز المحاكم الوطنية‬
‫بفصل النزاعات لبعض الهيئات األجنبية إما‬
‫بموجب نصوص داخلية أو بموجب اتفاقيات‬
‫دولية تربط الدولة التونسية مع بعض الدول‬
‫المصدرة لرؤوس األموال إال أن بعض أشخاص‬
‫القانون الخاص من رعايا الدول األجنبية‬
‫ونظيرا لألهمية الخاصة للخدمات التي يسدونها‬
‫يفرضون على دول العالم الثالث اللجوء لهيئات‬
‫التحكيم الخاصة‪.‬‬
‫المبحث األول ‪:‬‬
‫تعهد المحاكم األجنبية بالنزاعات المتعلقة‬
‫باستثمار األمالك العقارية بموجب القانو‬

‫الفصل الثاني‬
‫اختصام الهيئات األجنبية بالنأر في النزاعات‬
‫المتعلقة باستثمار األمالك العقارية‪:‬‬
‫عرفت البالد التونسية خالل فترة الحماية‬
‫"فوضي االختصاص الحكمي "ولم تسـلم‬
‫‪ " -34‬ال ينجتتر أ تعتتويض عتتن االرتفاقتتات الناتجتتة عتتن‬
‫التراتيب العمرانيتة المتختذة لفائتدة األمتن العمتومي وامتن‬
‫المنشتتت ت العستتتكرية والمتتترور والمحافظتتتة علتتتى التتتتراث‬
‫التتتتتاريخي واألثتتتتر والتقليتتتتد والتتتتتي تتعلتتتتق خاصتتتتة‬
‫باستعمال الراضي وارتفاع الباني ونستبة المستاحة المبنيتة‬
‫والبيضاء لكل عقار وحصر البناء في مناطق معينة وذلك‬
‫باستتتثناء الحتتاالت التتتي ينتتتر فيهتتا جتتراء تلتتك االرتفاقتتات‬
‫ضرر ماد ومباشر وثابت ‪:‬‬
‫‪ -)0‬لمباني مرخص فيها بصورة قانونية‬
‫‪ -)4‬لعقارات بقي جزء منها غير قابل لالستغالل‬
‫ويمكن للمالك تقديم دعوى في جبر الصرر لدى المحتاكم‬
‫المختصتتة إدا لتتم يقبتتل متتا تعرضتته عليتته اإلدارة فتتي هتتذا‬
‫الشتتأن ‪ ...‬ويتتتم التعتتويض فتتي جميتتع الحتتاالت المتتذكورة‬
‫أعاله إما بالمراضاة أو بالتقاضي لتدى المحتاكم المختصتة‬
‫وفقا للتشريع الجار به العمل في مادة االنتزاع من اجل‬
‫المصلحة العمومية ‪"..‬‬
‫‪35‬حيتث جتاء بقترار مجلتس التنتازع عتدد‪ 415‬الصتادر‬
‫بتاريخ ‪ 4119/11/10‬والذ أحال االختصاص للمحاكم‬
‫العدلية فتي نتزاع يتعلتق باالستتيالء علتى عقتار علتى ملتك‬
‫الغيتتتر باالستتتتناد للفصتتتل‪ 41‬متتتن مجلتتتة التهيئتتتة الترابيتتتة‬
‫والتعمير بقوله ‪ ":‬أ التعويض في جميع الحاالت يتم إموا‬
‫بالمراضووواة أو بالتقاضوووي لووودى المحووواكم المختصوووة وفقوووا‬
‫للتشووريع الجوواري بووه العموول فووي مووادة االنتووزاع م و اجوول‬
‫المصوولحة العموميووة وهووو مجووال ينصووهر فووي اختصووام‬
‫جهوووة القضووواء العووودلي مووو جهوووة األصووول أو اإلجوووراءات‬
‫المعمول بها أمامه "‬

‫إن تتبع تطور التشريع التونسي المتعلق‬
‫باالستثمار يكشف عن سعي المشرع لتوفير أكبر‬
‫قدر من الضمانات لالستثمارات األجنبية حيث‬
‫‪36‬‬

‫« ‪- Voir à ce propos J.H SARFATI :‬‬
‫‪le conflit de juridiction en Tunisie « ,‬‬
‫‪thèse de doctorat en droit , université‬‬
‫‪de paris, fac de droit .1947 :»pour la‬‬
‫‪détermination de la compétence dans‬‬
‫‪un litige concernant un immeuble , il‬‬
‫‪faudra tenir compte de plusieurs‬‬
‫‪éléments non seulement de la‬‬
‫‪nationalité des parties mais encore de‬‬
‫‪la nature de l’immeuble ( immatriculé‬‬
‫‪ou non et de la nature de l’action‬‬
‫« ‪exercée‬‬

‫‪01‬‬

‫التونسي اختصاص فض النزاعات إلى هيئات‬
‫التحكيم األجنبية يجد له في الحقيقة سندا في عدة‬
‫اتفاقيات دولية كما نجد له امتدادا في بعض‬
‫العقود الدولية ‪.‬‬
‫‪ -3‬تعهوود الهيئووات األجنبيووة بموجووب القووانو‬
‫الداخلي ‪:‬‬

‫بالرجوع لقاعدة الفصل ‪ 01‬من المجلة الموحدة‬
‫لتشجيع االستثمارات‪ 37‬نجد أن المشرع قد خول‬
‫المحاكم التونسية اختصاص النظر في كل خالف‬
‫يطرأ بين المستثمر األجنبي والدولة التونسية إال‬
‫في حالة اتفاق ينص عليه شرط التحكيم أو يخول‬
‫ألحد الطرفين اللجوء إلى التحكيم عن طريق‬
‫إجراءات تحكيم خاصة أو تطبيقا لإلجراءات‬
‫الصلحية أو التحكيمية المنصوص عليها بإحدى‬
‫االتفاقيات ( وقد عدد المشرع هذه االتفاقيات على‬
‫سبيل الذكر ال على سبيل الحصر وسوف نأتي‬
‫على بعضها الحقا ) علما و أن صياغة الفصل‬
‫‪ 01‬تشكل عدوال عن الصياغة المعتمدة‬
‫للفصل‪ 41‬من مجلة رصد األموال‪ 38‬وعن بقية‬
‫بالنصوص‬
‫المماثلة‬
‫الفصول‬

‫ال تزال صياغة الفصل ‪ 41‬من مجلة‬
‫رصد األموال تثير التساؤالت (ضرورة أن‬
‫قاعدة الفصل ‪ 41‬قد وقع نقلها في النصوص‬
‫القطاعية الخاصة باالستثمارات‪ )41‬رغم إلغاء‬
‫المشرع العمل بالمجلة بموجب الفصل ‪ 4‬من‬
‫القانون عدد‪ 041‬لسنة ‪0991‬المؤرخ في‬
‫‪ 0991/04/41‬المتعلق بإصدار مجلة تشجيع‬
‫االستثمارات ويجد ذلك سنده في قاعد الفصل ‪1‬‬
‫من مجلة رصد األموال من أن ‪ ":‬التغييرات‬
‫المحتمل إدخالها على (المجلة) ال يمك أ‬
‫تفرض بموجبها على عمليات الرصد المصادق‬
‫عليها م قبل شروطا أقل فائدة م الشروط‬
‫السابقة " فقد اعتبر مستشارو المركز الدولي‬
‫لفض نزاعات االستثمار صياغة الفصل ‪ 41‬مـن‬
‫(م ر األموال) بمثابة العرض الكتابي يفيد قبول‬
‫الدولة التونسية خضوعها لتحكيم المركز شأننا‬
‫في ذلك شأن بعض التشريعات المعتمدة في‬
‫‪42‬‬
‫بعض الدول األخرى مثل جمهوريـة الكونغو‬
‫وجمهورية مصر العربية بل هـو إيجاب عند‬
‫البعض متوقف على قبول المستثمر بدوره‬

‫القطاعية الخاصة باالستثمار‪ 39‬والذ نص على‬
‫أن ‪ ":‬كل نزاع بي صاحب الرصود م األجانب‬
‫وبي الحكومة يكو ناشئا ع فعل صاحب‬
‫الرصود أو ع تدبير اتخذته الحكومة ضده يقع‬
‫فصله وفقا إلجراءات التحكيم أو الصلح " ويعود‬
‫السبب وراء تقديم المحاكم التونسية على التحكيم‬
‫الدولي في صياغة الفصل ‪ 01‬من المجلة‬
‫الموحدة لالستثمار إلى نشر أول قضية ضد‬
‫الدولة التونسية أمام المركز الدولي لفض‬
‫نزاعات االستثمار من قبل المستثمر السعود‬
‫"غيث فرعون"‪ 40‬علما وأن إسناد المشرع‬
‫‪ -37‬الصتتتادرة بموجتتتب القتتتانون عتتتدد‪ 041‬لستتتنة ‪0991‬‬
‫المؤرخ في ‪0991/04/41‬‬
‫‪ -38‬الصتتتتادرة بموجتتتتب القتتتتانون عتتتتدد‪ 14‬لستتتتنة ‪0909‬‬
‫المؤرخ في ‪0909/10/40‬‬
‫‪39‬‬
‫‪- Voir à ce propos Farhat‬‬
‫‪HORCHANI : « Le règlement des‬‬
‫‪différends dans la législation‬‬
‫‪Tunisienne relative à‬‬
‫‪l’investissement » RTD 1992‬‬
‫‪40‬‬
‫‪- CIRDI arb 86/1 Dr. G.R.‬‬
‫‪PHARAON, demandeur/ l’Etat‬‬
‫‪TUNISIEN , défendeur.‬‬

‫‪41‬‬

‫‪- Néji BACCOUCHE : » regards sur‬‬
‫‪le code d’incitations aux‬‬
‫‪investissements de 1993 et ses‬‬
‫‪démembrements « RTD 200‬‬
‫‪42‬‬
‫‪- George R. DELAUME (conseiller‬‬
‫) ‪juridique principal. Banque Mondiale‬‬
‫‪le centre international pour le‬‬
‫‪règlement des différends relatif aux‬‬
‫‪investissements ( CIRDI ) – la‬‬
‫‪pratique du CRDI –Journal de droit‬‬
‫) ‪international ( clunet 1982‬‬

‫‪01‬‬

‫اللجوء‬

‫لتحكيم‬

‫المركز‬

‫شريطة‬

‫أ‪ -‬تعهد الهيئوات األجنبيوة بوالنأر فوي نزاعوات‬
‫اسوووووووتثمار األموووووووالك العقاريوووووووة بموجوووووووب‬
‫االتفاقيات الثنائية لحماية االستثمارات‪:‬‬

‫الحصول‬

‫على ترخيص مزاولة النشاط إال أن تنظيم مسألة‬
‫تنازع القوانين في الزمان تقتضي أن تطبيق‬
‫النص اإلجرائي في الزمان يكـون محكوما‬
‫باألثـر الفـور والمباشـر للنص الجديـد ويستثني‬
‫من ذلك النزاعات السابق نشـرها فقط قبل نفاذ‬
‫النص الجديد التي تبقى خاضعة للنص القديم‬
‫تيسيرا على المتقاضين ضرورة أن انطباق‬
‫النص الجديد قد يثقل كاهل المتقاضين لذلك‬
‫جرت العادة أن يختار المشرع انطباق النص‬
‫القديم على القضايا المنشورة في ظله فالمبدأ هـو‬
‫أن الوضعيات الحديثـة يحكمها النص الجديد فال‬
‫تكون الرجـعية للنصوص اإلجرائيـة إال بصورة‬
‫صريحـة واسـتثنائية خالفا للصورة الماثلة‬
‫ضرورة أن صياغة الفصل ‪ 41‬قد وقع تنقيحها‬
‫بموجب الفصل ‪ 01‬من مجلة رصد األموال‬
‫والمتضمن ‪ ":‬تختص المحاكم التونسية في كل‬
‫خـالف يطرأ بين المستثمر األجنبي والدولة‬
‫التونسـية إال في حالة اتفـاق ينص عليه شرط‬
‫التحكيم أو يخول ألحد الطرفين اللجوء إلى‬
‫التحكيم عـن طريق إجراءات تحكيم خاصة أو‬
‫تطبيقا لإلجـراءات الصلحيـة أو التحكيمـية‬
‫المنصوص عليها بإحدى االتفاقيات التالية‪ "..:‬فما‬
‫هي هـذه االتفاقيات التي تتعهد بموجبها الهيئات‬
‫التحكيمية األجنبية "‪.‬‬
‫‪ -0‬تعهووووووود الهيئوووووووات األجنبيوووووووة بموجوووووووب‬
‫االتفاقيووات الدوليووة المصووادق عليهووا م و‬
‫الجمهورية التونسية‪:‬‬

‫تتضمن أغلب االتفاقيات الثنائية المصادق‬
‫عليها من الجمهورية التونسـية ما يفـيد إسـناد‬
‫االختصاص إلى الهيئات األجنبية بفض نزاعات‬
‫االستثمار ضرورة أن بعض هذه االتفاقيات قد‬
‫أحالت إما على المحاكم الوطنية أو التحكيم‬
‫الخاص أو التحكيم المؤسساتي حيث كثيرا ما تم‬
‫اختيار المركز الدولي لفض نزاعات االستثمار‬
‫خاصة من قبل الدول الموقعة على اتفاقية‬
‫واشنطن لسنة ‪( 0904‬يستثنى من ذلك بعض‬
‫الدول غير الموقعة على اتفاقية واشنطن مثل‬
‫‪9‬‬
‫الفصل‬
‫يراجع‬
‫)‬
‫روسيا‬
‫من االتفاقية التي تجمع الجمهورية التونسية‬
‫وجمهورية الكونغو‪" :43‬تسوية النزاعات بي‬
‫طرف متعاقد ومستثمر الطرف المتعاقد اآلخر‪.‬‬
‫‪ -3‬تتم بقدر اإلمكا تسوية أي نزاع يتعلق‬
‫باستثمار ينشأ بي طرف متعاقد‬
‫ومستثمر الطرف المتعاقد اآلخر وديا‬
‫‪ -0‬وإذا تعذر تسوية النزاع خالل أجل ستة‬
‫أشهر ابتداءا م تاريخ إثارته م قبل‬
‫أحد طرفي النزاع فإنه يتم عرضه حسب‬
‫اختيار المستثمر على‪:‬‬
‫ السلطة القضائية الوطنية للطرف‬‫المتعاقد طرف في النزاع‪.‬‬
‫ هيئة خاصة تنشأ طبقا لقواعد التحكيم‬‫للجنة األمم المتحدة للقانو التجاري‬
‫الدولي‪.‬‬
‫ المركز الدولي لتسوية النزاعات‬‫المتعلقة باالستثمار المحدث بموجب‬
‫اتفاقية تسوية النزاعات بي الدول‬

‫تتعهد الهيئات األجنبية بالنظر في نزاعات‬
‫استثمار األمالك العقارية إما بموجب االتفاقيات‬
‫الثنائية لحماية االستثمارات حيث أبرمت بالدنا‬
‫عدد‪ 45‬اتفاقية أو بموجب اتفاقيات متعددة‬
‫األطراف عددها الفصل ‪ 01‬من المجلة الموحدة‬
‫لالستثمار‪.‬‬

‫‪ -43‬الموقعتتة بتتتونس فتتي ‪ 4114/01/15‬والمصتتادق‬
‫عليهتتتتتتا بتتتتتتاألمر عتتتتتتدد‪ 4110 /0411‬المتتتتتتؤرخ فتتتتتتي‬
‫‪4110/14/14‬‬

‫‪12‬‬

‫اتجهت النية العتماد شرط يقصي األحكام‬
‫المنظمة للنزاعات من مجال قاعـدة الدولة األكثر‬
‫رعاية وهو ما تم اعتماده في مشروع االتفاقية‬
‫وتشجيع‬
‫لحماية‬
‫السويسرية‬
‫التونسية‬
‫‪46‬‬
‫االستثمارات إال أن هذا الحل قد يصعب‬
‫اعتماده عند المصادقة على االتفاقيات متعددة‬
‫األطراف حيث يمنع تقديم احترازات من هذا‬
‫القبيل‪.‬‬

‫ورعايا دول أخرى المفتوحة للتوقيع‬
‫بواشنط بتاريخ ‪.".. 3911/31/33‬‬
‫للمخاطر الكامنة وراء فـتح البـاب‬
‫للمستثمرين باللجوء ألكثر من سبيل للتقاضي بما‬
‫فيه من ضياع للوقت وتكاليف مالية باهضة‬
‫فضال عن احتمال صدور قرارات متضاربة فقد‬
‫‪44‬‬
‫وقع اعتماد قاعد ‪Fork in the road‬‬
‫والتي تقتضي أن اختيار المستثمر سلوك سبيل‬
‫معينة للتقاضي يكون نهائيا وغير قابل للرجوع‬
‫فيه وهو ما تضمنته بقية الفقرة ‪ 4‬من الفصل ‪9‬‬
‫من االتفاقـية التي تجمـع الجمهورية التونسـية‬
‫وجمهورية الكونغو‪" :‬إذا عرض المستثمر‬
‫النزاع على السلطة القضائية للطرف المتعاقد‬
‫المعني أو على هيئة تحكيم خاصة أو على‬
‫المركز الدولي لتسـوية النزاعات المتعلقـة‬
‫باالستثمارات فإ اختياره إلحدى اإلجراءات‬
‫الثالثة يكو نهائيا "‪ ..‬علما وأنه وفي تطور‬
‫ملفت لفقه القضاء الدولي لفـض نزاعـات‬
‫االستثمار قبلت الهيئات التحكيمية المنتصبة في‬
‫إطار اتفاقية واشنطن بسط رقابتها على بعض‬
‫النزاعات حتى في غياب تنصيص صريح على‬
‫اختصاصها وذلك باعتماد شرط الدولة األكثر‬
‫رعاية ‪ 45‬ولمجابهة هذا التطور الخطير فقد‬
‫‪44‬‬

‫ب‪ -‬تعهد الهيئوات األجنبيوة بوالنأر فوي نزاعوات‬
‫اسوووووووتثمار األموووووووالك العقاريوووووووة بموجوووووووب‬
‫االتفاقيوووووات المتعوووووددة األطوووووراف لحمايوووووة‬
‫االستثمارات‪:‬‬
‫صادقت الجمهورية التونسية على األقل‬
‫على ‪ 5‬اتفاقيات متعددة األطراف لحماية‬
‫االستثمارات نذكر منها االتفاقية الموحدة‬
‫الستثمار رؤوس األموال العربية في الدول‬
‫العربية‪ 47‬واتفاقية تشجيع وضمان االستثمار بين‬
‫دول اتحاد المغرب العربي الموقعة بالجزائر في‬

‫‪46‬‬

‫‪- Le paragraphe (5) de l’article 4 du‬‬
‫‪projet d’accord entre la‬‬
‫‪confédération Suisse et la‬‬
‫‪République Tunisienne concernant‬‬
‫‪la promotion et la protection‬‬
‫‪réciproque des investissements‬‬
‫‪dispose : « il est entendu que le‬‬
‫‪traitement de la nation la plus favorisée‬‬
‫‪visée aux alinéas 2 et 3 ne comprend‬‬
‫‪pas les mécanismes de règlement des‬‬
‫‪différends relatifs aux investissements‬‬
‫‪prévus par d’autres accords‬‬
‫‪internationaux sur l’investissement‬‬
‫‪conclus par la partie contractante‬‬
‫» ‪concernée.‬‬
‫‪ -47‬التتي أقرهتتا متتؤتمر القمتتة الحتاد عشتتر التتذ انعقتتد‬
‫بعمتتتتان فتتتتي الفتتتتترة بتتتتين ‪ 44‬إلتتتتى ‪ 41‬نتتتتوفمبر ‪0941‬‬
‫والمصادق عليهتا بالقتانون عتدد‪ 40‬لستنة ‪ 0940‬المتؤرخ‬
‫في ‪0940/15/14‬‬

‫‪( op‬‬

‫‪Gabrielle Kaufmann-Kohler‬‬
‫) ‪cit‬‬
‫‪45‬‬
‫‪- L'extension du bénéfice de la‬‬
‫‪clause NPF aux protections formelles‬‬
‫‪(la clause accordant compétence au‬‬
‫‪CRDI ) est aujourd'hui admise par la‬‬
‫‪jurisprudence sur ce point voir la‬‬
‫‪solution dégagées par la sentence‬‬
‫‪Maffezini /.Royaume d'Espagne ( la‬‬
‫‪même décision a été reproduite dans‬‬
‫) ‪l’affaire V .SIEMENS AG/ Argentine‬‬
‫‪voir site‬‬
‫‪www.worldbank.org/icsid/cases/awards.‬‬
‫‪htm‬‬

‫‪13‬‬

‫‪ 480991/11/41‬واتفاقية تشجـيع وحمايـة‬
‫وضمان االستثمارات بين الدول األعضاء في‬
‫منظمة المؤتمر اإلسالمي‪ 49‬وأخيرا اتفاقية البنك‬
‫الدولي المعروفة باالتفاقية الخاصة بتسوية‬
‫الخالفات المتعلقة بالرصود المالية الناشبة بين‬
‫الدول وتابعي دول أخرى‪ 50‬حيث تعد الجمهورية‬
‫التونسية أول دولة في العالم توقع على هذه‬
‫االتفاقية التي أحـدث نص الفصل األول منها‬
‫هيكال مختصا بفصـل النزاعات المتعلقة‬
‫باالستثمار تكون مهمته المساعدة على إتمام‬
‫إجراءات الصلح والتحكيم التي تجمع بين الدول‬
‫‪51‬‬
‫ورعايا الدول المصادقة على اتفاقية المركز‬
‫علما وأن الجمهورية التونسية تعد طرفا في‬
‫عدد‪ 4‬قضايا األولى سبق فصلها بعد التصالح مع‬
‫المدعي‪ 52‬والثانية بصدد النشر‪ 53‬وقد تعهدت‬
‫الهيئة التحكيمية في القضية األولى بناء على‬
‫إحالة من الكاتب العام للمركز وقـد أسست‬
‫الطالبة دعواها بناءا على أحكام الفصل ‪ 41‬من‬
‫مجلة رصد الموال وعلى اتفاقيـة االستثمار‬

‫الموقعة بين الديوان الوطني للسياحة والمستثمر‬
‫غيث فرعون أما في القضية الثانية فقد تعهد‬
‫المركز بنـاء على إحالة من الكاتب العام للمركز‬
‫وقد أسست الطالبة دعواها على أحكام الفصل‬
‫‪ 41‬من مجلة رصـد األموال وأحكـام االتفاقية‬
‫التونسـية الهولندية لتشجيع وحماية االستثمارات‬
‫وعلى اتفاق كتابي تذكر أنه صدر من الجمهورية‬
‫التونسية علما وأن النزاع الثاني ال عالقة له‬
‫باالستثمارات العقارية بـل يتعلق بما تعرضه‬
‫الطالبة من انتزاع أسهم‪.‬‬
‫في حـين أحدثت االتفاقيـة الموحـدة‬
‫الستثمار رؤوس األموال العربية في الدول‬
‫العربية بدورها هيكال خاصا اسمه محكمة‬
‫االستثمار العربية وذلك بموجب المادة ‪44‬‬
‫والمتضمن نصها ‪:‬‬
‫"‪ -0‬لحي إنشاء محكمة العدل العربية وتحديد‬
‫اختصاصاتها تنشأ محكمة لالستثمار‬
‫العربي‪.‬‬
‫‪ -4‬تتكو المحكمة م خمسة قضاة على األقل‬
‫وعدد م األعضاء االحتياطيي ينتمي كل‬
‫منهم إلى جنسية عربية مختلفة يختارهم‬
‫المجلس م بي قائمة م القانونيي‬
‫العرب خصيصا لهذا الغرض ترشح كل‬
‫دولة طرفي اثني منهم مم ت هلهم‬
‫صفاتهم الخلقية والعلمية لتولي المناصب‬
‫القضائية الرفيعة ويسمي المجلس م بي‬
‫أعضاء المحكمة رئيسا لها ‪"..‬‬
‫غير أنـه وخالفا التفاقية واشنطن التي‬
‫تسمح بتعهد المركز حتى في صورة سابقية نشر‬
‫دعوى تتعلق بنفس الموضوع وبين نفس‬
‫األطراف فإن االتفاقية الموحدة الستثمار رؤوس‬
‫األموال العربية في الدول العربية تمنع ذلك‬
‫بصريح المادة ‪ 10‬وقد سبق لمحكمة االستثمار‬
‫العربية أن تعهدت بأول قضية تم نشرها أمامها‬
‫بمناسبة الدعوى رقم ‪ 0/0 :‬ق الصادر فيها‬
‫الحكم بتاريخ ‪ 4115/01/04‬من المستثمر‬
‫السعود عادل صالح المداح ممثل (تنمية‬

‫‪ -48‬والمصتتتادق عليهتتتا بالقتتتانون عتتتدد‪ 45‬لستتتتنة ‪0991‬‬
‫المتتؤرخ فتتي ‪ ( 0991/01/49‬ر ر ج ت عتتدد‪ 11‬لستتنة‬
‫‪ 0991‬المؤرخ في ‪) 0991/00/14‬‬
‫‪ -49‬الموقتتع عليهتتتا باستتتم الجمهوريتتتة التونستتتية بجتتتده فتتتي‬
‫‪ 0904/10/01‬والمتعلقتتتتة بتشتتتتجيع وحمايتتتتة وضتتتتمان‬
‫االستتتثمارات بتتين التتدول األعضتتاء فتتي منظمتتة المتتؤتمر‬
‫اإلسالمي والمصادق عليها بالقانون عدد‪ 44‬لسنة ‪0941‬‬
‫المؤرخ في ‪0941/00/00‬‬
‫‪ -50‬الموقتتتتع عليهتتتتا فتتتتي واشتتتتنطن فتتتتي ‪0904/14/14‬‬
‫والمصادق عليهتا بالقتانون عتدد‪ 11‬لستنة ‪ 0900‬المتؤرخ‬
‫في ‪0900/14/11‬‬
‫‪51‬‬
‫‪- Pour plus d’information visiter le Site‬‬
‫‪web www.worldbank.org/icsid/‬‬
‫‪52‬‬
‫‪- CIRDI ARB 86/1 Dr. G.R.‬‬
‫‪PHARAON, demandeur/ l’Etat‬‬
‫‪TUNISIEN , défendeur‬‬
‫‪53‬‬
‫‪- ARB 04/12 ABCI investment C /‬‬
‫‪Etat Tunisien. Pour plus d’information‬‬
‫‪visiter le Site web‬‬
‫‪www.worldbank.org/icsid/‬‬

‫‪10‬‬

‫لالستثمارات اإلدارية والتسويقية) ‪ -0/‬الدولة‬
‫التونسية في شخص حكومتها دولة الوزير األول‬
‫و‪ -4‬لجنة تنظيم ألعاب البحر المتوسط تونس‬
‫‪ 4110‬والقاضي نصه‪:‬‬
‫"أوال‪ :‬برفض طلب المدعى عليها األولى‬
‫(الدولة التونسية ممثلة في شخم‬
‫حكومتها دولة الوزير األول) وإخراجها‬
‫م نطاق المطالبة‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬برفض الدفوع المبداة م المدعى عليها‬
‫الثانية (لجنة تنأيم ألعاب البحر‬
‫المتوسط تونس ‪.) 0333‬‬
‫ثالثا‪ :‬رفض دعوى المدعية (السيد عادل صالح‬
‫المداح) ممثل (تنمية لالستثمارات‬
‫اإلدارية والتسويقية) ضد المدعى عليها‬
‫األولى والثانية بكامل أجهزتها وإلزام‬
‫المدعية بمصاريف الدعوى أمام محكمة‬
‫االستثمار العربية‪.‬‬
‫رابعا‪ :‬عدم قبول الطلب العرضي المبدى م‬
‫المدعى عليها الثانية (لجنة تنأيم ألعاب‬
‫البحر المتوسط تونس ‪.) 0333‬‬
‫خامسا ‪ :‬األمر بالمقاصة في أتعاب المحاماة "‬
‫وهو ما لم يرتضيه الطالب خاصة في‬
‫وجود رأ مخالف حيث بادر بنشر طعنين‬
‫بالتماس إعادة النظر انتهت جميعها بالرفض‬
‫(ولمزيد من المعلومات حول نشاط المحكمة‬
‫‪54‬‬
‫يمكن اإلطالع على الموقع التالي )‬
‫علما وأن النزاع ال يتعلق باستثمارات‬
‫عقارية مباشرة إال انه ال شيء يمنع من نشر‬
‫مثل هذه الدعاو أمام المحكمة وذلك عمال بنص‬
‫المادة (‪ )0‬من االتفاقية والذ عرف المال‬
‫العربي بكونه ‪":‬المال الذي يملكه المواط‬
‫العربي ويشمل كل ما يمك تقويمه بالنقد م‬
‫حقوق مادية ومعنوية بما في ذلك الودائع‬
‫المصرفية واالستثمارات المالية وتعتبر العوائد‬
‫الناجمة ع المال العربي ماال عربيا كما تعتبر‬
‫‪- www.arablegalnet.org‬‬

‫ماال عربيا الحصة الشائعة التي ينطبق عليها‬
‫هذا التعريف " إن تعهد الهيئات األجنبية لفض‬
‫النزاعات ال يقتصر على االتفاقيات الثنائية أو‬
‫المتعددة األطراف بل يمكن أن تتعهد الهيئات‬
‫التحكيمية الخاصة والمؤسساتية أيضا بموجب‬
‫العقد‬
‫المبحث الثاني‪:‬‬
‫تعهد الهيئات األجنبية بالنزاعات المتعلقة‬
‫باستثمار األمالك العقارية بموجب االتفاق‬
‫أصبح من المألوف أن تبرم الدولة عقودا‬
‫مع الذوات األجنبية الخاصة يقع المصادقة عليها‬
‫بقوانين ( ولئن انقسم شراح القانون بين شـق‬
‫ينكـر على تلك االتفاقيات النظـام القانوني‬
‫لالتفاقيات الدولية‪ 55‬وشق وخـر مـن شراح‬
‫القانون يمنحها صفة االتفاقيات الدولية بشروط‬
‫ويرتب عليها عدة نتائر قانونية‪ ) 56‬فقد سبق‬
‫‪55‬‬

‫‪- Farhat HORCHANI : » Droit‬‬
‫‪international public « CERP 2000 P‬‬
‫‪71 et s‬‬
‫‪56‬‬
‫‪- K . H. BOCSTIEGLE : » thèse‬‬
‫‪d’agrégation de l’université de‬‬
‫‪COLOGNE : « les accords entre‬‬
‫‪ETAT et entreprises étrangères‬‬
‫‪relèveraient par « nature « du droit‬‬
‫‪conventionnel international public des‬‬
‫‪lors qu’ils répondent aux conditions‬‬
‫‪suivantes :‬‬
‫‪- conclusion sous forme de traités‬‬
‫‪internationaux et par les‬‬
‫‪organes ETATIQUES habilités‬‬
‫‪en droit interne à conclure les‬‬
‫‪traités‬‬
‫‪- présence dans l’accord de‬‬
‫‪stipulation portant obligation‬‬
‫‪pour L’ETAT contractant de ne‬‬
‫‪pas prendre certaines mesures‬‬
‫‪législatives modifiant le droit‬‬
‫‪applicable‬‬

‫‪54‬‬

‫‪11‬‬

‫‪ 01‬السابق التعرض له بالفصل ‪ 01‬من االتفاق‬
‫الجديد‪ .‬إال أن بهاضة التكاليف المتعلقة‬
‫بمصاريف المحامين والمركز وطول اإلجراءات‬
‫قد تردع كثيرا من المستثمرين (المتوسطين) عن‬
‫اشتراط تحكيم المركز فيفضلون تحكيم غرفة‬
‫التجارة الدولية مثال ذلك ما جاء بالفصل ‪ 44‬من‬
‫مشروع عقد لزمة مطار الوسط الشرقي‪ 58.‬في‬
‫حين يفضل شق وخر من المستثمرين (الصغار)‬
‫التحكيم الحر مثلما يتضح من عقد الصفقة‬
‫الرابط بين مجمع فيروفيال كومترا ( فيركوم )‬
‫في شخص ممثله القانوني مـن جهـة ووزارة‬
‫الفالحـة والمـوارد المائيـة من جهة أخرى‪،‬‬
‫والمؤرخ فـي ‪ 0995/10/01‬والمتعلق بأشغال‬
‫بناء سد سيد يعي حيث تضمن الملحق عدد‪0‬‬
‫لعقد الصفقة المذكور والمؤرخ في‬
‫‪ 0995/01/11‬والمسجل بالقباضة المالية بنهر‬
‫القيروان حمـام األنف بتاريخ ‪0995/00/04‬‬
‫مجلـد ‪ 05‬سلسلة ‪ 94‬واد ‪ 0111‬مكرر في‬
‫فصله ‪ 5‬شرطا تحكيميا نص على‪ " :‬إخضاع كل‬
‫نزاع أو خالف قـد ينشأ في خصوم الصفقة‬
‫للتحكيم الدولي طبقا إلجراءات مجلة التحكيم‬
‫وأ هيئة المحكمي تتكو م ‪ 1‬محكمي يتم‬
‫تعيينهم طبقا لمجلة التحكيم التونسية "‪.‬‬
‫إال أن هنتتاك طرقتتا أختترى يمكتتن اعتمادهتتا‬
‫فتتتي اللجتتتوء للتحكتتتيم التتتدولي عنتتتد إدراج شتتتروط‬
‫تحكيميتتتة فتتتي عقتتتود إنشتتتاء الشتتتركات مثتتتال ذلتتتك‬

‫للدولة التونسية أن أبرمت مثل هذه االتفاقيات‬
‫نذكـر منها االتفاقيتين المبرمتين بين الدولة‬
‫التونسـية وشـركة " إيني " ‪ ENI‬بتاريـخ‬
‫‪ 0911/01/44‬والمصادق عليه بالقانون‬
‫عدد‪10‬‬
‫لسنة ‪ 0911‬المؤرخ ‪ 0911/04/1‬حول انجاز‬
‫واستغالل أنبوب نقل الغاز بالبالد التونسية والذ‬
‫تضمن بالفصل ‪ 01‬منه شرطا تحكيميا‬
‫يخول إحالة النزاع إلى تحكيم المركز الدولي‬
‫لفض نزاعات االستثمار‪ 57‬بين الدولة التونسية‬
‫وشركة" إيني " و"سنام" "‪ " SNAM‬بتاريخ‬
‫‪ 0990/11/10‬والمصادق عليه بالقانون‬
‫في‬
‫المؤرخ‬
‫‪0990‬‬
‫لسنة‬
‫عدد‪10‬‬
‫‪ 0990/10/14‬والذ استعار صياغة الفصل‬
‫‪soumission des différends à des‬‬
‫‪tribunaux internationaux‬‬
‫‪d’arbitrage‬‬
‫‪- volonté explicite ou implicite de‬‬
‫‪situer l’accord hors du droit‬‬
‫‪interne‬‬
‫‪( Juris classeur –DROIT‬‬
‫‪INTERNATIONAL- fascicule 11 –les‬‬
‫) ‪traités‬‬
‫‪57‬‬
‫‪- L’article 13 de l’accord entre l’Etat‬‬
‫‪Tunisien et l’Ente Nazionale‬‬
‫‪Idrocarburi pour la réalisation et‬‬
‫‪l’exploitation d’un gazoduc en‬‬
‫‪Tunisie stipule : « Tout litige relatif à‬‬
‫‪l’interprétation et à l’exploitation du‬‬
‫‪présent accord, qui ne peut être réglé à‬‬
‫‪l’amiable, sera tranché définitivement‬‬
‫‪par arbitrage par le centre international‬‬
‫‪pour le règlement des différends en‬‬
‫)» ‪matière d’investissements (« centre‬‬
‫‪conformément aux dispositions de la‬‬
‫‪convention sur le règlement des‬‬
‫‪différends relatifs aux investissements‬‬
‫‪entre Etats et les ressortissants‬‬
‫‪d’autres Etats faites à washington le‬‬
‫» ‪18/03/1965 ( « convention »)..‬‬
‫‪-‬‬

‫‪58‬‬

‫‪- L’article 58 du projet du cahier de‬‬
‫‪charges de la concession de‬‬
‫‪création et d’exploitation du nouvel‬‬
‫‪aéroport du centre –est de la Tunisie‬‬
‫‪( enfida ) stipule : « en application du‬‬
‫‪para 5 de l’article 7 du C de l’arbitrage‬‬
‫‪Tunisien, les parties conviennent que‬‬
‫‪tout litige relatif au contrat de‬‬
‫‪concession , portant sur sa validité, son‬‬
‫‪interprétation ou son exécution.. sera‬‬
‫‪tranché définitivement suivant le‬‬
‫» ‪règlement d’arbitrage de la CCI ..‬‬

‫‪11‬‬

‫‪ 40‬متتتتن نفتتتتس المجلتتتتة‪ ":‬إذا كانتتتتت العالقتتتتات‬
‫القانونيتتة دوليتتة يطبتتق القاضتتي القواعتتد التتواردة‬
‫بهتتتذه المجلتتتة وعنتتتد التعتتتذر يستتتتخلص القاضتتتي‬
‫القانون المنطبق بتحديد موضتعي لصتنف اإلستناد‬
‫القانوني " وقد اعتبترت مجلتة التحكتيم بالفصتلين‬
‫‪ 09‬و‪ 44‬أن االتفتتاق علتتى التحكتتيم يمنتتع المحتتاكم‬
‫التونستتتتية متتتتن مواصتتتتلة إجتتتتراءات الفصتتتتل فتتتتي‬
‫النتتزاع‪ .‬وفصتتل المشتترع اإلجتتراءات المستتتوجبة‬
‫لفصل النزاع في عدة فصول متفرقة متن المجلتة‬
‫والمقصود بالقانون المنطبتق علتى إجتراءات ستير‬
‫النتتزاع هتتو القتتانون المتتنظم لتركيبتتة الهيئتتة ولغتتة‬
‫ومكتتان انعقتتاد النتتزاع والمصتتاريف وغيرهتتا متتن‬
‫اإلجتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتراءات‬
‫المستوجبة لتشكيل الهيئتة المكلفتة بفصتل الختالف‬
‫ونظرا لدقة هذه العناصر لتم يقتع حصترها جميعتا‬

‫الفصل‪ 01‬متن مشتروع النظتام األساستي للشتركة‬
‫خفية االسم لدراسة واستثمار مشروع بعث مدينتة‬
‫للسياحة االستشفائية بمنطقة الخبايات من معتمدية‬
‫الحامتتتة متتتن واليتتتة قتتتابس إال أن اإلشتتتكال يظتتتل‬
‫مطروحتتا فتتي صتتورة مستتاهمة إحتتدى الجماع تات‬
‫المحليتتتة ( واليتتتة قتتتابس ) فتتتي رأستتتمال الشتتتركة‬
‫ضتترورة أن الفصتتل ‪ 1‬متتن مجلتتة التحكتتيم يمنتتع‬
‫التحكيم في هتذه الصتورة إال إذا كانتت النزاعتات‬
‫ناتجة عن عالقة دولية اقتصادية كانت أو تجاريتة‬
‫أو ماليتتة متتع ضتترورة التثبتتت متتن إمكانيتتة وجتتود‬
‫اتفتتاق لحمايتتة وتشتتجيع االستتتثمارات بتتين الدولتتة‬
‫التونسية وبلد المستثمر ( النمستا ) حيتث عتادة متا‬
‫تتضتتمن مثتتل هتتذه االتفاقيتتات توضتتيحا إلجتتراءات‬
‫التحكتتتتتيم وغيرهتتتتتا متتتتتن االمتيتتتتتازات الممنوحتتتتتة‬
‫لمستثمر البلتدين تكتون لهتا علويتة علتى القتانون‬
‫التتداخلي فهتتل ستتيتم تطبيتتق القتتانون التونستتي علتتى‬
‫أصل النزاع ؟‬

‫بمجلتتة التحكتتيم وقتتد اختصتتت بعتتض المؤسستتات‬
‫التحكيميتتة بتنظتتيم هتتذه المستتائل بصتتورة مفصتتلة‬
‫سوف نأتي عليها تباعا‪.‬‬

‫الجزء الثاني‪:‬‬
‫القانو المنطبق على النزاعات المتعلقة‬
‫باستثمار األمالك العقارية‬
‫ــــ‬
‫يتجتتته التفريتتتق فتتتي هتتتذا الخصتتتوص بتتتين‬
‫القتتتانون المنطبتتتق علتتتى إجتتتراءات فصتتتل النتتتزاع‬
‫والقانون المنظم ألصل النزاع علما وأن اإلشكال‬
‫ال يطرح بالنسبة للوضعيات التي تختص بفصتلها‬
‫المحتتتتتاكم التونستتتتتية ويكتتتتتون القتتتتتانون التونستتتتتي‬
‫المنطبتتق فتتي شتتأنها لغيتتاب العالقتتة الدوليتتة بتتين‬
‫األطتتتراف والمقصتتتود بالعالقتتتات الدوليتتتة حستتتب‬
‫تعريتتف الفصتتل‪ 4‬متتن نفتتس المجلتتة ‪.." :‬العالقتتات‬
‫القانونية التي ألحد عناصرها المؤثرة علتى األقتل‬
‫صتتلة بنظتتام أو بعتتدة أنظمتتة قانونيتتة غيتتر النظتتام‬
‫القتتانوني التونستتي"‪ 59‬وقتتد نصتتت قاعتتدة الفصتتل‬

‫الفصل األول ‪ -:‬في القانو المنطبق على‬
‫إجراءات سير النزاع ‪:‬‬
‫يتجتتته التفريتتتق فتتتي هتتتذا الخصتتتوص بتتتين‬
‫اإلجراءات المنطبقة على التحكيم الحر وبتين تلتك‬
‫المتعلقتتة بتتالتحكيم المؤسستتاتي ضتترورة أنتته يمكتتن‬
‫أن يحصل االتفاق بين األطراف على اختيار إمتا‬
‫مؤسسة تحكيم مختصة أو باللجوء للتحكتيم الحتر‪،‬‬
‫وعتتادة متتا يحكتتم هتتذا االختيتتار اعتبتتارات تتعلتتق‬
‫بتتتتالموقع الجغرافتتتتي والتكتتتتاليف الماليتتتتة وستتتتمعة‬
‫المؤسسة التحكيميتة أو المحكمتين األحترار الواقتع‬
‫عليهم االختيار علما وأن بعض االتفاقيات الدوليتة‬

‫‪transfrontière) « exemple :un‬‬
‫‪mariage entre un italien et une‬‬
‫‪française résidant en Tunisie ;un des‬‬
‫‪époux demande le divorce .Quelle est‬‬
‫» ? ‪la loi applicable‬‬

‫‪59‬‬

‫» ‪- Mohamed al arbi HACHEM :‬‬
‫‪leçon de droit international privé‬‬‫‪livre II :les conflits de lois ( droit‬‬
‫‪applicable à une relation‬‬

‫‪11‬‬

‫الطلوووب موضووووع المنازعوووة واألطوووراف علوووى أ‬
‫يتضووم اإلشووارة لموافقووة األطووراف علووى تسوووية‬
‫النوووزاع ويقووووم السوووكرتير العوووام قبووول تسوووجيل‬
‫الطلووووب بووووالتحقق موووو أ النووووزاع يوووودخل فووووي‬
‫اختصوووام المجلوووس ( يتحقوووق السوووكرتير العوووام‬
‫‪ prima facie‬وفووي صووورة تسووجيل المطلووب‬
‫فووإ إجووراءات تشووكيل لجنووة للتوفيووق أو للتحكوويم‬
‫تبدأ بإحدى طرق ثالثة ‪:‬‬
‫* إما باتفواق األطوراف علوى أشوخام المحكموي‬
‫ويتعي أ يكو عددهم وترا‪.‬‬
‫* إذا لووم تتشووكل الهيئووة فووي أوورف ‪ 93‬يومووا م و‬
‫توواريخ إرسووال السووكرتير العووام اإلعووال بتسووجيل‬
‫الطلوووب للسوووكرتير العوووام وبنووواء علوووى طلوووب أحووود‬
‫األطراف تعيي المحكمي اللذي لم يتم اختيارهم‬
‫مع اإلشارة أنه يحق لألطراف تعيي موفقي أو‬
‫محكمي م خارج القوائم التي يحتفأ بها‬
‫المركز بشرط أ يتوافر فيهم الصفات المقررة‬
‫للمرشحي في القوائم وهـذا الحـق مخول‬
‫لألطراف دو السكرتير العـام ويعد قبول‬
‫األطراف تحكيـم المركز بمثابة التنازل ع أي‬
‫وسيلة أخرى لتسوية النزاع " علما وأنه تم‬
‫تحديد المسائل التفصيلية التي تتعلق أساسا بلغة‬
‫ومكـان التحكيم ومصاريف التحكيم بالنظـام‬
‫الداخلي للمركز في ‪ 15‬فصل إال أن التكاليف‬
‫الباهضة لتحكيم المركز الدولي لفض نزاعات‬
‫االستثمار‪ ،‬والرغبة في تقريب مقر النزاع من‬
‫المتقاضين‪ ،‬والبحث عن السرعة في فصل‬
‫النـزاع كثيرا ما تدفع المستثمرين (المتوسطين)‬
‫الختيار التحكيم في غرفـة التجارة الدولية‬
‫ضرورة أن الفصل ‪( 0-05‬الذ دخل حيز‬
‫التنفيذ في ‪ )0994/10/10‬من نظام غرفة‬
‫التجارة الدولية قد عرف مرونة تخول األطراف‬
‫مثال سلطة تحديد موقع التحكيم وفي غيابه للهيئة‬
‫تحديد مكان التحكيم"‪ 61‬فقـد اتفـق الطرفان‬

‫قد فصلت القانون المنطبق على إجتراءات النتزاع‬
‫‪.‬‬
‫المبحث األول‬
‫القانو المنطبق على إجراءات سير النزاع‬
‫المنشورة أمام م سسة تحكيمية مختصة‪:‬‬
‫تضتتمنت بعتتض االتفاقيتتات الثنائيتتة لتشتتجيع‬
‫وحمايتتتة االستتتتثمارات الموقعتتتة بتتتين الجمهوريتتتة‬
‫التونستتية وبعتتض التتدول األجنبيتتة تحديتتدا للقتتانون‬
‫المنطبق على إجتراءات فتض النتزاع بتين الدولتة‬
‫المستتتتقبلة لالستتتتثمار ومستتتتثمر الدولتتتة المتعاقتتتدة‬
‫مثتتال ذلتتك متتا جتتاء بالفصتتل‪ 1‬متتن االتفتتاق الموقتتع‬
‫بتتتتين الجمهوريتتتتة التونستتتتية وجمهوريتتتتة جنتتتتوب‬
‫إفريقيتتتتتتتتتتا للتشتتتتتتتتتتجيع والحمايتتتتتتتتتتة المتبادلتتتتتتتتتتة‬
‫لالستتتثمارات‪ 60‬والمتضتتمن بتتالفقرة (‪ )4‬منتته متتا‬
‫يلي‪ ":‬إذا تعذر تسوية النزاع في أجل ستة أشتهر‬
‫ابتداء من تاريخ اإلشعار الكتابي فإنته يتتم عترض‬
‫النزاع حسب اختيار المستثمر على ‪:‬‬
‫ب‪ -‬التحكووويم لووودى المركوووز الووودولي لتسووووية‬
‫النزاعوووات المتعلقوووة باالسوووتثمارات التوووي‬
‫تنشووأ بووي الوودول ومووواطني دول أخوورى‬
‫والمعروضوووووة للتوقيوووووع بواشووووونط فوووووي‬
‫‪"... 3911/31/33‬‬
‫وقع تنظتيم إجتراءات التحكتيم أمتام المركتز‬
‫التتدولي لفتتض نزاعتتات االستتتثمار بعتتدة فصتتول‬
‫متتن اتفاقيتتة واشتتنطن تتعلتتق أساستتا بتقييتتد القضتتية‬
‫وإجتتراءات تعي تين المحكمتتين نوجزهتتا كمتتا يلتتي‪:‬‬
‫"تبووودأ إجوووراءات التوفيوووق والتحكووويم عووو طريوووق‬
‫طلب كتابي يقدم م الطورف الرا وب فوي تسووية‬
‫النووزاع ( سووواء كووا المسووتثمر أو الدولووة ) إلووى‬
‫السووووكرتير العووووام للمركووووز‪ ..‬ويجووووب أ يوضووووح‬

‫‪61‬‬

‫‪ -60‬الموقعتتتتتة بكتتتتتب تتتتتتاون فتتتتتي ‪4114/14/44‬‬
‫والمصادق عليها بالقانون عتدد‪ 44‬لستنة ‪ 4114‬المتؤرخ‬
‫في ‪4114/11/05‬‬

‫‪- L’article 14-1 du nouveau règlement‬‬
‫‪d’arbitrage de la CCI ( entré en vigueur‬‬
‫‪le 1 er janvier 1998 ) prévoit : » la cour‬‬

‫‪11‬‬

‫شكلت مدخال لخصم الدولة التونسية في قضيتي‬
‫االلتماس عدد‪ 1/4‬وعدد‪ 0/4‬ق للقدح في صحة‬
‫تشكيل المحكمة يعرض الطاعن أن المادة ‪44‬‬
‫من االتفاقية الموحدة الستثمار رؤوس األموال‬
‫العربية في الدول العربية والمواد األولى والثانية‬
‫والخامسة من الئحة النظام األساسي لمحكمة‬
‫االستثمار العربية تقتضي أن تتكون المحكمة من‬
‫‪ 4‬قضاة على األقل وقد تكونت في الدعوى‬
‫الماثلة من ‪ 0‬قضاة إال أن األستاذ (مازن الحلو‬
‫القاضي الفلسطيني) اعتذر عن الحضور ألسباب‬
‫خارجة عن إرادته وكان من الالزم أن تستمر‬
‫المحكمة بالعدد الباقي من القضاة وهم خمسة من‬
‫القضاة ويتفق العدد مع الحد األدنى الذ نصت‬
‫عليه االتفاقية وبالتالي فقد صدر الحكم من‬
‫المحكمة بكامل هيئتها القضائية المنصوص عليه‬
‫في نظامها في حدها األقل وعليه فإن صدور‬
‫الحكم من ‪ 1‬قضاة يجعله باطال لعدم اكتمال‬
‫النصاب القانوني لصحته ما يعتبر تجاوزا خطيرا‬
‫لقاعدة أساسية في إجراءات التقاضي معتبرا أن‬
‫الالئحة الداخلية لمحكمة االستثمار العربية خولت‬
‫رئيس المحكمة تشكيل الدوائر وفقا لمقتضيات‬
‫العمل منتهيا إلى أن مقتضيات العمل المستمدة‬
‫من حقيقة أن الدعوى الماثلة هي أول دعوى‬
‫تنظر فيها المحكمـة منـذ بدايـة عملها بتاريخ‬
‫‪ 0944/14/44‬تنتفى معه الحاجة إلى تشكيل‬
‫الدوائر وهو ما يتضح بالوقوف على المعطيات‬
‫التالية‪:‬‬
‫ لم يبين الحكم ما يفيد صدوره عن دائرة‬‫فرعية‪.‬‬
‫ لم تتضمن محاضر الجلسات اإلشارة إلى ما‬‫يفيد تشكيل دائرة فرعية لنظر الدعوى‪.‬‬

‫التونسي والتركي بمشروع عقـد لزمة مطار‬
‫الوسط الشرقي على أن يكون مكان التحكيم"‬
‫بجناف بسويسرا" بالفصل (‪ 62) 1- 44‬إال أن‬
‫البعض اآلخر من المستثمرين قد يفضل بعض‬
‫المؤسـسات العربيـة مثل محكمة االستثمار‬
‫العربية نظرا لبساطة اإلجراءات المتبعة أمامها‬
‫والتي ال تكاد تختلف كثيرا عما هـو مألـوف‬
‫باألنظمة القانونية العربية ولبخاسة التكاليف‬
‫المطلوب بذلها خاصة من المدعين وذلك عمال‬
‫بالمادة ‪ 14‬من النظام األساسي للمحكمة علما‬
‫وأنه بتصفح مواد النظام األساسي البالغ عددها‬
‫‪ 41‬مادة والتي تم تشريعها بناء على المادتين‬
‫‪ 04‬و‪ 54‬من االتفاقية الموحدة الستثمار رؤوس‬
‫األموال العربية في الدول العربية يتضح أن‬
‫اإلجراءات المتبعة أمام المحكمة أقل تعقيدا من‬
‫اإلجراءات المتبعة أمام بعض مراكز التحكيم‬
‫العربية‪ 63‬إال أن مسألة احترام اإلجراءات قد‬
‫‪fixe le lieu de l’arbitrage à moins que‬‬
‫‪les parties ne soient convenues de‬‬
‫« ‪celui-ci‬‬
‫‪62‬‬
‫‪- « Le siège de l’arbitrage sera‬‬
‫‪Genève et l’arbitrage se déroulera en‬‬
‫«‪langue française‬‬
‫‪63‬‬
‫‪- A titre de comparaison voir T‬‬
‫‪.bouachba : » le statut de la Cour‬‬
‫‪Islamique Internationale de Justice‬‬
‫‪« RTD 1993( sauf exception prévues‬‬
‫‪par le statut, la cour se réuinit en‬‬
‫‪séance plénière. Cependant, la‬‬
‫‪présence de cinq juges au moins est‬‬
‫‪indispensable pour la régularité de la‬‬
‫) ‪décision de la cour‬‬
‫‪Voir aussi H.MZIOUDET : »les‬‬
‫‪institutions de l’Union du Maghreb‬‬
‫‪Arab » A.C.T 1990-2 N°4 (l’article 13‬‬
‫‪du traité de Marrakech a institué une‬‬
‫‪véritable cour de justice tant au niveaux‬‬
‫‪de sa composition et de sa‬‬
‫‪compétence, qu’aux niveaux des‬‬
‫‪modalités de sa saisine et de sa‬‬

‫‪décision. En effet, composée de dix‬‬
‫‪juges- deux par Etat membre- nommés‬‬
‫‪pour une période de six ans et‬‬
‫‪renouvelés par moitié tous les trois‬‬
‫» ‪ans,..‬‬

‫‪11‬‬

‫ صدور المراسالت الرسمية عن محكمة‬‫االستثمار العربية‪.‬‬
‫ عدم إشارة المراسالت إلى ما يفيد تشكل‬‫دائرة فرعية"‪.‬‬
‫وقتتتتد انتهتتتتت المحكمتتتتة عنتتتتد نظرهتتتتا فتتتتي‬
‫المطتتاعن المقدمتتة متتن الملتتتمس فتتي نفتتس القضتتية‬
‫إلتتتى رفتتتض االلتمتتتاس بتتتتاريخ ‪4111/14/40‬‬
‫مؤسسة قضاءها على أحكام المادة ‪ 1‬متن النظتام‬
‫األساستتي للمحكمتتة والتتتي تتتنص علتتى أن ‪":‬تنعقتتد‬
‫هيئتة المحكمتتة فتي دائتترة واحتدة أو دوائتتر متعتتددة‬
‫حستتبما تقتتره الجمعيتتة العامتتة علتى أن يراعتتى فتتي‬
‫تشكيلها أن ال يقل عدد أعضائها عتن ‪ ".. 1‬وهتذا‬
‫يتتتدل علتتتى أنتتته يجتتتوز للمحكمتتتة أن تنعقتتتد بكامتتتل‬
‫أعضتتتائها فتتتي دائتتترة واحتتتدة فضتتتال عتتتن جتتتواز‬
‫انعقادها في أكثر من دائرة والشترط الوحيتد أن ال‬
‫يقتل عتدد أعضتاء التدائرة عتن ‪ 1‬أعضتاء‪ .‬والتتي‬
‫علتتى أساستتها وبمناستتبتها تشتتكلت لجنتتة خاصتتة‬
‫للنظر في إمكانية السماح بفتتح البتاب لتقتديم أكثتر‬
‫متتتن طعتتتن بااللتمتتتاس فتتتي نفتتتس التتتدعوى لقبتتتول‬
‫االلتمتتاس المرفتتوع فتتي القضتتية ‪ 0/4‬ق بصتتورة‬
‫رجعية إال أن تغييتر اإلجتراءات المنظمتة لتشتكيل‬
‫المحكمة ( أثناء اللعبة ) يعد من األسباب التي قد‬
‫تضتتتعف متتتن ثقتتتة المستتتتثمرين العتتترب وبالتتتتالي‬
‫إحجتتتامهم عتتتن طتتترق بتتتاب هتتتذه المحكمتتتة فقتتتد‬
‫يفضتتتلون بعتتتض المؤسستتتات التحكيميتتتة الخاصتتتة‬
‫‪64‬‬
‫مثتتتتل" مركتتتتز تتتتتونس للمصتتتتالحة والتحكتتتتيم"‬
‫ومركتتز "إنصتتاف" للتحكتتيم فيمتتا يفضتتل التتبعض‬
‫اآلختتر التحكتتيم الحتتر لثقتتتهم الشخصتتية واالستتمية‬
‫في بعض المحكمين وهو ما قتد يقتع االتفتاق عليته‬
‫ببعض العقود ذات األهمية الخاصة التي تتضمن‬

‫عادة تفاصيل إضافية تتعلتق بلغتة التحكتيم ومكانته‬
‫مع تنصيصها على أسماء المحكمين خاصة ‪.‬‬
‫المبحث الثاني‬
‫القانو المنطبق على إجراءات سير النزاع‬
‫المنشور أمام هيئة تحكيم حر‬
‫وضتتتعت مجلتتتة التحكتتتيم عتتتدة ضتتتوابط ال‬
‫يستتتقيم التحكتتيم دونهتتا وعتتددها المشتترع باألقستتام‬
‫الثالتث والرابتع والختامس متن البتاب الثالتث متتن‬
‫مجلتتتتة التحكتتتتيم تتعلتتتتق أساستتتتا بعتتتتدد المحكمتتتتين‬
‫وإجراءات تعيين المحكمين وطترق التجتريح فتي‬
‫المحكمين والتخلي وغيرهتا إال أن المشترع كثيترا‬
‫متتتا يحيتتتل بالمجلتتتة إلتتتى اتفاقيتتتة التحكتتتيم وشتتترط‬
‫التحكتتيم عنتتد تحديتتده الختصتتاص الهيئتتة كمتتا ل تم‬
‫يغفتتل المشتترع عنتتد التعتترض إلجتتراءات التحكتتيم‬
‫المتعلقة أساسا بمكان التحكيم ولغة التحكيم ولكتل‬
‫هتتذه المستتائل صتتبغة إجرائيتتة قتتد تنظمهتتا اتفاقيتتة‬
‫التحكيم أو الشرط التحكيمي كما يمكن أن تنظمهتا‬
‫اتفاقيتتتتتة دوليتتتتتة موقعتتتتتة بتتتتتين دولتتتتتة المستتتتتتثمر‬
‫والدولتتة الواقتتع االستتتثمار علتتى أرضتتها كم تا هتتو‬
‫الشتتتأن بالنستتتبة لصتتتياغة الفصتتتل ‪ )4(-1‬ج متتتن‬
‫االتفتتاق الموقتتع بتتين حكومتتة الجمهوريتتة التونستتية‬
‫وحكومتتتتتة الجمهوريتتتتتة الفيدراليتتتتتة الديمقراطيتتتتتة‬
‫‪65‬‬
‫األثيوبيتتتتتتة لتشتتتتتتجيع وحمايتتتتتتة االستتتتتتتثمارات‬
‫والمتضتتتتمن‪ " :‬أو علتتتتى محكتتتتم أو هيئتتتتة تحكتتتتيم‬
‫ختاص دوليتتة مكونتة طبقتتا لقواعود التحكوويم للجنووة‬
‫األمووم المتحودة للقووانو التجوواري الوودولي ‪ 66‬علمتتا‬
‫‪ -65‬الموقتتع ب تتتونس فتتي ‪ ( 4111/04/05‬لتتم تقتتع‬
‫المصادقة عليه إلى اآلن )‬
‫‪66‬‬
‫‪- Voir chapitre 5 du règlement‬‬
‫‪CNUDCI : » conduite de la procédure‬‬
‫) ‪arbitrale » article 18 -27 (annexe n°1‬‬
‫‪voir aussi « note explicative du‬‬
‫‪secrétaire de la CNUDCI relative à la‬‬
‫‪loi type de la CNUDCI sur‬‬
‫‪l’arbitrage commercial international‬‬

‫‪64‬‬

‫‪- Le règlement du centre est établi en‬‬
‫‪35 articles les frais et honoraires sont‬‬
‫‪prévues au chapitre 6 :les frais et‬‬
‫‪honoraires( article 33-35 ) voir RJL n°5‬‬
‫‪année 41moi de mai 1999 spécial‬‬
‫‪arbitrage.‬‬

‫‪11‬‬

‫األصتتتتولية فتتتتي التفرقتتتتة بتتتتين الستتتتلطة القضتتتتائية‬
‫اإلداريتتة والعدليتتة وبالتتتالي فتتإن الحكتتم التحكيمتتي‬
‫جتتاء مخالف تا للفصتتل ‪ 40‬متتن "أ" و"د" متتن مجلتتة‬
‫التحكيم وان االستتثناء المتذكور يختص العالقتات‬
‫الدوليتتتة التتتتي تتتتتقمص الدولتتتة فيهتتتا صتتتفة التتتذات‬
‫الخاصتتتة وال يختتتص العالقتتتات الدوليتتتة التتتتتي‬
‫تتصتترف فيهتتا الدولتتة كتتذات عامتتة بتتإبرام عقتتود‬
‫تتضمن شروطا غير مألوفتة فتي القتانون الختاص‬
‫وتتستتم بالطتتابع الستتلطاني ولتتيس التجتتار وهتتو‬
‫شتتتان الصتتتفقة العموميتتتة موضتتتوع التعاقتتتد كمتتتا‬
‫تضتتمنت مطتتاعن المكلتتف العتتام مالحظتتات لهتتا‬
‫عالقتتتة بأصتتتل النتتتزاع يتجتتته تناولهتتتا فتتتي النقطتتتة‬
‫المتعلقة بالقانون المنطبق على النزاع‪.‬‬

‫وأن األطراف أحرار في اختيار القتانون المنطبتق‬
‫علتتتى إجتتتراءات التحكتتتيم وقتتتد يتتتتولى األطتتتراف‬
‫أنفستتتتتهم تحديتتتتتد القواعتتتتتد واإلجتتتتتراءات التتتتتتي‬
‫يرتضتتونها لتنظتتيم إجتتراءات التحكتتيم باالستتتئناس‬
‫بقواعتتتد تشتتتريعية كمتتتا هتتتو الشتتتأن متتتثال بالنستتتبة‬
‫للفصتتل ‪ 5‬متتن عقتتد الصتتفقة التترابط بتتين مجمتتع‬
‫فيروفيتتال كتتومترا ( فيركتتوم ) فتتي شتتخص ممثلتته‬
‫القتتتتانوني متتتتن جهتتتتة ووزارة الفالحتتتتة والمتتتتوارد‬
‫المائيتتة والمتتؤرخ فتتي ‪ 0995/10/01‬والمتعلتتق‬
‫بأشتتغال بنتتاء ستتد ستتيد يعتتي والمتضتتمن نصتته‪:‬‬
‫"يخضع كل نزاع أو خالف قد ينشأ في خصوم‬
‫هوووذه الصوووفقة للتحكووويم الووودولي طبقوووا إلجوووراءات‬
‫مجلوووووة التحكووووويم المنصووووووم عليهوووووا بالقوووووانو‬
‫عووووووووودد‪ 00‬لسووووووووونة ‪ 3991‬والمووووووووو رخ فوووووووووي‬
‫‪ 3991/30/01‬والمتعلق بإصدار مجلة التحكويم‬
‫المنشورة بالرائد الرسومي للجمهوريوة التونسوية‬
‫بتووواريخ ‪ 3991/31/30‬وسووووف تتكوووو هيئوووة‬
‫التحكووويم مووو ثالثوووة محكموووي يوووتم تعييووونهم طبقوووا‬
‫لمجلة التحكيم التونسوية ( قسوم ‪ -1‬تكووي هيئوة‬
‫التحكوووويم الفصوووول ‪ 11‬الفقوووورة ‪ 1‬أ)‪ .‬سوووووف يووووتم‬
‫اعتماد اللغة الفرنسية كلغة التحكيم‪ .‬وسوف يقع‬
‫التحكيم في تونس " وقتد طعنتت الدولتة بتالبطالن‬
‫فتتي القتترار التحكيمتتي الصتتادر فتتي النتتزاع التتذ‬
‫يتتربط مجمتتع فيروفيتتال كتتومترا ( فيركتتوم ) فتتي‬
‫شخص ممثلته القتانوني ‪ /‬م ك ع بنزاعتات الدولتة‬
‫فتتتي حتتتق وزارة الفالحتتتة ينوبتتته األستتتتاذ ستتتمير‬
‫العنتتابي لتتبطالن الشتتترط التحكيمتتي والخلتتل فتتتي‬
‫تشكيل المحكمة معتبرة أن العقتد التذ تولتد عنته‬
‫النزاع المعروض على التحكيم هو صفقة أشتغال‬
‫عموميتتتتتتة دوليتتتتتتة أ عقتتتتتتد إدار دولتتتتتتي وأن‬
‫االستتتتثناء التتتوارد بالفصتتتل ‪ 1‬متتتن م التحكتتتيم لتتتم‬
‫يشتتمل العقتتود اإلداريتتة بمتتا يترتتتب عليتته بطتتالن‬
‫الشتترط التحكيمتتي مالحظتتة متتن جهتتة أختترى أنتته‬
‫كتتان متتن المتعتتين تقتتديم طلتتب تعيتتين المحكتتم إلتتى‬
‫الستتتيد رئتتتيس المحكمتتتة اإلداريتتتة عمتتتال بالقاعتتتدة‬

‫الفصل الثاني ‪ -:‬في القانو المنطبق على أصل‬
‫النزاع ‪:‬‬
‫تكريسا لقاعدة خضوع التصرفات المتعلقتة‬
‫بالعقتتتتتتتتتار لقتتتتتتتتتانون مكتتتتتتتتتان وجتتتتتتتتتود المتتتتتتتتتال‬
‫«‪ «la lex rei sitae‬اقتضتت قاعتدة الفصتل‬
‫‪ 44‬من مجلة الحقوق العينيتة ‪ ":‬الحووز والملكيوة‬
‫و يرها م الحقوق العينية ينأمها قانو مكوا‬
‫وجوووود الموووال "‪ 67‬إال أن المبتتتدأ المتتتذكور تطتتترأ‬
‫‪67‬‬

‫‪- Ali MEZGHANI : »commentaires‬‬
‫‪du code de droit international privé‬‬
‫‪« CERP 1999 » le régime des biens ne‬‬
‫‪pose pas, en droit international privé,‬‬
‫‪de difficultés de principe. L’attraction du‬‬
‫‪lieu de situation est si évidente que la‬‬
‫‪règle de conflit a pu paraître aller de‬‬
‫‪soi. Les droits réels considérés ut‬‬
‫‪singuli sont donc naturellement soumis‬‬
‫‪à la loi de situation rappelle l’article 58‬‬
‫‪du code. La formule de l’article 58 est‬‬
‫‪générale puisqu’elle vise la possession,‬‬
‫‪la propriété et les autres droits réels‬‬
‫‪.Pour les droits immobiliers il faut aussi‬‬
‫‪se reporter à l’énumération qui en est‬‬
‫‪faite dans l’article (12 du CDR ) .En‬‬

‫‪de 1985 telle que amendée en.‬‬
‫‪«http : www.cnudci. org‬‬

‫‪11‬‬

‫التونستتي ففتتي متتادة التركتتات الشتتاغرة والتتتي قتتد‬
‫يكتتون موضتتوعها أمتتالك عقاريتتة أحتتال المشتترع‬
‫بالنستتبة للق تانون المنطبتتق فتتي ش تأنها علتتى المجلتتة‬
‫المدنيتتة الفرنستتية كمتتا هتتو الشتتأن بالنستتبة لألمتتر‬
‫المتتؤرخ فتتي ‪ ( 0914/14/04‬الرائتتد الرستتمي‬
‫للجمهوريتتتتتتة التونستتتتتتية عتتتتتتدد‪ 0‬الصتتتتتتادر فتتتتتتي‬
‫‪ 0914/15/00‬ص ‪ ) 0‬حيتتتث تضتتتمن الفصتتتل‬
‫‪ 11‬منتته ‪":‬يجووب علووى الدولووة أ تووأذ بالشووروع‬
‫فوووي إتموووام الموجبوووات المقوووررة بالفصووولي ‪919‬‬
‫و‪ 993‬م المجلة المدنيوة وتطلوب مو المجلوس‬
‫االبتوودائي الكووائ بالجهووة التووي وقووع فيهووا التقييوود‬
‫تحويزهووا منووه بوجووه م قووت ثووم تخويلهووا الحوووز‬
‫النهائي بعد إجراء ما يلوزم مو اإلشوهار وتعليوق‬
‫اإلعالنووووات " إال أنتتتته بتتتتالرجوع للفصتتتتلين ‪109‬‬
‫و‪ 111‬من المجلة المدنية الفرنسية يتضتح أنته تتم‬
‫تنقيحهمتتتا ‪ 71‬ممتتتا يجعتتتل اإلحالتتتة غيتتتر ممكنتتتة‬
‫لغمتتوض القتتانون األجنبتتي خالفتتا لتتبعض العقتتود‬
‫التي تتضمن إحالة صريحة على القانون التونسي‬
‫بوصتتفه التتنص المنطبتتق علتتى أصتتل النتتزاع‪ 72‬إال‬
‫أن بعتتتتتتتتتتتتتتتتتض القتتتتتتتتتتتتتتتتترارات التحكيميتتتتتتتتتتتتتتتتتة‬
‫ال تعير القانون الذ اختاره األطراف أهمية رغم‬

‫عليه استثناءات ارتضاها المشرع كمتا هتو الشتأن‬
‫فتتتتي صتتتتورة الفصتتتتل ‪ 11‬متتتتن مجلتتتتة التحكتتتتيم‬
‫المتضمن ‪:‬‬
‫"‪ -3‬تبووت هيئووة التحكوويم فووي النووزاع وفقووا لحكووام‬
‫القانو الذي يعينه األطراف‪.‬‬
‫‪ -0‬إذا لم تحدد األطراف القانو المنطبوق‪ .‬فوإ‬
‫هيئوووة التحكووويم تعتمووود القوووانو الوووذي توووراه‬
‫مناسبا‪.‬‬
‫‪ -1‬يجوز لهيئة التحكويم البوت فوي النوزاع طبوق‬
‫قواعوووود العوووودل واإلنصوووواف إذا أبوووواح بعووووي‬
‫االعتبوووار العووورف التجووواري المنطبوووق علوووى‬
‫المعاملة‪" .‬‬
‫المبحث األول ‪:‬‬
‫مبدأ خضوع التصرفات المتعلقة‬
‫بالعقار لقانو مكا وجود المال‬
‫يجتتتتد مبتتتتدأ خضتتتتوع التصتتتترفات المتعلقتتتتة‬
‫بالعقار لقانون مكان وجود المتال ستندا إن لتم نقتل‬
‫إجماعتتتتا لتتتتدى أغلبيتتتتة شتتتتراح القتتتتانون التتتتدولي‬
‫الختتتاص‪ 68‬كمتتتا يجتتتد لتتته ستتتندا بأغلبيتتتة القتتتوانين‬
‫الوضتتعية‪ 69‬متتن ذلتتك متتا اقتضتتاه الفصتتل ‪ 1‬متتن‬
‫المجلتتة المدنيتتة الفرنستتية‪ 70‬ولتتئن ال يطتترح قتتانون‬
‫الدولتتتة الواقتتتع علتتتى أراضتتتيها نتتتزاع إشتتتكال إذا‬
‫اعتبتتتتتر المشتتتتترع قانونتتتتته هتتتتتو المنطبتتتتتق إال أن‬
‫اإلشكال قد يطرح في صورة إحالة المشرع علتى‬
‫تشريع أجنبي أو فتي صتورة التنصتيص الصتريح‬
‫علتى تطبيتتق قتتانون أجنبتتي فتتي العالقتتات القانونيتتة‬
‫التتتي ألحتتد عناصتترها المتتؤثرة علتتى األقتتل صتتلة‬
‫بنظام أو بعدة أنظمة قانونية غيتر النظتام القتانوني‬

‫‪71‬‬

‫‪- Article 769 du code civil « L'option‬‬
‫‪est indivisible. Toutefois, celui qui‬‬
‫‪cumule plus d'une vocation‬‬
‫‪successorale à la même succession a,‬‬
‫‪pour chacune d'elles, un droit d'option‬‬
‫‪distinct ».‬‬
‫‪Article 770 du code civil « L'option ne‬‬
‫‪peut être exercée avant l'ouverture de‬‬
‫‪la succession, même par contrat de‬‬
‫» ‪mariage‬‬
‫‪72‬‬
‫‪- L’article 54 du projet de contrat de‬‬
‫‪concession relatif à la création et‬‬
‫‪l’exploitation du nouvel aéroport du‬‬
‫)‪centre-est de la Tunisie ( Enfidha‬‬
‫‪stipule : » le contrat de concession et‬‬
‫‪ses annexes sont régies pour leur‬‬
‫‪validité, interprétation et exécution‬‬
‫« ‪par le doit Tunisien‬‬

‫‪effet, c’est la loi du for qui est‬‬
‫‪compétente lorsque la qualification sert‬‬
‫» ‪à la désignation de la loi applicable.‬‬
‫‪68‬‬
‫‪- Mohamed al arbi HACHEM ( op cit‬‬
‫‪) le statut réel p 213 et s .‬‬
‫‪69‬‬
‫‪Voir AR 17 ,18 du code civil algérien‬‬
‫‪70‬‬
‫‪- « ..Les immeubles, mêmes ceux‬‬
‫‪possédés par des étrangers, sont régis‬‬
‫«‪par la loi française ..‬‬

‫‪12‬‬

‫بالرجوع للتجربة التونستية يمكتن التأكيتد علتى أن‬
‫العتتتتادة جتتتترت فتتتتي صتتتتياغة االتفاقيتتتتات الثنائيتتتتة‬
‫لتشتتتتتجيع وحمايتتتتتة االستتتتتتثمارات المبرمتتتتتة بتتتتتين‬
‫الجمهورية التونسية والتدول األجنبيتة علتى أن ال‬
‫يقتتع تحديتتد القتتانون المنطبتتق علتتى أص تل النتتزاع‬
‫التتتتذ يحتمتتتتل حصتتتتوله بتتتتين الدولتتتتة التونستتتتية‬
‫والمستثمر المتعاقد إال أن أغلتب االتفاقيتات تعتمتد‬
‫الصياغة التالية لقبتول دختول االستتثمارات علتى‬
‫أراضتتيها‪ " : 74‬تطلووق عبووارات اسووتثمارات علووى‬
‫جميع أصناف االسوتثمارات المقبولوة بتوراب أحود‬
‫‪75‬‬
‫الطرفي المتعاقدي وفقا لقوانينوه وتراتيبوه‪"..‬‬
‫إال أن هتتتتتذه الصتتتتتياغة ال تعنتتتتتي بالضتتتتترورة أن‬
‫القتتتتانون المنطبتتتتق هتتتتو قتتتتانون الدولتتتتة والواقتتتتع‬
‫االستثمار على أراضيها وكل متا يمكتن فهمته متن‬
‫هتتذه الصتتياغة هتتو خضتتوع المستتتثمر عنتتد دختتول‬
‫استتتثماراته لقتتوانين البلتتد المضتتيف لالستتتثمار متتن‬
‫تتتراخيص وغيرهتتا متتن االشتتتراطات المستتتوجبة‬
‫لقبول االستثمار ويمكن تفسير الصياغة الغامضتة‬
‫لمثتتل هتتذه االتفاقيتتات بالرغبتتة فتتي تفتتاد إحتتراج‬
‫التتدول المستتتقبلة لالستتتثمار عنتتد اشتتتراط قتتانون‬
‫غير قانون الدولة الواقع االستثمار على أراضتيها‬

‫اتفتتتتاق الطتتتترفين صتتتتراحة علتتتتى جعلتتتته القتتتتانون‬
‫المنطبق على أصل النزاع كما هو الشتأن بالنستبة‬
‫للقرار التحكيمي الصادر بتين كتل متن‪Aramco :‬‬
‫(‪ /arabien American oil (company‬المملكتة‬
‫العربيتتتتة الستتتتعودية لحتتتتل الختتتتالف الناشتتتتئ بتتتتين‬
‫‪ Aramco‬والحكومتتتتتتتتة الستتتتتتتتعودية اقترحتتتتتتتتت‬
‫الحكومتتة الستتعودية عتترض النتتزاع علتتى التحكتتيم‬
‫حيتتث تتم إبتترام اتفتتاق تحكتتيم فتتي ‪0944/14/41‬‬
‫مع التنصيص بالفصل ‪ 5‬منه على أن تتولى هيئة‬
‫التحكتتيم فصتتل النتتزاع طبقتتا للقتتانون الستتار فتتي‬
‫المملكتتة العربيتتة الستتعودية وينصتترف اصتتطالح‬
‫القتتانون الستتعود المستتتخدم فتتي هتتذه المتتادة إلتتى‬
‫القانون اإلسالمي تبعا لتفسير مدرسة اإلمام أحمتد‬
‫بن حنبل وانتهت محكمة التحكيم بعد التكييف إلتى‬
‫أن القانون المنطبق هو القانون محل المال لتعلق‬
‫النزاع بأموال عقارية وإعماال لتذلك لجتأت الهيئتة‬
‫التحكيمية للقانون السعود لتحديد ما إذا كان هتذا‬
‫االمتيتتتتاز يعتتتتد تصتتتترفا عامتتتتا صتتتتادرا بتتتتاإلرادة‬
‫المنفتردة أم عقتد متتن العقتود العامتة أم عقتتد إدار‬
‫أو عقتتتتد متتتتن عقتتتتود القتتتتانون الختتتتاص وانتهتتتتت‬
‫المحكمتتتة إلتتتى أن القتتتانون الستتتعود ( الواجتتتب‬
‫التطبيق ال يعرف فكترة القتانون العتام أو القتانون‬
‫اإلدار على النحو السائد في القانون الفرنستي و‬
‫أن فقتتته اإلمتتتام بتتتن حنبتتتل ال يتضتتتمن أيتتتة قاعتتتدة‬
‫محددة تتعلق باالمتيتازات المتعلقتة بالمعتادن ومتن‬
‫باب أولى تلتك المتعلقتة بتالبترول وانتهتت إلتى أن‬
‫عقتتتد غيتتتر مستتتمى ال يمكتتتن‬
‫عقتتتد‪Aramco‬‬
‫‪73‬‬
‫إدراجه في الطوائف المعتادة للعقود‪ .‬علمتا وأن‬
‫الشرط التحكيمي قد تم تحريتره فتي غيتاب اتفاقيتة‬
‫ثنائيتتة لحمايتتة االستتتثمارات بتتين المملكتتة العربيتتة‬
‫السعودية والواليات المتحتدة فكيتف هتو الحتل فتي‬
‫ظتتتل وجتتتود مثتتتل هتتتذه االتفاقيتتتات الثنائيتتتة‪ .‬حيتتتث‬

‫‪74‬‬

‫‪- Article 1 de l’accord entre la‬‬
‫‪République Tunisienne et la‬‬
‫‪République Italienne pour la promotion‬‬
‫‪et la promotion et la protection‬‬
‫‪réciproques des investissements : » au‬‬
‫‪sens du présent accord :‬‬
‫‪1)- par « investissement » on entend‬‬
‫‪les avoirs de toutes natures‬‬
‫‪constitués ou reconnus en‬‬
‫‪conformité avec les lois et règlement‬‬
‫‪de chaque partie contractante, ..‬‬
‫‪« conclu le 17/101985 ratifié par la loi‬‬
‫‪n° 86-37 du23/05/1986‬‬
‫‪ -75‬الفصل ‪ 0‬من اتفاق تشجيع وحماية االستثمارات بين‬
‫تتتتتونس وحكومتتتتة المملكتتتتة المتحتتتتدة لبريطانيتتتتا العظمتتتتى‬
‫وايرلنتتتتتدا الشتتتتتمالية الموقعتتتتتة بتتتتتتاريخ ‪0949/11//05‬‬
‫بموجتتتتتتتب القتتتتتتتانون عتتتتتتتدد‪ 99-94‬الصتتتتتتتادر بتتتتتتتتاريخ‬
‫‪.0949/00/11‬‬

‫‪73‬‬

‫‪- Affaire ARAMCO/A. SAUDITE in‬‬
‫‪(I.L.R « international law report « vol‬‬
‫« ‪.XXVII P .117) voir aussi (R.C.D.I.P‬‬
‫‪revue critique de droit international‬‬
‫)‪privé 1963, p 272 ss‬‬

‫‪13‬‬

‫واشتتتنطن قتتتد مثلتتتت متتتدخال للمحكمتتتين وشتتتراح‬
‫القانون الدولي لتغليب قواعد القانون التدولي علتى‬
‫القتتتانون التتتداخلي للدولتتتة الواقتتتع االستتتتثمار علتتتى‬
‫أراضتتيها عنتتد غمتتوض التتنص فتتي مرحلتتة أولتتى‬
‫وفتتي مرحلتتة ثانيتتة وفتتي صتتورة االختتتالف بتتين‬
‫القانون الداخلي والقانون الدولي يقع تغليب قواعد‬
‫النظام العام الدولي على القانون الداخلي ولو كتان‬
‫هتتتتو القتتتتانون الواجتتتتب التطبيتتتتق إعمتتتتاال لقواعتتتتد‬
‫التنتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتازع الموضتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتتوعية‬
‫‪78‬‬
‫يراجتتع فتتي هتتذا الخصتتوص ‪ :‬برتولتتد قولتتدمان‬
‫فتتي مقتتال بعنتتوان القتتانون المنطبتتق حستتب اتفاقيتتة‬
‫المركتتتز التتتدولي لفتتتض نزاعتتتات االستتتتثمار تتتتم‬
‫عرضتتته بمناستتتبة ملتقتتتي حتتتول اتفاقيتتتة المركتتتز‬
‫بسويسرا أيام ‪ ": 0904/15/41‬نضيف هنتا أنته‬
‫إذا مثلتتت بعتتض هتتذه المبتتاد نظامتتا عامتتا دوليتتا‬
‫(‪ )..‬فتتال نتترى مانعتتا متتتن استتتبعاد بعتتض أحكتتتام‬
‫القتتانون التتداخلي فهتتذا هتتو التتدور المتعتتارف عليتته‬

‫مع ما قد يشكله ذلك متن مستاس بالستيادة الوطنيتة‬
‫إال أن هذه الصياغة الغامضة كثيرا ما تفتح الباب‬
‫لتتبعض المحكمتتين لتطبيتتق قواعتتد القتتانون التتدولي‬
‫عنتتوة ومتتن بينهتتا قاعتتدة إعتتادة الحالتتة لمتتا كانتتت‬
‫عليه‪.‬‬
‫المبحث الثاني‪:‬‬
‫استثناء خضوع التصرفات المتعلقة‬
‫باالستثمارات العقارية م قانو‬
‫مكا وجود المال‬
‫قد ال يطترح اختيتار األطتراف علتى قتانون‬
‫غير قانون الدولة الواقع االستثمار على أراضتيها‬
‫إشتتتتكاال‪ 76‬إال أن الصتتتتياغة الضتتتتبابية لنصتتتتوص‬
‫بعتتتتتتتتتتتض االتفاقيتتتتتتتتتتتات تطتتتتتتتتتتترح إشتتتتتتتتتتتكاليات‬
‫جدية حول طريقة تحديد القانون المنطبق كما هتو‬
‫الشتتأن بالنستتبة لصتتياغة الفصتتل ‪ 54‬متتن اتفاقيتتة‬
‫واشتتتتنطن حيتتتتث كثيتتتترا متتتتا تتضتتتتمن االتفاقيتتتتات‬
‫التونستتية لتشتتجيع وحمايتتة االستتتثمارات اإلشتتارة‬
‫لتحكتتيم المركتتز التتدولي لفتتض نزاعتتات االستتتثمار‬
‫وقد تكفلت اتفاقية المركز بتحديد القانون المنطبتق‬
‫علتتتى أصتتتل النتتتزاع بالفصتتتل ‪ 54‬منهتتتا‪ 77‬إال أن‬
‫الصياغة الضبابية لتنص الفصتل ‪ 54‬متن اتفاقيتة‬

‫‪78‬‬

‫‪- Berthold Goldman:" Le droit‬‬
‫‪applicable selon la convention de la‬‬
‫‪BIRD du 18/03/1965 , pour le‬‬
‫‪règlement des différents relatifs aux‬‬
‫‪investissements entre Etats et‬‬
‫‪ressortissants d'autres Etats" acte du‬‬
‫‪colloque du 27/04/1968 édition A .‬‬
‫‪Pedone 1969‬‬
‫‪.." Ajoutons ici que si certains de ces‬‬
‫‪principes forment un ordre public‬‬
‫‪international ( ..), on ne voit pas‬‬
‫‪pourquoi ils n'auraient pas pour effet‬‬
‫‪d'exclure les dispositions contraires‬‬
‫‪d'un droit national..c'est la en effet la‬‬
‫‪fonction habituelle de l'ordre public, qui‬‬
‫‪s'exerce en droit international privé,‬‬
‫‪quelle que soit la règle de‬‬
‫‪rattachement ayant donné‬‬
‫‪compétence à une loi déterminée et ,‬‬
‫‪en particulier, lorsqu'il s'agit de la loi‬‬
‫‪d'autonomie applicable à un‬‬
‫‪contrat"..‬‬

‫‪ -76‬يراجع جلوول شولبي ‪".‬دراسوات فوي القوانو الودولي‬
‫الخام – العقود الدوليوة االلتزاموات والنزاعوات – نشتر‬
‫مركز الدراسات القانونية والقضتائية ‪ ": 4111‬لمتا كتان‬
‫األصتتتل فتتتي العقتتتود الدوليتتتة انهتتتا رضتتتائية كانتتتت مستتتألة‬
‫القتتانون المنطبتتق متتن المستتائل التتتي تختترج عتتن نطتتاق‬
‫التتتدخل التشتتريعي لتكتتون متتن محتتض اختيتتار األطتتراف‬
‫عدا ما استشني بنص صريح من القانون ‪"..‬‬
‫‪77‬‬
‫‪- L’article 42 dispose : »(1) Le‬‬
‫‪tribunal statue sur le différend‬‬
‫‪conformément aux règles de droit‬‬
‫‪adoptées par les parties. Faute‬‬
‫‪d’accord entre les parties, le tribunal‬‬
‫‪applique le droit de l’Etat contractant‬‬
‫‪partie au différends- y compris les‬‬
‫‪règles relatives aux conflits de lois‬‬‫‪ainisi que les principes de droit‬‬
‫» …‪international en la matière‬‬

‫‪10‬‬

‫ولتتتو كتتتان األختتتـير هتتتـو المنطبتتتق إعمتتتاال لقاعتتتدة‬
‫اإلستتناد الموضتتوعية ممتتا يعتترض ستتيادة التتدول‬
‫لالنتهتتتاك ضتتترورة أن المبتتتاد العامتتتة للقتتتانون‬
‫التتتدولي تشتتتمل عنتتتد بعتتتض شتتتراح القتتتانون مبتتتدأ‬
‫إعادة الحالة لما كانت عليه‪:‬‬
‫‪ Restitutio in integrum‬التتذ ال‬
‫يفاجئنتتتتا باستتتتتبعاده للقواعتتتتد القانونيتتتتة الستتتتارية‬
‫المفعول في الدول الواقع االستتثمار علتى أرضتها‬
‫فقط بتل يمتتد ليقضتي بتإلزام الدولتة بإعتادة الحالتة‬
‫لمتتتتتتتتتتا كانتتتتتتتتتتت عليتتتتتتتتتته ( يراجتتتتتتتتتتع خاصتتتتتتتتتتة‬
‫تحكتتيم ‪ 81) AbuDhabi‬حيتتث انتهتتى المحكتتم‬
‫اإلنجليتتز إلتتى إعمتتال قواعتتد القتتانون اإلنجليتتز‬
‫أ قتتانون الدولتتة التتتي ينتمتتي لهتتا بجنستتيته تحتتت‬
‫استتتم المبتتتاد العامتتتة بحجتتتة أن قواعتتتد القتتتانون‬
‫اإلنجليز تبدو من وجهة نظره قائمة علتى نحتو‬
‫عقالنتتتي محكتتتم علتتتى نحتتتو يجعلهتتتا قتتتادرة علتتتى‬
‫تشتتكيل جتتزء متتن القتتانون الطبيعتتي الجديتتد (كمتتا‬
‫يراجتتتتتع قتتتتترار ‪ / Amco‬أندونيستتتتتيا)‪ 82‬حيتتتتتث‬

‫للنظام العام الذ تقع ممارسته في القانون التدولي‬
‫مهمتتا منحتتت قاعتتدة التنتتازع االختصتتاص لقتتانون‬
‫معتتتين وخاصتتتة عنتتتدما يتعلتتتق األمتتتر بالقتتتانون‬
‫المنطبق علتى العقتد ‪ ،‬كمتا يراجتع مقتال المرحتوم‬
‫محموود العربووي هاشووم المنشتتور بالمجلتتة القانونيتتة‬
‫التونسية لسنة ‪ 790994‬بعنتوان القتانون المنطبتق‬
‫على عقود االستثمار طبتق المتادة ‪ 54‬متن اتفاقيتة‬
‫المركز الدولي لفض نزاعتات االستتثمار ‪ ":‬يميتل‬
‫فقتتتتته قضتتتتتاء المركتتتتتز التتتتتدولي لفتتتتتض نزاعتتتتتات‬
‫االستتتتثمار لتغليتتتب قواعتتتد القتتتانون التتتدولي علتتتى‬
‫قواعتتد القتتانون التتداخلي للدولتتة الواقتتع االستتتثمار‬
‫على أرضها "‪ ،‬كما يراجتع أيضتا مقتال‪ :‬األستتاذة‬
‫قتتابلاير كوفمتتان كتتوالر (المرجتتع الستتابق)‪" : 80‬‬
‫يتمم القانون الدولي فراغ القانون الداخلي ويصلح‬
‫النتتتتتتتتتتتتتتتائر إن كتتتتتتتتتتتتتتان مخالفتتتتتتتتتتتتتتا لتتتتتتتتتتتتتته وال‬
‫يمتتتارس هتتتذا التتتدور إال إذا تتتتم اختيتتتار القتتتانون‬
‫الداخلي من األطراف أو إذا كان منطبقا بموجتب‬
‫قاعدة التنازع ‪ ،‬فقواعد القانون الدولي ستوف يقتع‬
‫تطبيقها عنتوة عنتد التعتارض بتين القتانون التدولي‬
‫وقتتانون الدولتتة الواقتتع االستتتثمار علتتى أراضتتيها‬

‫قضتتتتت المحكمتتتتة بتتتتالتعويض العتتتتادل ورفضتتتتت‬
‫تطبيق قاعدة إعادة الحالة لما كانت عليته (يراجتع‬
‫حفيظتتة الستتيد الحتتداد العقتتود المبرمتتة بتتين التتدول‬
‫واألشخاص األجنبية الخاصتة ص ‪ ) 144‬حتول‬
‫مدى إمكانيتة تطبيتق مبتدأ إعتادة الحالتة لمتا كانتت‬
‫عليه‪.‬‬

‫‪79‬‬

‫‪- Mohamed Elarabi Hachem "Le‬‬
‫‪droit applicable au contrat‬‬
‫‪d'investissement selon l'article 42 de‬‬
‫"‪la convention BIRD‬‬
‫‪.."La jurisprudence CIRDI est plutôt‬‬
‫‪favorable à la thèse de la primauté des‬‬
‫‪principes du droit international sur le‬‬
‫‪droit interne de l'Etat d'accueil.".. P134‬‬
‫‪et suivant.‬‬
‫‪80‬‬
‫‪-Gabrielle Kaufman-Kohler‬‬
‫‪"L'arbitrage d'investissement: entre‬‬
‫‪contrat et traité –entre intérêts prives et‬‬
‫‪intérêt public"…"Le droit international‬‬
‫‪comble les lacunes du droit national et‬‬
‫‪en corrige le résultat si ce dernier lui est‬‬
‫‪contraire. Ce rôle s'exerce que le droit‬‬
‫‪national ait été élu par les parties ou‬‬
‫‪désigné par un rattachement objectif‬‬
‫‪."..P 10-11‬‬

‫إ القوووووراءة المتأنيوووووة لعديووووود القووووورارات‬
‫التحكيمية الصوادرة فوي موادة االسوتثمار العقواري‬
‫تبووووي إلووووى أي موووودى قوووود تكووووو سوووويادة الوووودول‬
‫المسووووتقبلة لوووور وس األموووووال مسووووتباحة إذا لووووم‬
‫‪81‬‬

‫‪- « some of its rules are in my view‬‬
‫‪so firmly ground in reason, as to form‬‬
‫‪part of this broad body of jurisprudence‬‬
‫« ‪, this « modern law of nature‬‬
‫حفيظة السيد الحداد ( المرجع السابق ص ‪) 144‬‬
‫‪82‬‬
‫‪:E .GAILLARD –Clunet 1991 p 155 et‬‬
‫‪s.‬‬

‫‪11‬‬

‫يتووووووفر قضووووواء وطنوووووي مسوووووتقل يحأوووووى بثقوووووة‬
‫المسوووتثمري األجانوووب وبالمقابووول فوووإ صووويا ة‬
‫النصووووم والعقوووود واالتفاقيوووات الدوليوووة التوووي‬
‫تووربط الوودول المسووتوردة لالسووتثمارات األجنبيووة‬
‫يجووووب أ ال تخضووووع للتخفيضووووات فووووي مواسووووم‬
‫األزمات ضورورة أ رأس الموال قود يصونع منهوا‬
‫للدفاع ع نفسه أذرعا خفية تطل علينوا برأسوها‬
‫لتذكرنا في نتائجها باالستعمار المسلح فواللجوء‬
‫لقوة القانو قد يكو أشد أثرا مو قوانو القووة‬
‫‪./.‬‬

‫‪11‬‬




Télécharger le fichier (PDF)

fad nizaat dawliya.pdf (PDF, 736 Ko)

Télécharger
Formats alternatifs: ZIP







Documents similaires


aspects juridiques du contrat pages 37 a 41 vf
cours dip monia ben jmia
pages de 20180225 quo
communique al jomhouri pcentre tfbank
droit bancaire
tunisie le marche des enr

Sur le même sujet..