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Les cahiers d’Avocap la preuve et le procès civil .pdf



Nom original: Les cahiers d’Avocap-la preuve et le procès civil.pdf
Titre: Les cahiers d’Avocap-la preuve et le procès civil
Auteur: Arnaud LIZOP

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Les cahiers d’Avocap
Juillet 2015

 

 

 

La preuve et le procès civil

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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
 
 
 «  -­  Que  l’on  fournisse  les  preuves  et  que  le  jury  délibère,  
-­‐  Non,  non,  le  jugement  d’abord,  les  preuves  et  la  délibération  après    
-­‐  Non  sens  !  Non  sens  !  Quelle  idée  de  vouloir  prononcer  le  jugement  d’abord  !  »  
 
(Alice  au  pays  des  merveilles  –  Lewis  Carroll  –  1865)  
 
 
Trois  personnages,  deux  thèses:    
 
-­‐   La   reine   qui   incarne   un   pouvoir   arbitraire.   Pour   elle   la   preuve   et   la  
délibération  ne  sont  que  deux  béquilles  au  soutien  de  l’arbitraire.  La  preuve  
vient   après     le   jugement,   prononcé   non   comme   la   déclinaison   d’un  
processus   contradictoire   mais   comme   l’expression   d’un   arbitraire   qui,   en  
l’absence  de  droit  effectif,  ne  repose  que  sur  lui-­‐même,  avec,  néanmoins,  le  
besoin   de   brandir,   comme   des   oripeaux,   des   valeurs   déshydratées,  
transformées   en   prétextes  :   la   preuve   et   la   délibération,   oui,   mais   après   le  
jugement.  
 
-­‐  Alice  et  le  Roi  pour  lesquels  la  preuve  doit  venir  avant,  comme  étant  non  
seulement   un   élément   constitutif   de   la   décision   judiciaire   mais   également  
un  élément  de  compréhension  et  de  légitimité  de  la  décision  rendue.  
 
Dans   un   cas   la   preuve   dévoile   les   causes   d’une   décision   de   justice,   dans  
l’autre  elle  dissimule  l’exercice  d’un  pouvoir  arbitraire.  
 
L’écart   entre   ces   deux   positions   n’est   pas   seulement   le   reflet   d’un  
antagonisme   entre   des   modèles   successifs   qui   au   cours   de   l’histoire   ont   fait  
évoluer   la   nature,   le   sens   et   la   place   de   la   preuve   dans   l’élaboration   de   la  
vérité  judiciaire.  
 
La   preuve   est   un   des   modes   d’établissement   de   la   vérité   judiciaire.  
Historiquement   la   vérité   judiciaire   a   emprunté   bien   d’autres   méthodes,  
bien  d’autres  chemins.    
 
Chaire  de  la  Fondation  pour  le  Droit  Continental  
Casablanca  (Maroc)  –  Janvier  2015  

 
 

2  

Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
Quand   Cicéron   déjoue   la   conjuration   de   Catilina,   l’affaire   ne   se   passe   pas  
devant  un  tribunal  qui  accumule  des  preuves.  La  conjuration  est  défaite  par  
un  discours,  par  un  homme,  par  une  phrase  :  Cicéron  marche  vers  Catilina,  
dénonce   la   conjuration   et   l’apostrophe  :   «  quand   auras   tu   fini   d’abuser   de  
notre  patience  ?  ».  Catilina  sort  du  Sénat,  s’enfuit  et  peu  après  les  conjurés,  
condamnés   par   le   même   Sénat,   sont   arrêtés,   exécutés   et   Catilina   au   terme  
de  sa  fuite  trouve  la  mort  à  l’issue  d’un  combat.  
 
Il  n’y  a  pas  de  procès,  pas  de  preuve  et  pourtant  personne  n’a  contesté  que  
justice   ait   été   faite.   C’est     a   posteriori   que   Cicéron   met   en   scène,   dans   les  
Catilinaires,   l’architecture   de   l’accusation,   sans   omettre   d’ailleurs   de  
s’attribuer  un  rôle  essentiel.  
 
Ce  n’est  pas  la  preuve  qui  fait  le  droit,  c’est  la  seule  puissance  d’évocation  
du  verbe  qui,  à  un  moment  donné  catalyse  une  situation,  exprime  sinon  un  
consensus,  du  moins  un  rapport  de  force,  et  tranche.    
 
Plus   près   de   nous   divers   régimes   confrontés   à   des   luttes   intestines  
éprouvent   le   besoin   d’une   mise   en   scène   judiciaire   au   cours   de   laquelle   la  
preuve,   même   pervertie,   joue   un   rôle   central   parce   qu’elle   le   maillon   qui  
permet  à  ces  régimes  de  donner  l’illusion  que  ce  sont  des  Etats  de  droit  et  
qu’ils   sont   à   ce   titre   membres   d’une   communauté   internationale   qui   les  
reconnaît.  
 
Il  suffit  à  cet  égard  de  se  souvenir  de  l’attachement  qu’avaient  les  régimes  
communistes  à  l’aveu  comme  mode  d’établissement  de  «  preuves  ».  
 
L’existence   d’une   Constitution   sur   le   plan   institutionnel   et   la  
reconnaissance  des  règles  du  procès  équitable  avec,  notamment,  le  système  
de  la  preuve  sont  des  marqueurs  de  reconnaissance  d’un  Etat  de  droit.    
 
Si   aujourd’hui,   pour   nous,   la   preuve   doit   naturellement   venir   avant   c’est  
parce  qu’elle  fait  partie  du  processus  d’élaboration  du  jugement.  La  preuve  
est  l’un  des  éléments  de  la  réaction  chimique  qui,  par  la  qualification  du  fait  
et  l’application  de  la  règle  de  droit,  aboutit  au  jugement.    
 
Chaire  de  la  Fondation  pour  le  Droit  Continental  
Casablanca  (Maroc)  –  Janvier  2015  

 
 

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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
 
Ce   bref   rappel   a   pour   objet   d’établir   que   la   preuve,   notion   à   la   fois,  
polysémique,   centrale   et   en   mouvement   (introduction)   est   d’abord   un  
droit   subjectif   processuel   (I)   qui   évolue   et   tend   aussi   à   devenir   un   droit  
objectif   au   service   du   règlement   contentieux   et   non   contentieux   des  
différends  (II).  
 
Introduction  :   La   preuve   est   une   notion,   polysémique,   centrale,   en  
mouvement  
 
1  -­    une  notion  :  
«  Dans  toute  la  théorie  des  preuves,  les  solutions  [  …  ]  ont  leurs  racines  dans  la  
pure  nécessité  des  choses,  dans  ce  donné  réel  de  la  vie  humaine  et  sociale  qui  
s’impose  brutalement  à  toutes  les  volontés  »1  
 
«  Ce   donné   réel   qui   s’impose   à   toutes   les   volontés  »   pourrait   s’appliquer   à  
l’expression   d’autres   formes   de   normes   régulatrices  :   la   loi   aussi   s’impose   à  
toutes  les  volontés,  mais  elle  est  contingente,  elle  se  fait,  se  transforme  et  se  
défait,   les   règles   sociales   les   plus   puissantes   s’imposent   à   tous,   mais   elles  
portent  sur  leur  visage  la  cicatrices  de  nombreuses  infractions.  
 
La   spécificité   de   la   preuve   tient   à   sa   nature   irréductible  :   une   fois  
cristallisée,   ses   éléments   constitutifs   se   dissolvent   dans   une   réalité  
émergente  qui  résulte  d’un  fait  matériel  et  du  nom  qui  lui  est  donné.    
 
La  preuve  est  un  baptême  par  lequel  un  nom  est  attribué  à  une  chose  ou  à  
un  fait.  Elle  peut  se  transformer,  être  maltraitée,  ne  plus  exister,  disparaître  
mais  elle  ne  peut  plus  ne  pas  avoir  été.  
 
De  cette  juxtaposition  émane  la  puissance  que  nous  accordons  à  la  preuve,  
la   preuve   est   le   reflet   tangible,   palpable,   d’une   identité   dont   le   doute   se  
dissout  à  travers  elle.  
 
                                                                                                               
1

F. Gény, Science et technique en droit privé positif : nouvelle contribution à la critique de la méthode
juridique, T. II, Sirey, Paris 1915, N° 167, p. 375, cité par Aurélie Bergeaud in Le droit à la preuve,
Thèse, Université de Bordeaux IV, LGDJ 2010. P.1
Chaire  de  la  Fondation  pour  le  Droit  Continental  
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Casablanca  (Maroc)  –  Janvier  2015  

 
 

Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
Cet  «  effet-­reflet  »  explique  la  puissance  de  la  preuve  et  le  fait  qu’elle  ait  pu,  
au   fil   des   siècles,   sur   substituer   à   d’autres   modes   d’établissement   de   la  
vérité,   dont   les   formes   puissantes   rudes   et   violentes   n’étaient   plus   en  
accord  avec  la  complexité  des  sociétés  émergentes.  
 
Il  n’y  a  cependant  pas  d’équivalence  absolue  entre  la  preuve  et  la  vérité,  le  
preuve  n’en  n’est  qu’un  des  éléments  et  ceci  marque  dès  l’abord  les  limites  
qu’il   faudra   poser   au   caractère   absolu   que   l’on   attribue   au   «  système  de  la  
preuve  »,  la  preuve  si  elle  est  un  progrès,  n’est  pas  un  absolu.  
 
La   preuve   cependant   «  comme   l’ombre   suit   le   corps  »2  et   si   on   peut   douter  
d’une  réalité,  le  regard  porté  sur  son  ombre  signe  son  existence.  La  preuve  
inscrit   le   réel   dans   la   vérité   judiciaire   comme   le   reflet   inscrit   la   réalité   dans  
l’existence.  
 
La   preuve   est   un   moyen   d’établir   une   réalité   contingente   «  Elle   persuade  
l’esprit   d’une   vérité  » 3  (Domat)   non   de   la   Vérité,   la   vérité   absolue,  
transcendante,  qui  n’a  pas  à  être  prouvée4.    
 
Cette   définition   porte   en   elle-­‐même   le   reflet   d’une   époque   et   des  
contraintes   conceptuelles   qui   orientaient,   et   conditionnaient   alors   la  
pensée  juridique5  
 
En   effet,   entre   persuader   l’esprit   d’une   vérité   et   emporter   la   conviction   que  
l’on   est   dans   La   vérité,   il   y   a   un   léger   écart   qui   permet   au   juge   de   conserver  
toute   sa   liberté   et   d’aller   dans   le   sens   d’une  vérité   ou   d’autre   dès   lors   que  
l’orientation   de   la   décision   rendue   va   dans   le   sens   général   de   la   vérité  
judiciaire,  soigneusement  balisée  par  les  normes  juridiques  d’un  coté  et  par  
le  raisonnement  juridique  de  l’autre.  
                                                                                                               
2

H. Roland et L. Boyer, Adage du droit français, 4ème éd. Litec, Paris 1999, cité par Aurélie Bergeaud
in Le droit à la preuve, Thèse, Université de Bordeaux IV, LGDJ 2010. P.1
4  Dans  le  Coran  voir  la  sourate  2  :  «  C’est  le  Livre  au  sujet  duquel  il  n’y  a  aucun  doute,  c’est  un  

guide  pour  les  pieux  ».  Dans  les  Evangiles  voir  :  Jean  –  8-­‐5  :  Jésus  leur  dit:  «  En  vérité,  je  vous  le  
dis,  avant  qu'Abraham  fût,  je  suis  ».  Dans  le  Traité  de  Baba  Metsia  (Talmud  de  Babylone  p.59b)  
voir  le  rejet  de  la  preuve  comme  mode  d’établissement  de  la  vérité.  
5
1625 - 1696
Chaire  de  la  Fondation  pour  le  Droit  Continental  
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Casablanca  (Maroc)  –  Janvier  2015  

 
 

Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
 
Une  définition  plus  fonctionnelle  s’en  tient  à  considérer  que  la  preuve  est  la  
«  démonstration  de  l’existence  d’un  fait  ou  d’un  acte  dans  les  formes  admises  
par  la  loi  ».  6    
 
De  façon  plus  contemporaine,  voire  plus  prospective  le  Professeur  Aurélie  
Bergeaud   résume   «Prouver,   c’est   avant   tout   chercher   à   démontrer   dans   le  
but  de  convaincre  »7.    
 
Le   glissement   sémantique   qui   va   de   la   vérité   vers   la   conviction   et  
finalement  la  démonstration  atteste  du  caractère  vivant  de  la  notion.  
 
Le  rôle  central  de  la  recherche  de  la  conviction  porte  en  soi  l’énoncé  de  la  
complexité   croissante   vers   laquelle   va   s’orienter   le   système   de   la   preuve  
avec   son   jeu   de   renvois   successifs.   Or  cette  complexité,  qui  signe  la  richesse  
de  la  notion  dans  un  premier  temps  contient  aussi  les  germes  de  ses  limites.  
 
Les  contours  finalement  incertains  de  la  preuve  font  qu’il  ne  s’agit  ni  d’une  
catégorie,  ni  d’un  standard.  C’est  une  notion  polysémique8.  
 
2  -­polysémique  :  la  preuve  est  à  la  fois  :  
 
-­‐   l’élément   factuel,   c’est-­‐à-­‐dire   le   support   produit   à   l’appui   de   la  
démonstration  ou  de  l’affirmation,    
 
-­  la  production  en  justice  de  cet  élément  (faire  la  preuve)  
 
-­‐  le  résultat  lui-­même  de  la  démonstration  effectuée  (apporter  la  preuve)  
 
Ce   dernier   élément   prenant   une   autonomie   et   devenant   la   conviction   du  
juge.  
 
                                                                                                               
6

G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 6ème éd. PUF Paris v. « preuve »
A. Berteaud, op.cit. N°18 p. 143
8
Voir sur la polysémie de la preuve, G. Ripert et J. Boulanger, Traité de droit civil, introduction
générale, T I N° 712 p. 308, LGDJ, Paris 1956, cité par (Thèse …) p. 141 N° 165 et p. 2 N° 2
Chaire  de  la  Fondation  pour  le  Droit  Continental  
6  
Casablanca  (Maroc)  –  Janvier  2015  
7

 
 

Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
3  -­  centrale  :  
 
La   preuve   pourrait,   à   elle   seule,   résumer   la   démarche   de   l’avocat  :   on   ne  
cherche  pas  à  prouver  un  droit,  c’est  l’affaire  du  législateur.  La  qualification,  
quant  à  elle,  est  l’affaire  du  juge  dont  les  deux  mains  rapprochent  le  fait  et  le  
droit   cherchant   la   bonne   taille   pour   que   le   fait   corresponde   à   la   catégorie  
invoquée  («  le  juge  est  censé  connaître  la  loi  »  Iura  novit  curia).  
 
L’avocat,   quant   à   lui,   cherche   à   établir   le   fait,   à   le   qualifier   bien   sûr,   mais  
surtout   à   en   établir   la   nature,   les   contours,   la   densité,   et   à   présenter   ses  
aspects   sous   le   jour   le   plus   avantageux,   sans   pour   autant   laisser   dans  
l’ombre  ses  faiblesses.  Le  reste  est  affaire  de  mécanique.    
 
La   preuve   est   le   produit   d’une   alchimie   entre   un   fait   et   une   perception   dont  
la  clarté  progressive  se  dissout  dans  le  constat  d’une  évidence  qu’il  suffira  
alors  de  qualifier.    
 
4  -­en  mouvement  :  
 
Après  avoir  été  le  reflet  d’une  pensée  juridique  marquée,  sinon  toujours  par  
la  foi  du  moins  par  autre  chose  que  la  raison,  la  recherche  de  la  preuve  est  
aujourd’hui  marquée  par  une  forme  de   rationalocentrisme    qui  s’achemine  
parfois   à   une   complexité   dommageable   au   regard   même   de   l’objectif  
recherché   qui   demeure   l’établissement   d’un   fait   indiscutable.   Le   passage  
d’un   extrême   à   l’autre   justifie   parfois,   dans   le   soucis   excessif   de   la  
perfection   probatoire,   l’aphorisme   de   William   Blake   «  l’homme   vit   sous  
spectre  de  la  raison  de  l’homme  »9.  
 
L’évolution   du   droit   contemporain   a   orienté   les   choix,   législatifs   et  
doctrinaux  en  allant  du  privilège  accordé  à  l’ordre  au  nom  de  la  vérité  vers  
la  reconnaissance  de  droits  subjectifs  porteurs  d’une  vérité.  
 
La   dynamique   à   la   fois   conceptuelle   et   procédurale   de   la   preuve   fait   qu’il  
s’agit   à   la   fois   d’un   droit   subjectif   qui   protège   chaque   partie   (c’est  
                                                                                                               
9

 
 

William Blake (1757 – 1827) - poèmes
Chaire  de  la  Fondation  pour  le  Droit  Continental  
Casablanca  (Maroc)  –  Janvier  2015  

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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
«  l’individualité  »   de   la   preuve)   et   progressivement,   un   droit   objectif,   dans  
la  mesure  ou  elle  constitue  une  charge  processuelle,  (c’est  la  «  singularité  »  
de  la  preuve).  
 
La   théorie   classique   met   à   la   charge   du   demandeur   l’établissement   de   la  
preuve   (actori   incumbit   probatio)   (particulièrement   en   droit   administratif  
lorsqu’il   s’agit   par   la   voie   du   recours   pour   excès   de   pouvoir   de   mettre   en  
cause   la   légalité   d’un   acte).   La   preuve   est   la   rançon   d’un   privilège  :   le  
privilège  d’accéder  à  une  justice  équitable.    
 
Progressivement   s’est   développé   le   sentiment   que   la   sécurité   juridique   ne  
devait   pas   seulement   être   appréhendée   du   point   de   vue   de   la   défense   d’une  
partie   par   rapport   à   l’autre   mais   du   point   de   vue   de   la   sécurité   d’une  
situation   juridique   donnée,   en   elle-­‐même,   c’est   à   dire   d’une   sécurité  
juridique  globale.    
 
Dès   lors   le   curseur   de   la   charge   de   la   preuve   s’est   déplacé   pour   ne   plus  
peser  seulement  sur  le   demandeur   mais   sur   celle   des   parties   qui   est   le   plus  
à  même  d’établir  la  preuve  requise  pour  éclairer  la  conscience  du  juge.  10  
 
Tel  est  le  sens  des  deux  paragraphes  de  l’article  1315  du  Code  civil  :    
 
«  Celui  qui  réclame  l'exécution  d'une  obligation  doit  la  prouver.  
Réciproquement,  celui  qui  se  prétend  libéré  doit  justifier  le  paiement  ou  le  fait  
qui  a  produit  l'extinction  de  son  obligation  ».  
 
Dans  ce  jeu  de  bascule  qui  fait  glisser  la  charge  de  la  preuve  :  du  demandeur  
initial  à  la  partie  qui  doit  à  son  tour  prouver,  soit  ce  qu’elle  réfute,  soit  ses  
propres  demandes  (demandes  reconventionnelles)  soit  les  exceptions  dont  
elle   fait   état   (exception   d’irrecevabilité,   incompétence   ou   litispendance   …)  
la   preuve   évolue   un   peu   comme   les   poids   qui   permettent   d’étalonner   une  
                                                                                                               
10

Jérémy Bentham évoquait déjà l’attribution de la charge de la preuve à « celle des parties qui peut la
remplir avec le moins d’inconvénients, c’est-à-dire le moins de délai de vexation et de frais » in
Traité des preuves judiciaires, Tome II, 2ème éd. Paris, Bossange, 1830, p.172, cité par cité par Aurélie
Bergeaud in Le droit à la preuve, Thèse, Université de Bordeaux IV, LGDJ 2010. P.26
Chaire  de  la  Fondation  pour  le  Droit  Continental  
Casablanca  (Maroc)  –  Janvier  2015  

 
 

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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
balance   comme   l’écrit   le   Professeur   Aynès   «  le   «  demandeur  »   au   sens   du  
droit  de  la  preuve  n’est  pas  nécessairement  le  «  demandeur  »  à  l’instance  »11  
 
 
I  –  La  preuve  est    un  droit  subjectif  processuel:    
 
 
1)   un   droit   subjectif   processuel   issu   de   l’action  :   l’autonomie   de   la  
preuve    
 
La  preuve,  issue  de  l’action,  est  devenue  autonome  par  rapport  à  elle.  
 
La   preuve   est   la   démonstration   d’une   réalité,   une   réalité   contingente,   par  
distinction  avec  le  réel  religieux  ou  le  réel  merveilleux.  
 
Si   la   preuve   est   la   démonstration   d’une   réalité,   c’est   qu’elle   ne   résulte   pas  
d’une  évidence,  sans  quoi,  la  démonstration  serait  inutile.  
 
Dès  lors  tout  ce  qui  va  contribuer  à  établir  sa  force  (la  force  probante)  va,  
par  principe,  résulter  d’une  construction.    
 
Or  la  construction  juridique,  faite  au  cours  d’un  procès  à  ceci  de  particulier  
qu’elle   doit   intégrer   dans   ses   éléments   constitutifs   les   éléments   de  
destruction  ou  d’opposition  qui  vont  lui  être  opposé.  
 
Si   elle   ne   le   fait   pas,   elle   s’expose   soit   à   être   une   simple   allitération   de  
moyens  qui,  sortant  sans  précaution  d’une  tranchée  sans  relief  s’expose  aux  
premiers   tirs   de   l’adversaire,   soit   à   n’être   qu’une   séquence   dans   une   série  
d’échanges  aussi  monotones  et  peu  convaincants  que  ceux  de  deux  joueurs  
de  tennis  de  force  strictement  égale.  
 
La  preuve,  démonstration  offensive  de  la  réalité,  se  heurte,  comme  toute  les  
offensives,   à   un   principe   d’entropie,   c’est-­‐à-­‐dire   de   désordre   puis   de  
                                                                                                               
11
A. Aynès et X. Vuitton in Droit de la preuve – Principes et mise en œuvre processuelle –
Lexisnexis Paris 2013 N° 72 p. 41
Chaire  de  la  Fondation  pour  le  Droit  Continental  
Casablanca  (Maroc)  –  Janvier  2015  

 
 

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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
faiblesse  qui  est  le  produit  de  sa  propre  extension.  Pour  maintenir  la  force  
de  son  impact,  elle  doit  soit  aboutir  rapidement  à  ses  fins,  soit  consommer  
une  quantité  d’énergie  sans  cesse  croissante.12  
 
L’autonomie   du   droit   à   la   preuve   rappelle   les   débats   qui   au   XIXème   et   au  
début  du  XXème  siècle  ont  abouti  à  une  dissociation  du  droit  et  de  l’action.    
 
Progressivement   l’action   n’est   plus   apparue   comme   le   droit   en   mouvement,  
où   la   mise   en   forme   pratique   du   droit     mais   comme   une   réalité   distincte  
autonome  ayant  ses  règles  propres  permettant  dès  lors  de  considérer  qu’il  
y  a  des  actions  sans  droit  réel  (i.e  :  l’action  du  Ministère  public)  et  des  droits  
sans  action  directe  (i.e  :  l’obligation  naturelle).  
 
1-­‐1  :  Cette  autonomie  contribue  à  l’élaboration  de  diverses  catégories:    
 
a)   la   preuve   testimoniale  :   Les   témoins   sont   «  les   yeux   et   les   oreilles   de   la  
justice  »13    la  nécessité  d’une  connaissance  personnelle.    
 
L'article   202   du   Code   de   procédure   civile   admet   comme   équivalente   à   la  
preuve  par  témoin  la  production  d'une  attestation  manuscrite.    
 
L'admissibilité   de   ce   mode   de   preuve   est   assortie   d'un   certain   nombre   de  
conditions  qui  assurent  l'authenticité  de  son  origine  et  de  son  contenu.    
 
Cependant,  dans  un  arrêt  du  30  novembre  2004  la  première  Chambre  civile  
de  la  Cour  de  Cassation  a  jugé  que  les  dispositions  de  l'article  202  du  CPC  
relatives   à   la   forme   des   attestations   n'étaient   pas   prescrites   à   peine   de  
nullité   et   qu'encourait   la   cassation   l'arrêt   qui,   pour   décider   que   la   preuve  
des   griefs   allégués   à   l'appui   d'une   demande   en   divorce   n'était   pas  
rapportée,   s'était   borné   à   énoncer   que   les   attestations   produites   ne  
pouvaient  qu'être  écartées  des  débats  dès  lors  qu'elles  ne  répondaient  pas  
aux  conditions  prévues  par  ce  texte.    
 
                                                                                                               
12
13

 
 

voir inter alia Carl Von Clausewicz – De la guerre éd. 1886
l’expression est de Jérémy Bentham
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
Le   principe   selon   lequel   nul   ne   peut   se   faire   de   preuve   à   soi-­‐même,   est  
inapplicable   à   la   preuve   des   faits   juridiques.   Ainsi   la   preuve   que   les  
vendeurs  d'un  immeuble  connaissaient  qu'il  avait  été  inondé  au  minimum  à  
deux   reprises   pouvait   résulter   de   l'attestation   de   l'agent   immobilier   par  
l'intermédiaire   duquel   la   vente   avait   été   conclue.   (3e   chambre   civile   3   mars  
2010,   pourvoi   n°08-­‐21056   08-­‐21057,   BICC   n°726   du   15   juillet   2010   ;   2ème  
Chambre   civile   6   mars   2014,   pourvoi   n°13-­‐14295,   BICC   n°803   du   1er   juin  
2014   et   Legifrance).   Consulter   aussi   la   note   de   Madame   Le   Gallou  
référencée  dans  la  Bibliographie  ci-­‐après.  
 
b)  la  preuve  littérale  :  La  loi  N°  2000-­‐230  du  13  mars  2000  codifiée  à  l’art.  
1326   du   Code   civil   a   tenté   une   adaptation   de   la   définition   de   la   preuve  
littérale   afin   de   tenir   compte   des   évolutions   technologiques  
contemporaines  :    
 
«  la   preuve   littérale,   ou   preuve   par   écrit,   résulte   d’une   suite   de   lettres,   de  
caractères,   de   chiffres,   ou   de   tous   autres   signes   ou   symboles   dotés   d’une  
signification   intelligible,   quels   que   soit   leur   support   ou   leurs   modalités   de  
transmission  ».  
 
L’écrit   peut   être   un   acte   authentique   ou   un   acte   privé,   notarié   dans   le  
premier  cas  ou  passé  entre  les  parties  ou  par  le  ministère  d’avocat  dans  la  
cas  de  l’Acte  d’avocat.  
 
c)   la   preuve   indiciaire  :   La   preuve   indiciaire   est   «  la  conséquence  que  la  loi  
ou  le  juge  tire  d’un  fait  connu  à  un  inconnu  ».  Il  y  a  un  déplacement  de  l’objet  
de   la   preuve14.   C’est  une  démarche  inductive.  Les  innovations  techniques  et  
scientifiques   notamment   conduisent   à   une   extension   du   domaine   de   la  
preuve  indiciaire.  
 
d)   la   présomption  :   Le   fait   qu'une   partie   refuse   de   concourir   à  
l'administration   de   la   preuve   peut   être   regardée   comme   une   présomption  
de  ce  qu'elle  admet  le  bien  fondé  de  la  prétention  de  son  adversaire.    
 
                                                                                                               
14

Ch. Aubry et Ch. Rau Cours de droit civil français Tome XII 5ème éd. Juris-Classeurs Paris 1922
§749 – cité par A. Bergeaud op. cit. N° 208 p. 174
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
Ainsi,  la  Cour  d’appel  de  Nancy  (Audience  solennelle),  dans  un  arrêt  du  29  
novembre   2001 15  a   jugé   qu’une   action   en   recherche   de   paternité  
permettait,  lorsqu'elle  était  étayée  par  des  présomptions  ou  indices  graves,  
d'ordonner  un  examen  comparé  des  sangs.    
 
Lorsque,   sans   aucun   motif   légitime,   le   père   présumé   refusait   de   se  
soumettre   à   cet   examen,   le   juge   pouvait,   selon   l'article   11   du   nouveau   Code  
de   procédure   civile,   tirer   toutes     les   conséquences   de   ce   refus.   Ce   dernier  
constitue   alors   une   nouvelle     présomption   qui   s'ajoute   aux   autres.   Elle  
permet  au  juge  de  déclarer  judiciairement  la  paternité.  
 
e)   l’aveu  :   «   Déclaration   par   laquelle   une   personne   reconnaît   pour   vrai   et  
comme   devant   être   tenu   pour   avéré   à   son   égard,   un   fait   de   nature   à   produire  
contre   elle   des   conséquences   juridiques  »16  L  ‘aveu   peut   être   judiciaire   ou  
extra  judiciaire.  
 
f)  le  serment  :  Le  serment  est  la  déclaration  par  laquelle  un  plaideur  affirme  
d’une   manière   solennelle   et   devant   le   juge,   la   réalité   d’un   fait   qui   lui   est  
favorable17.  Le  serment  est  dit    décisoire  lorsqu’il  est  déféré  par  une  partie  à  
son  adversaire.  Il  est  dit  suppplétoire  lorsqu’il  est  déféré  d’office  par  le  juge  
à  l’une  ou  l’autre  des  parties.  
 
1-­‐2  :  ces  catégories  doivent  comporter  des  éléments  substantiels  :    
 
a)  la  loyauté  de  la  preuve  :    
 
La   preuve,   pour   être   admissible,   doit   avoir   été   obtenue   sans   fraude.   Ainsi   la  
deuxième   Chambre   de   la   Cour   de   Cassation   a   t-­‐elle   jugé   le   7   octobre   200418  
que   l'enregistrement   d'une   conversation   téléphonique   privée   effectué,   et  
conservé   à   l'insu   de   l'auteur   des   propos   invoqués   est   un   procédé   déloyal  
rendant   irrecevable   en   justice   la   preuve   ainsi   obtenue.   Ce   principe   a   été  
                                                                                                               
15

BICC n°553 du 1er avril 2002
Ch. Aubry et Ch. Rau, cité par J. Ghestin et G. Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction
générale, 4ème éd. LGDJ Paris 1994 N° 721, p. 703
17
Ch. Aubry et Ch. Rau, cité par J. Ghestin et G. Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction
générale, 4ème éd. LGDJ Paris 1994 N° 728, p. 709
18
BICC n°612 du 1er février 2005 et Com. 3 juin 2008, BICC n°890 du 1er novembre 2008
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
confirmé  par  l'Assemblée  plénière  de  la  Cour  de  cassation.    Selon  l'arrêt  en  
question,   "Sauf  disposition  expresse  contraire  du  code  de  commerce,  les  règles  
du   code   de   procédure   civile   s'appliquent   au   contentieux   des   pratiques  
anticoncurrentielles  relevant  de  l'Autorité  de  la  concurrence".    
 
Ainsi,   l'enregistrement   d'une   communication   téléphonique   réalisé   à   l'insu  
de   l'auteur   des   propos   tenus   constitue   un   procédé   déloyal   qui   rend  
irrecevable  sa  production.19  
 
Il   a   cependant   été   jugé   que   si   l'enregistrement   d'une   conversation  
téléphonique   privée,   effectué   à   l'insu   de   l'auteur   des   propos   invoqués,   est  
un  procédé  déloyal  rendant  irrecevable  en  justice  la  preuve  ainsi  obtenue,  il  
n'en   est   pas   de   même   de   l'utilisation   par   le   destinataire   des   messages  
téléphoniques  vocaux  dont  l'auteur  ne  peut  ignorer  qu'ils  sont  enregistrés  
par  l'appareil  récepteur20.  
 
Si  la  partie  contre  laquelle  une  lettre  rédigée  par  des  personnes  décédées,  
s'oppose   à   la   production   d'une   telle   preuve   en   arguant   de   ce   qu'elle   doit  
être  autorisée  par  l'ensemble  des  héritiers  des  personnes  qui  l'ont  signées,  
le  juge  doit  alors  rechercher  si  la  production  litigieuse  est  indispensable  ou  
non   à   l'exercice   du   droit   à   la   preuve,   et   proportionnée   aux   intérêts  
antinomiques  en  présence21.  
 
Le  pouvoir  compensateur  de  la  loyauté  de  la  preuve  :  
 
Il   est   des   cas   ou   l’inégalité   des   parties   entre   elles   impose   une   compensation  
afin   que   le   rétablissement   de   l’équilibre   ainsi   effectué   assure   une   certaine  
équité.    
 
Il  en  est  notamment  ainsi  en  matière  sociale  ou,  par  définition,  l’employeur  
et  le  salarié  sont  dans  un  conflit  asymétrique.    
 
                                                                                                               
19

Assemblée plénière 7 janvier 2011, pourvoi n°09-14316 09-14667 - Rapport de M. Bargue
Conseiller rapporteur- Avis de Mme. Petit, Premier Avocat Général, BICC n°735 du 1er février 2011
et Legifrance.
20
C. Cass. Soc. 6 février 2013, N°11-23738, BICC n°783 du 1er juin 2013 source Legifrance
21
C. Cass. 1ère Ch. Civ. 5 avril 2012, N°11-14177, source Legifrance
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
Tel   est   le   cas   lorsque   la   Cour   de   Cassation   reconnaît   la   valeur   de   pièces  
produites   par   le   salarié   même   si   les   documents,   dont   il   a   eu   connaissance  
dans  l’exercice  dans  l’exercice  de  ses  fonctions,  ont  été  obtenus  en  violation  
de   son   obligation   de   loyauté.     De   façon   symétrique   et   pour   parachever   sa  
démarche,   la   Cour   de   Cassation   soumet   l’employeur   à   une   stricte   loyauté  
dans   la   recherche   des   preuves   pouvant   justifier   la   rupture   du   contrat   de  
travail.  22  
 
Dans   ce   cas,   contestable,   le   juge   dépouille   la   loyauté   du   contrat   pour   en  
revêtir  la  preuve  obtenue  de  façon  irrégulière.23  
 
Entre   commerçants   par   contre,   la   jurisprudence,   beaucoup   plus   souple  
considère   que   la   preuve   est   libre,   elle   peut   s'administrer   par   tout   moyen,  
même  par  témoignages.    
 
En   revanche,   en   matière   civile,   l'article   1341   du   Code   civil   exige   la  
production  d'un  écrit  pour  faire  la  preuve  de  toute  obligation  excédant  une  
certaine  somme  (5.  000  Francs  depuis  le  Décret  n°80-­‐533  du  15  juillet  1980  
soit  actuellement  1.  500  euros).  
 
Dans   les   rapports   entre   les   parties,   la   preuve   de   la   fausseté   de   la   cause  
exprimée  à  l'acte,  doit  être  administrée  par  écrit.  Il  en  est  ainsi,  de  la  preuve  
de   la   fausseté   partielle   de   la   cause   exprimée   dans   la   reconnaissance   de  
dette  ou  lors  de  l'exécution  de  travaux24.  
 
Si   celui   qui   a   donné   quittance   entend   établir   que   celle-­‐ci   n'a   pas   la   valeur  
libératoire  qu'implique  son  libellé,  cette  preuve  ne  peut  être  rapportée  que  
dans  les  conditions  prévues  par  les  articles  1341  et  suivants  du  code  civil.    
 
Il  en  est  ainsi  d'une  quittance  produite  par  les  clients  d'une  banque  faisant  
état  du  remboursement  intégral  du  prêt  dont  le  remboursement  leur  était  
réclamé,  alors,  selon  la  banque,  que  cette  quittance  aurait  été  adressée  aux  
                                                                                                               
22

C. Cass. Soc. 4 février 1998, Bull. civ. V N° 64
C. Cass. Soc. 30 juin 2004, Dalloz 2004, p. 2327 note Gaba
24
C. Cass. 1ère Ch. Civ. 23 février 2012, source Legifrance
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
emprunteurs   à   la   suite   d'une   erreur   matérielle   consécutive   à   une  
défaillance  de  son  système  informatique25.  
 
Les   règles   applicables   en   matière   de   loyauté   de   la   preuve   suivent   les  
évolutions  technologiques  qui  ont  abouti  à  l’adoption  de  la  Loi  2000-­‐230  du  
13  mars  2000,  codifiée  sous  les  articles  1316  et  suivants  du  Code  civil  :  
 
«  La   preuve   littérale,   ou   preuve   par   écrit,   résulte   d'une   suite   de   lettres,   de  
caractères,   de   chiffres   ou   de   tous   autres   signes   ou   symboles   dotés   d'une  
signification   intelligible,   quels   que   soient   leur   support   et   leurs   modalités   de  
transmission.  »  
 
La  deuxième  Chambre  civile  de  la  Cour  de  cassation  a  rendu  le  23  mai  2007,  
un   arrêt   dans   lequel   elle   déclare   recevable   la   production   du   contenu   d'un  
message   transmis   par   SMS,   estimant   que   leur   auteur   n'avait   pu   ignorer  
qu'un  tel  message  étant  enregistré  par  l’appareil  récepteur,  son  contenu  ne  
pouvait   être   considéré   comme   ayant   été   obtenu   par   fraude  :   «   l'écrit   sous  
forme  électronique  est  admis  en  preuve  au  même  titre  que  l'écrit  sur  support  
papier  et  a  la  même  force  probante".    
 
Mais  si  l'une  des  parties  dénie  avoir  été  l'auteur  d'un  tel  message,  alors,  il  
appartient   au   juge   du   fond   qui   y   est   tenu,   de   vérifier   si   les   conditions   mises  
par  les  articles  1316-­‐1  et  1316-­‐4  du  code  civil  à  la  validité  de  l'écrit  ou  de  la  
signature  électroniques  étaient  satisfaites26  
 
 b)  la  pertinence  de  la  preuve  :    
 
L’offre  de  preuve  n'est  admissible  que  si  sa  production  et  la  démonstration  
qui  en  résulte  peuvent  être  utile  à  la  solution  de  la  prétention  sur  laquelle  le  
juge  doit  statuer.  On  dit  que  la  preuve  offerte  doit  être  "pertinente".  
 
Or   cette   question   de   la   pertinence,   c’est-­‐à-­‐dire   du   lien   entre   l’énoncé   d’un  
fait  et  sa  réalité,  est  une  question  que  l’évolution  de  nos  société  rend  de  plus  
                                                                                                               
25

C. Cass. 1ère Ch. Civ. 4 novembre 2011, N° 1027-035 source Legifrance
26  1ère   Chambre   civile   30   septembre   2010,   pourvoi   n°09-­‐68555,   BICC   n°734   du   15   janvier   2011  
et  Legifrance.  
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
en   plus   difficile   à   trancher   parce   que   les   réalités   qui   nous   entourent  
s’intègrent   dans   une   réalité   globale   dont   la   compréhension   tend   à   nous  
échapper  du  fait  de  sa  complexité.    
 
Les   mots   dont   nous   disposons,   les   catégories   qui   nous   permettaient  
d’attribuer   à   un   fait   une   qualification,   et   dès   lors   un   effet   de   droit,   ces   mots,  
ces   catégories,   ont   perdu   ce   qu’Hana   Arendt   appelait   «  leur   pertinence  
concrète  »   parce   que   disait   elle,   «  ils   ne   sont   plus   reliés   au   réel   comme   le  
cercle  à  son  centre  »27.  
 
La  preuve  devient  ainsi  un  instrument  de  plus  en  plus  complexe  appliqué  à  
une  réalité  de  plus  en  plus  difficile  à  saisir.  
 
Le  fait  pertinent  tangente  l’évidence  mais  toute  tentative  de  circonscrire  la  
notion   dans   une   définition   semble   particulièrement   difficile 28 ,   sous   le  
contrôle   de   l’appréciation   souveraine   des   juges   du   fond,   aussi   bien   en  
matière  civile29  qu’administrative  30  ou  pénale.31  
 
Cette   difficulté   à   établir   dans   certains   cas   la   pertinence   de   la   preuve   se  
heurte  d’ailleurs  à  la  même  difficulté  que  celle  de  a  la  notion  de  «  fait  »  qui  
en  est  un  élément  constitutif.  
 
c)  le  lien  avec  la  solution  du  litige  :    
 
En   droit   international   la   Cour   de   cassation   a   émis   l'avis   selon   lequel,   en  
application   de   l’article   L.   211-­‐3   du   code   de   l’organisation   judiciaire,   le  
tribunal   de   grande   instance   est   compétent   pour   les   matières   pour  
                                                                                                               
27

Hana Arendt – La crise de la culture - 1968
sur la notion de fait pertinent voir J. Chevallier « le contrôle de la Cour de cassation sur la
pertinence de l’offre de preuve » D. 1956 p. 37 : « le fait pertinent est celui qui se rapporte au litige et
dont la preuve est utile à l’instruction de l’affaire » cité par A. Bergeaud op. cit. N° 341 p. 295
29
sur le fondement de l’art. 143 CPC voir Cass. Civ. 1ère 25 janvier 1979, Bull. civ. I N° 120 et sur le
fondement de l’art. 145 CPC voir Cass. Civ. 1ère 9 février 1983, Bull. civ. I N° 16, arrêts cités par A.
Bergeaud op. cit. N° 341 p. 295
30
CE 22 mars 1993 sur le caractère inutile (« frustratoire ») d’une expertise
31
jurisprudence constante affirmant le pouvoir souverain des juges du fond en la matière (Cass. Crim.
25 mars 1997, Bull. crim. N° 118)
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
lesquelles   compétence   n’est   pas   attribuée   expressément   à   une   autre  
juridiction  en  raison  de  la  nature  de  l’affaire  ou  du  montant  de  la  demande.  
 
Il   en   résulte   que   la   demande   de   l’autorité   requérante   décernée   en  
application  des  dispositions  de  la  Convention  de  La  Haye  du  18  mars  1970  
sur   l’obtention   des   preuves   à   l’étranger   en   matière   civile   ou   commerciale  
ayant   pour   seul   objet   l’exécution   d’une   commission   rogatoire,   n’entre   pas  
dans   le   champ   de   la   compétence   d’attribution   du   tribunal   de   commerce,  
telle   que   définie   par   l’article   L.   721-­‐3   du   code   de   commerce   et   relève   dès  
lors   de   la   compétence   du   tribunal   de   grande   instance.   (Avis   du   18   mars  
2013,   BICC   n°781   du   1er   mai   2013,   Rapport   de   M.   Matet   Conseiller  
rapporteur  et  observations  de  M.  Domingo  Avocat  général).  
 
2)  Un  droit  processuel  en  action  :  la  preuve  dans  le  procès  :  
 
2-­‐1  :  La  preuve  est  un  droit  et  une  obligation  des  parties  (art.10  CC)  
 
a)  un  droit  des  parties  :    
 
Cette   évolution   est   elle-­‐même   contenue   dans   l’articulation   des   deux  
paragraphes   de   l’article   1315   (inchangé   depuis   1804),   qui   se   renvoient   l’un  
à  l’autre  comme  deux  enfants  sur  une  balançoire  :    si  le  créancier  allègue  ne  
pas  avoir  été  payé,  la  charge  de  la  preuve  passe  du  coté  du  débiteur  qui  doit  
établir  la  preuve  du  paiement  effectué.  
 
«  Celui  qui  réclame  l'exécution  d'une  obligation  doit  la  prouver  
Réciproquement,  celui  qui  se  prétend  libéré  doit  justifier  le  paiement  ou  le  fait  
qui  a  produit  l'extinction  de  son  obligation  ».  
 
Cependant   ce   mécanisme   de   renvois   successifs   s’il   est   justifié   tant   qu’il  
demeure   dans   des   limites   raisonnables   peut,   par   ses   excès,   aboutir   à   des  
situations  dont  la  complexité  porte  atteinte  à  la  possibilité  même  de  trouver  
une  issue  au  procès.  
 
 
 
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
 
 
b)  une  obligation  des  parties  :    
 
L’articulation   entre   la   preuve   droit   des   parties   et   la   preuve   obligation   des  
parties   résulte   clairement   de   la   présentation   combinée   de   l’article   10   du  
code  civil  et  de  l’article  11  du  code  de  procédure  civile  :    
 
Il  résulte  des  disposition  de  l’article  10  du  code  civil  que  :    
 
«  Chacun   est   tenu   d'apporter   son   concours   à   la   justice   en   vue   de   la  
manifestation  de  la  vérité.  
Celui  qui,  sans  motif  légitime,  se  soustrait  à  cette  obligation  lorsqu'il  en  a  été  
légalement   requis,   peut   être   contraint   d'y   satisfaire,   au   besoin   à   peine  
d'astreinte  ou  d'amende  civile,  sans  préjudice  de  dommages  et  intérêts  ».  
 
Il  résulte  des  disposition  de  l’article  11  du  code  de  procédure  civile  que  :    
 
«  Les  parties  sont  tenues  d'apporter  leur  concours  aux  mesures  d'instruction  
sauf  au  juge  à  tirer  toute  conséquence  d'une  abstention  ou  d'un  refus.  
Si  une  partie  détient  un  élément  de  preuve,  le  juge  peut,  à  la  requête  de  l'autre  
partie,  lui  enjoindre  de  le  produire,  au  besoin  à  peine  d'astreinte.  Il  peut,  à  la  
requête  de  l'une  des  parties,  demander  ou  ordonner,  au  besoin  sous  la  même  
peine,  la  production  de  tous  documents  détenus  par  des  tiers  s'il  n'existe  pas  
d'empêchement  légitime  ».  
 
Les   parties   sont   tenues   d'apporter   leur   concours   aux   mesures   d'instruction  
sauf  au  juge  à  tirer  toute  conséquence  d'une  abstention  ou  d'un  refus.  
 
Si   une   partie   détient   un   élément   de   preuve,   le   juge   peut,   à   la   requête   de  
l'autre  partie,  lui  enjoindre  de  le  produire,  au  besoin  à  peine  d'astreinte.  Il  
peut,   à   la   requête   de   l'une   des   parties,   demander   ou   ordonner,   au   besoin  
sous   la   même   peine,   la   production   de   tous   documents   détenus   par   des   tiers  
s'il  n'existe  pas  d'empêchement  légitime.  
 
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La  preuve,  à  la  lumière  de  l’art.  10  du  Code  civil  apparaît  à  la  fois  comme  un  
droit,   individuel   et   subjectif   et   aussi   comme   un   devoir,   une   obligation  
objective   sinon   de   collaboration   au   moins   de   participation   à   l’élaboration  
du  processus  judiciaire.  
 
Ce   glissement   progressif   entre   la   preuve,   droit   subjectif   des   parties,   et   la  
dimension   objective   de   la   preuve   liée   au   procès   en   tant   que   tel   met  
naturellement  en  évidence  le  rôle  du  juge.  
 
2-­‐2  :  la  preuve  est  une  prérogative  du  juge  
 
a)  le  pouvoir  discrétionnaire  d’appréciation  du  juge  
 
La   production   des   preuves   peut   en   effet   être   l’œuvre   des   juges   soit   à   la  
demande  des  parties  soit  d’office.    
 
Le   procès   n’est   ainsi   plus   seulement   l’œuvre   exclusive   des   parties,   la  
disputation  inter  alios  acta,   il   rayonne   au   delà   du   cercle   strict   des   parties,  
non  seulement  dans  ses  effets  mais  dans  son  élaboration  même.  
 
Cette  recherche  d’une  élaboration  concertée  de  la  vérité  judiciaire  (dont  le  
V   grandit   et   devient   singulier   en   s’éloignant   des   vérités   de   synthèse  
antérieures)   se   voit   à   travers   les   articles   73   à   77   du   décret   du   20   juillet  
1972,  qui  marque  les  pouvoirs  du  juge  d’ordonner  la  production  d’éléments  
de  preuve  détenus  soit  par  une  partie  soit  par  un  tiers32,  y  compris  à  l’égard  
d’une  puissance  publique33,  en  l’espèce  l’Administration  des  P&T  contrainte  
par   le   juge   de   produire,   à   la   demande   de   l’épouse   dans   le   cadre   d’une  
procédure  de  divorce  les  coordonnées  de  la  maitresse  du  mari,  nonobstant  
l’inscription  de  celle-­‐ci  sur  la  liste  rouge.  
 
 
 
                                                                                                               
32

Le Conseil d’Etat interrogé sur la licéité de ces articles a établi qu’ils constituaient « la consécration
d’un principe préexistant, simplement rappelé » CE 3 janvier 1975, Aff. Barre JCP 1976 , II , 18, 229,
obs . Couchez – RTD Civ. 1976, p. 397, obs. Perrot, cité par A. Bergeaud op. cit p. 91, note 19
33

 
 

Cass. Civ. 1ère , 21 juillet 1987, Bull. Civ. I, N° 248, RTDC 1988, p. 393, obs. Perrot
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Ni   la   séparation   des   pouvoirs,   ni   le   respect   des   droits   de   l’individu,  
notamment   du   droit   à   l’intimité   n’ont   ici   fait   obstacle   à   la   nécessité,   à   la  
demande  d’une  partie  et  sur  injonction  du  tribunal,  de  produire  une  preuve  
nécessaire  à  la  manifestation  de  la  vérité.  
 
Contra  :   il   a   été   jugé   qu’une   banque   ne   pouvait   divulguer   l’identité   du  
titulaire   d’une   procuration     qui   avait   continué   à   faire   fonctionner   le   compte  
du  titulaire  du  compte  après  le  décès  de  celui-­‐ci,  encaissant  ses  prestations  
sociales   de   façon   indue34  ni   révéler   le   destinataire   d’un   virement   effectué  
par   le   titulaire   d’un   compte35  ou   de   divulguer   les   informations   figurant   au  
verso  d’un  chèque36  
 
L’ensemble  de  ces  exemples,  tirés  du  livre  du  Professeur  Aynès  «  Droit  de  la  
preuve,   Principes   et   mise   en   œuvre   processuelle  »37     sont   antérieurs   au  
mouvement   qui,   à   partir   de   2008   a   tenté   de   déplacer   le   curseur   de  
l’exigibilité  des  preuves  vers  l’ordre  public  au  détriment  des  parties  stricto  
sensu,  au  procès.  
 
Le   droit   à   la   preuve   bien   que   reconnu   comme   un   droit   fondamental   au  
profit  des  parties,  s’accompagne  dès  lors  de  nécessaires  balises  :  
 
 Balises   procédurales   qui   incombent   à   l’Etat   afin   d’assurer   le   caractère  
effectif   de   ce   droit   pour   garantir   aux   parties   le   droit   à   «  un   procès  
équitable  »38  (voir   A.   Bergeaud   op.   cit.   p.   88   ss.).   C’est   ainsi   notamment  
                                                                                                               
34

C. Cass. Comm. 25 février 2003 Bull. civ. 2003, IV N° 26
C. Cass Com. 25 janvier 2005 Bull. civ. 2005, IV N° 13
36
C. Cass. Comm. 8 juillet Bull. civ. 2003, I N° 119
37
A. Aynès et X. Vuitton in Droit de la preuve – Principes et mise en œuvre processuelle – Lexisnexis
Paris 2013 N° 38 ss. p. 23
35

38

expression née à l’occasion de l’arrêt Golder c/ Royaume Uni – CEDH 21 février 1975 dont le
succès a abouti au sein de l’Union européenne à l’adoption de l’article 6§1 de la convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et en France à sa
consécration par le Conseil Constitutionnel qui fait du caractère équitable de la procédure une
exigence constitutionnelle (voir Cons. Constit. 2 février 1995 N° 95-360, DC JO 7 février 1995, p.
2097)
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qu’en   garantie   de   son   pouvoir   le   juge   peut   prononcer   une   astreinte   voire  
même  une  amende  civile.  
 
Balises   qui   tiennent   aux   caractères   mêmes   de   la   preuve   et   au   nécessaire  
équilibre  entre  le  droit  à  la  preuve  et  la  protection  de  droits  fondamentaux  :  
 
-­>  le  droit  de  contrôle  entre  les  époux39  :    
 
L’art.  259  du  Code  civil  confère  aux  époux  le  droit  de  produire  des  preuves  :    
 
«  Les   faits   invoqués   en   tant   que   causes   de   divorce   ou   comme   défenses   à   une  
demande   peuvent   être   établis   par   tout   mode   de   preuve,   y   compris   l'aveu.  
Toutefois,   les   descendants   ne   peuvent   jamais   être   entendus   sur   les   griefs  
invoqués  par  les  époux  ».  
 
Néanmoins,   ce   droit   a   pour   limites   nécessaires   les   droits   individuels   et   en  
particulier  l’intimité  et  le  respect  de  la  personne  :  ni  la  violence,  ni  la  fraude  
ne   sauraient   être   sources   de   preuves,   ces   dernières   devant   en   outre   être  
acquises  dans  le  respect  du  domicile  et  de  l’intimité,  ainsi  qu’il  résulte  des  
articles  259-­‐1  et  259-­‐2  :  
 
Art.  259-­‐1  :  «  Un  époux  ne  peut  verser  aux  débats  un  élément  de  preuve  qu'il  
aurait  obtenu  par  violence  ou  fraude  ».  
 
259-­‐2  :   «  Les   constats   dressés   à   la   demande   d'un   époux   sont   écartés   des  
débats  s'il  y  a  eu  violation  de  domicile  ou  atteinte  illicite  à  l'intimité  de  la  vie  
privée  ».  
 
-­>  le  droit  de  contrôle  de  l’employeur40:  
 
La  différence  de  situation,  et  de  pouvoir,  entre  l’employeur  et  le  salarié  est  à  
l’origine   de   la   recherche,   par   la   Cour   de   cassation   d’un   équilibre   entre   le  

                                                                                                               
39
Voir rapport de la Cour de Cassation 2012 p. 235 ss.
40

 
 

Voir rapport de la Cour de Cassation 2012 p. 258
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droit   légitime   de   surveillance   et   la   recherche   de   preuves   pre-­‐constituées  
dans  le  respect  du  principe  de  loyauté  de  la  preuve).  
 
C’est  ainsi  que  la  Cour  de  Cassation  par  un    arrêt  de  la  chambre  sociale  du  
20   novembre   199141  a   considéré   que  :   «  si  l’employeur  a  le  droit  de  contrôler  
et   de   surveiller   l’activité   des   salariés   pendant   le   temps   de   travail,   tout  
enregistrement,  quels  qu’en  soient  les  motifs  d’image  ou  de  paroles  à  leur  insu,  
constitue  un  mode  de  preuve  illicite  ».  
 
Cette   solution,   ratifiée   par   la   Loi   N°   92-­‐1446   du   31   décembre   1992     impose  
que   le   salarié42  mais   aussi  le   Comité   d’entreprise43  soient   informés   de   façon  
précise   et   circonstanciée   des   modes   de   contrôles   qui   sont,   le   cas   échéant,  
mis  en  œuvre  par  l’employeur.    
 
Concernant   le   public,   la   Loi   N°   95-­‐73   du   21   janvier   1995   impose   la   même  
obligation   à   l’égard   du   public   qui   doit   être   informé   de   manière   «  claire   et  
permanente  de  l’existence  du  système  de  vidéosurveillance  ».  
 
La   limite   posée   n’est   plus   celle   de   l’existence   ou   non   de   la   préconstitution  
de   preuves,   ni   même   celle   de   leur   légalité,   mais   uniquement   celle   de   leur  
modalité   et   de   l’encadrement   qui   les   accompagnent   afin   qu’elles   soient,  
connues,   transparentes,   et   présentent   ainsi   les   formes   essentielles   de   la  
loyauté.  
 
-­>  en  matière  de  transport  44:   si   le   déroulement   des   vols   aériens   impose   et  
justifie  la  préconstitution  minutieuse  de  preuves,  qu’en  est-­‐il  des  contrôles  
radars  effectués  sur  les  routes  ou  lors  des  péages  ?  
 
-­>   le   suivi   des   actes   médicaux   et   droit   à   la   connaissance   de   ses   origines  :  
comment   respecter   à   la   fois   le   choix   de   ceux   qui   ont   décidé   de   ne   pas  
assumer   une   maternité   ou   une   paternité   et   celui   de   celui   ou   de   celle   qui  
cherche  à  établir  les  éléments  constitutifs  de  sa  propre  identité.  
                                                                                                               
41

C. Cass. Bull. civ. V. N° 519, Dalloz 1992 p. 73
Art. L-121-8 du Code du travail
43
Art. L432-2-1 al.3 du Code du travail
44
Voir rapport de la Cour de Cassation 2012 p. 150
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42

 
 

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Tel   est   le   cas   dans   l’art.   326   du   code   civil45  qui   autorise   la   mère   à   conserver  
l’anonymat  au  moment  de  l’accouchement  ou  de  l’art.  311-­‐19  du  code  civil46  
qui   prohibe   l’établissement   du   lien   de   filiation   en   cas   de   procréation  
médicalement  assisté  à  l’égard  du  donneur.  
 
Mais   pourquoi   ne   pas   imaginer   une   approche   qui,   au   lieu   de   mettre  
verticalement   face   à   face   deux   demandes   de   preuves   irréductibles   l’une   à  
l’autre  et  forcément  inconciliables  entre  elles,  une  approche  qui  les  mettrait  
horizontalement  face  à  face,  chacun,  dans  le  respect  de  l’anonymat,  livrant  à  
l’autre  les  raisons  les  motifs,   les  explications  de  son  acte  ou  de  sa  démarche  
et   permettant   à   chacun   de   conserver   son   droit   à   l’anonymat   dans   un   cas,  
son  droit  à  la  recherche  dans  l’autre  sans  avoir  à  se  découvrir  d’un  coté  et  
sans  pouvoir  toucher  le  fait  générateur  de  l’autre.    
 
La   preuve   qui   démontre,   cédant   la   place   à   la   preuve   qui   montre   permettant  
la  résilience  réparatrice  en   maintenant  le  secret   protecteur   comme   un   voile  
permettant   à   la   fois   de   dire   sans   monter   et   de   passer   ainsi   d’un   état   à   un  
autre  sans  avoir  pour  autant  trahi  le  premier  au  bénéfice  du  second47.  
 
L’actualité   de   cette   question   ne   tient-­‐elle   pas,   en   sus   des   données  
techniques   qui   l’entourent,   au   fait   que   la   société   dans   son   ensemble  
s’interroge  sur  la  connaissance  de  ses  origines  ?  
 
b)  les  limites  posées  par  la  loi  :    
 
La  preuve  doit  être  légalement  admissible.  La  légalité  de  la  preuve  peut  se  
poser   au   regard   de   l’une   des   trois   significations   de   la   preuve   (l’acte,  
l’administration  de  l’acte,  l’effet  de  l’acte)  
 
                                                                                                               
45

Code civil art. 326 : « Lors de l'accouchement, la mère peut demander que le secret de son
admission et de son identité soit préservé ».
46  Code  civil  art.  311-­‐19  :  «  En  cas  de  procréation  médicalement  assistée  avec  tiers  donneur,  aucun  
lien  de  filiation  ne  peut  être  établi  entre  l'auteur  du  don  et  l'enfant  issu  de  la  procréation.  Aucune  
action  en  responsabilité  ne  peut  être  exercée  à  l'encontre  du  donneur  ».
47

 
 

voir sur ce point A. Bergeaud op. cit. p. 58
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La  loi  peut  définir  le  mode  de  preuve  admissible  :  Code  civil  art.  1341  :  
 
«  Il  doit  être  passé  acte  devant  notaires  ou  sous  signatures  privées  de  toutes  
choses  excédant  une  somme  ou  une  valeur  fixée  par  décret,  même  pour  dépôts  
volontaires,   et   il   n'est   reçu   aucune   preuve   par   témoins   contre   et   outre   le  
contenu   aux   actes,   ni   sur   ce   qui   serait   allégué   avoir   été   dit   avant,   lors   ou  
depuis  les  actes,  encore  qu'il  s'agisse  d'une  somme  ou  valeur  moindre.  
 Le   tout   sans   préjudice   de   ce   qui   est   prescrit   dans   les   lois   relatives   au  
commerce».  
 
La  loi  peut  également  définir  la  valeur  d’une  preuve  :  Code  civil  art.  1356  :  
 
 «  l’aveu  judiciaire  fait  pleinement  fois  contre  celui  qui  l’a  fait  »  
 
La   loi   peut   enfin   se   prononcer   sur   la   manière   dont   la   preuve   est   récoltée   en  
particulier  dans  le  domaine  des  relations  antre  le  client  et  son  avocat  
 
C’est   alors   que   la   loi   arrête,   dans   certains   cas   ou   devant   certains   faits   le  
chemin  de  la  preuve.    
 
La  preuve  éclaire  mais  pour  éviter  que,  dans  certains  cas  elle  n’aveugle,  la  
loi  peut  interrompre  le  champs  de  sa  course  :    
 
-­>  le  secret  professionnel  48  
 
-­‐  le  secret  professionnel  du  notaire  :    
 
Le   droit   à   la   preuve   découlant   de   l'article   6   de   la   Convention   européenne  
des   droits   de   l'homme   ne   peut   faire   échec   à   l'intangibilité   du   secret  
professionnel  du  notaire.    
 
Le   droit   à   l'administration   de   la   preuve   se   heurte   donc   aux   règles   se  
rapportant  au  secret  professionnel  et  ce  même  si  la  production  des  pièces  
                                                                                                               
48

 
 

voir notamment A. Bergeaud op. cit. p. 463 et rapport de la cour de Cassation 2012 p. 332
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constituant   cette   preuve   a   pour   but   d'établir   la   commission   d'un   dol   ou   des  
pactes  actes  prohibés.    
 
La   Première   Chambre   a   ainsi   approuvé   une   Cour   d'appel   qui   a   décidé  
d'écarter   des   débats   des   correspondances   échangées   entre   un   notaire   et  
son  client  ou  échangés  entre  le  notaire  et  le  mandataire  de  ce  dernier  pour  
preuve  de  la  commission  d'actes  illégaux49.  (Première  chambre  civile  4  juin  
2014  pourvoi  n°12-­‐21.  244,  Legifrance).  
 
Il   n'est   reçu   aucune   preuve   par   témoins   ou   présomptions   contre   et   outre   le  
contenu  des  actes  (Code  civil  Article  1341).    
 
Cette  preuve  peut  cependant  être  invoquée  pour  interpréter  un  acte  obscur  
ou  ambigu50    
 
-­‐  le  secret  professionnel  de  l’avocat  :    
 
Le  secret  professionnel,  avec  la  gestion  du  conflit  d’intérêt,  constitue  l’une  
des  pierres  angulaires  du  ministère  de  l’avocat.    
 
Alors   que   pendant   longtemps   aucune   mesure   ne   faisait   état   du   secret  
professionnel  de  l’avocat,  la  loi  règlemente  désormais  la  matière  :  51  
 
«  En  toutes  matières,  que  ce  soit  dans  le  domaine  du  conseil  ou  dans  celui  de  
la  défense,  les  consultations  adressées  par  un  avocat  à  son  client  ou  destinées  
à   celui-­ci,   les   correspondances   échangées   entre   le   client   et   son   avocat,   entre  
l'avocat  et  ses  confrères,  les  notes  d'entretien  et,  plus  généralement,  toutes  les  
pièces  du  dossier  sont  couvertes  par  le  secret  professionnel  ».  
 
Cette  règle  dont  le  principe  est  essentiel  impose  une  réflexion  particulière  
au  regard  des  nouveaux  champs  d’activité  de  l’avocat.    
 
                                                                                                               
49

C. Cass. Civ. 1ère Ch. 4 juin 2014 N° 12-21.244 source Legifrance
50  C.   Cass.   Civ.   1ère   Ch.   Civ.   26   janvier   2012   N°10-­‐28356,   BICC   n°761   -­‐   1er   mai   2012   et  
Legifrance.    
51
loi N° 97-308 du 7 avril 1997, art. 66-5
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En   effet,   lorsque   l’avocat,   dans   le   cas   du   contrat   de   fiducie   ou   lorsqu’il  
exerce   en   qualité   de   mandataire   en   transaction   immobilière   ou   en   qualité  
d’agent   sportif,   la   question   peut   se   poser   de   savoir   s’il   n’y   a   pas   dans  
l’exercice  de  ses  nouvelles  fonctions  des  actes  détachables  qui,  revêtant  une  
certaine  autonomie,  pourraient  être  soumis  à  un  régime  particulier  
 
-­‐  le  secret  des  affaires  :  
 
Le  régime  des  preuves  dans  le  droit  des  affaires  en  général  et  au  regard  du  
respect  du  secret  en  particulier  présente  une  particularité  :  si  le  secret  n’est  
pas   établi   si   donc   la   preuve   n’est   pas   établie,   le   juge   peut   être   privé   d’un  
éclairage  substantiel,  lui  permettant  de  rendre  sa  décision.  
 
Si   par   contre   la   preuve   est   établie   et   le   secret   révélé,   la   partie   dont   s’agit  
peut   perdre   un   avantage   concurrentiel   important.   Telle   est   la   raison   pour  
laquelle  l’article  L  563-­‐4  alinéa  1  du  code  de  commerce  dispose  que  :    
 
«     Sauf   dans   les   cas   où   la   communication   ou   la   consultation   de   ces   documents  
est  nécessaire  à  l'exercice  des  droits  de  la  défense  d'une  partie  mise  en  cause,  
le   rapporteur   général   de   l'Autorité   de   la   concurrence   peut   refuser   à   une  
partie  la  communication  ou  la  consultation  de  pièces  ou  de  certains  éléments  
contenus   dans   ces   pièces   mettant   en   jeu   le   secret   des   affaires   d'autres  
personnes.  Dans  ce  cas,  une  version  non  confidentielle  et  un  résumé  des  pièces  
ou  éléments  en  cause  lui  sont  accessibles  ».  
 
Nous   sommes   là   en   présence   d’un   cas   très   particulier   d’atteinte   au   principe  
du   contradictoire   qui   met   le   juge   non   seulement   au   dessus   des   parties   mais  
au   carrefour   des   intérêts   en   présence,   puisque   lui-­‐seul   est   en   possession   de  
l’ensemble  des  pièces  qui  lui  permettent  de  rendre  une  décision.  
 
En   faisant   du   juge   le   dépositaire   de   preuves   non   communiquées   par   une  
partie  à  l’autre  le  législateur  a  marqué  une  évolution  importante  du  sens  de  
la   preuve   qui   poursuit   ainsi   son   évolution   et   se   teinte   d’un   caractère  
objectif.   La   preuve   n’est   plus,   ou   plus   seulement   un   droit   processuel  
subjectif.  Elle  devient  aussi,  progressivement,  un  droit  objectif.  
 
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
-­>    la  preuve  de  faits  diffamatoire  :    
 
La  loi  interdit  la  preuve  de  faits  diffamatoires  s’ils  concernent  la  vie  privée  
ou   portent   sur   un   fait   constituant   une   infraction   amnistiée,   prescrite   ou  
ayant   donné   lieu   à   une   condamnation   effacée   par   la   réhabilitation   ou   la  
révision52.  
 
II  –  La  preuve  en  mouvement  évolue  vers  un  droit  objectif  :    
 
1)  La  preuve  en  marge  du  procès  :    
 
1-­‐1  :  la  preuve  en  amont  du  procès  
 
L’article  145  Code  de  procédure  civile  dispose  que:  
 
 «   S'il   existe   un   motif   légitime   de   conserver   ou   d'établir   avant   tout   procès   la  
preuve   de   faits   dont   pourrait   dépendre   la   solution   d'un   litige,   les   mesures  
d'instruction  légalement  admissibles  peuvent  être  ordonnées  à  la  demande  de  
tout  intéressé,  sur  requête  ou  en  référé  ».  
 
La   pré-­‐constitution   de   preuves,   qui   existait   dans   l’Ancien   droit,   a   été  
supprimé   par   une   Ordonnance   de   1667   en   raison   des   abus   auxquels   elle  
donnait  lieu.  
 
Il   n’est   pas   inintéressant   de   relever   qu’au   moment   ou   le   droit   à   la   preuve  
prend   une   connotation   de   droit   objectif,   il   renoue   avec   des   procédés   de  
l’ancien   droit   pour   lequel   la   preuve   n’était   pas   tant   la   chose   des   parties   que  
le  reflet  d’une  vérité  objective,  à  laquelle  on  pouvait  d’ailleurs  parvenir  par  
des  moyens  divers.    
 
La   prohibition   de   la   pré-­‐constitution   de   preuves   a   été   constamment  
maintenue   dans   l’ancien   Code   procédure   civile   aux   motifs   que   l’action   en  
                                                                                                               
52

Loi du 28 juillet 1881 sur la liberté de la presse. A noter que la Conseil Constitutionnel dans une
décision du N° 2011-131 du 20 mai 2011 rendue sur QPC a annulé la prescription de dix ans
antérieurement prévue par l’article 35 de la Loi du 28 juillet 1881.
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justice  nécessitant  l’existence  d’un  litige  «  né  et  actuel  »,  la  pré-­‐constitution  
de  preuves  ne  pouvait  être  recevable  à  l’instance53.  
 
Il   convient   néanmoins   de   noter   l’existence   de   fortes   considérations   à   la   fois  
doctrinales   et   jurisprudentielles   en   faveur   d’une   remise   en   cause   du   statu  
quo.  
 
La  doctrine  soulignait  en  effet  la  nécessité  de  procéder  à  la  conservation  des  
preuves   en   vue   de   leur   production   future 54  et   la   jurisprudence  
reconnaissait   la   possibilité,   pour   le   juge   des   référés   d’établir,   par   voie  
d’expertise,   des   preuves   en   prévision   d’un   changement   qui   rendrait  
impossible  la  constitution  ex  post  des  preuves55.  
 
Cependant   (comme   dans   beaucoup   d’évolutions   jurisprudentielles,  
notamment   en   droit   administratif),   le   juge,   après   avoir   incité   au  
changement,  en  a  freiné  l’application.    
 
Alors   que   le   Décret   N°   75-­‐1123   du   9   décembre   1975   a   réformé   l’article   145  
du   Code   de   Procédure   Civile,   la   jurisprudence   a   longtemps   subordonné   la  
mise  en  œuvre  de  mesures  in  futurum  à  l’urgence.  
 
Cette  jurisprudence,  très  restrictive  et  confirmée  par  trois  arrêts  du  7  mai  
2008  de  la  deuxième  Chambre  civile  de  la  Cour  de  cassation  a  été  renversée  
par   un   arrêt   du   15   janvier   2009 56 :   l’urgence   n’est   plus   une   condition  
requise   pour   que   ces   mesures   soient   ordonnées,   il   suffit   désormais   d’un  
motif  légitime.    
 
La   combinaison   des   articles   10   du   code   civil,   11   et   145   du   code   de  
procédure  civile  prévoit  que  lorsqu'il  existe  un  motif  légitime  de  conserver  
ou  d'établir  avant  tout  procès  la  preuve  de  faits  dont  pourrait  dépendre  la  
solution   d'un   litige   et   si   aucun   empêchement   légitime   ne   s'oppose   à   cette  
                                                                                                               
53

voir : C. Cass. Requêtes 6 février 1900, Dalloz 1900, I, p. 167
voir M. Jantin, « les mesures d’instruction « in futurum » » Dalloz 1980, chron. P. 205, cité par A.
Bergeau op. cit. p. 74 ss.
55
Cass. Req. 7 nov. 1894, Dalloz 1895 – I – p. 8 et CA Paris, 23 oct. 1953, Dalloz 1953 p. 688
56
C. Cass. 2ème Ch. Civ. N° 08-10771, source Legifrance,
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54

 
 

Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
production,  il  puisse  être  ordonné  à  des  tiers,  sur  requête  ou  en  référé,  de  
produire  tous  documents  qu'ils  détiennent  57  
 
Cette  articulation  entre  une  jurisprudence,  et  une  doctrine  qui  ont  anticipé  
une   évolution   nécessaire,   prélude   à   la   nécessaire   adoption   de   textes   dont  
l’application   a   par   la   suite   été   freinée   par   la   jurisprudence   illustre  
l’alternance   de   frein   et   d’accélérateur   qui   caractérise   le   mouvement  
dialectique   qui   oscille   en   allant   sans   fin   du   législateur   au   juge,   sous   le  
regard  parfois  bienveillant,  le  plus  souvent  critique,  d’une  doctrine  à  l’affut  
de  la  nouveauté  et  gardienne  de  la  permanence.  
 
Dans   le   cas   d’espèce,   la   constitution   de   la   preuve   ex   ante58,   marque   le  
prélude  à  une  véritable  révolution  de  la  preuve,  et  à  travers  elle,  de  l’action.    
 
En   effet,   la   conséquence   de   l’article   145,   et   supprimant   toute   corrélation  
nécessaire   entre   l’action   en   justice   et   la   constitution   de   la   preuve   a   deux  
conséquences  notables  :  
 
-­‐   la   première   tient   à   ce   qu’une   partie,   en   sollicitant   du   juge   le   droit   de  
constituer   une   preuve   sans   action,   met   pratiquement   le   juge   en   demeure  
d’accéder   à   sa   demande   dès   lors   que   certains   pré-­‐requis   tenant   à   la  
nécessité  de  procéder  à  ces  mesures  s’imposent.    
 
Dans  la  réalité  et  dans  la  pratique  judiciaire,  dès  lors  qu’une  personne  (on  
ne  peut  parler  de  «  partie  »  en  l’absence  d’action)  s’adresse  au  juge,  par  voie  
de   requête   ou   de   référé,   pour   obtenir   la   désignation   d’un   expert   aux   fins  
d’établir  des  preuves,  le  juge  est  dès  lors  dépossédé  d’au  moins  une  de  ses  
prérogative  qui  consiste  a  avoir  le  droit  d’initiative  de  la  mesure.    
 
Une   sorte   de   glissement   procédural   fait   du   requérant   le   quasi   dépositaire  
d’un   élément   essentiel   du   pouvoir   judiciaire  :   celui   d’avoir,   ou   non,  
                                                                                                               
57

C. Cass. 2ème Ch. Civ. 26 mai 2011 N° 10-20048, source Legifrance
58  qui  me  semble  préfèrable  à  la  dénomination  de  la  preuve  «  pré-­‐constituée  »  qui  peut  sembler  
induire   le   sentiment   d’une   recherche   de   la   vérité   à   travers   l’établissement   forcé   d’une   réalité  
vouée  à  disparaître.  
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
l’initiative  d’une  mesure  prise  non  seulement  dans  l’intérêt  de  la  partie  qui  
saisit   le   juge   mais   également   dans   l’intérêt   d’une   bonne   administration  
ultérieure  de  la  justice.  
 
De   cette   ambivalence   nait   le   risque   d’une   utilisation   déplacée,   voire   d’une  
manipulation   du   droit   que   l’article   145   CPC   attribue   à   une   personne   de  
mettre   en   œuvre   une   mesure   d’instruction   aux   fins   d’établir   ou   de  
conserver  une  preuve.  
 
En   effet   entre   la   prudente   volonté   de   faire   établir   par   un   expert,   sous  
l’autorité   du   juge   la   photographie   de   la   réalité   à   un   instant   T,   et   d’établir  
ainsi   des   preuves   dans   la   perspective   d’une   éventuelle   action   ultérieure  
impose   que   la   démarche,   qui   porte   en   elle   l’ombre   portée   de   l’autorité  
judiciaire   dont   elle   procède,   soit   exempt   de   tout   vice   et   qu’elle   soit  
parfaitement  loyale.    
 
En   effet   si   la   constitution   de   preuves   à   l’occasion   d’un   procès,   dans   le   cadre  
d’une   action   en   cours,   peut   souffrir   des   effets   de   présentation   qui,   après  
tout  sont  l’art  même  de  l’avocat,  la  constitution  de  preuve  ex  ante  suppose  
la   recherche   d’un   parfait   équilibre   afin   que   la   réalité   soit   ici   exposé   sous  
toutes  ses  facettes.    
 
Là  se  trouve  la  limite  de  l’intérêt  que  le  recours  à  l’article  145  présente  pour  
une  personne.  
 
1-­‐2  :  la  preuve  en  périphérie  du  prétoire  :  expertise  et  référé  préventif:59  
 
Avec   l’article   145   apparaît   une   dimension   nouvelle   de   la   preuve  :   celle   ci  
n’est  plus  seulement  le  moyen  pour  une  partie  de  faire  triompher  sa  cause.  
La  preuve  se  pare  d’une  vertu  euristique  :  elle  devient  le  lieu  de  déposition  
non   plus   d’une   vérité   mais   de   ce   qui   apparaît   comme   étant   désormais   la  
Vérité  déposé  sur  l’autel  de  la  justice  en  prévision  de  différends  ultérieurs  
mais  aussi  afin  de  prévenir  ces  différends.    
 
                                                                                                               
59

 
 

voir rapport de la Cour de Cassation 2012 p. 284
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
La   preuve   acquiert   ainsi   une   dimension   nouvelle   et   dans   le   long  
cheminement  qui  de  l’analyse  des  signes,  en  passant  par  l’aveu  inquisitorial,  
et   en   allant   vers   la   preuve,   moyen   d’établissement   d’une   vérité   judiciaire,  
nous   fait   dépasser   celle-­‐ci   au   profit   d’une   preuve   instrument   pédagogique  
de   compréhension   d’un   fait   et   de   la   position   prise   par   divers   intervenants  
autour  de  ce  même  fait.    
 
Au  fond  la  preuve  ainsi  établie  ex  ante  apparaît  à  la  fois  comme  le  moyen  de  
protéger   un   droit   avant   qu’il   soit   mi   sen   cause   mais   aussi   comme   un   moyen  
d’éviter  un  contentieux.    
 
Cette   double   fonction   permet   de   penser   que   les   mesures   ainsi   prise,   à   la  
demande   d’une   «  personne  »   (et   non   d’une   «  partie  »)   non   seulement   ne  
sont   pas   constitutives   d’une   action,   mais   sont   dépourvue   de   lien   avec   une  
action   qui,   par   définition   n’existe   pas   au   moment   de   la   demande60.   Elles  
n’interviennent  pas  pour  défendre  un  intérêt  mais  un  intérêt  éventuel.    
 
2)  la  preuve  en  dehors  du  procès  
 
2-­‐1  :  l’extension  du  domaine  de  la  preuve  :  l’ère  de  la  complexité  
 
a)  la  complexité  extrinsèque  61  
 
La  preuve  et  la  réalité  :  une  situation  d’  «  échappement  méthodologique  ».  62  
                                                                                                               
60

voir contra l’opinion de A. Berthet op. cit. p.76
voir rapport de la Cour de Cassation 2012 p. 218 sur la question du doute et de la présomption qui
en résulte en matière de transfusion sanguine est en faveur du demandeur (le patient) contre le
défendeur (l’établissement) qui doit établir la preuve exonératoire de sa responsabilité.
61

62  A  titre  d’exemple  d’échappement  méthodologique,  voir  :  Code  du  sport  Article  L232-­‐15  :  Sont  
tenus   de   fournir   des   renseignements   précis   et   actualisés   sur   leur   localisation   permettant   la  
réalisation   de   contrôles   mentionnés   à   l’article   L232-­‐5   les   sportifs,   constituant   le   groupe   cible,  
désignés  pour  une  année  par  l'Agence  française  de  lutte  contre  le  dopage  parmi  :  
1°  Les  sportifs  inscrits  sur  la  liste  des  sportifs  de  haut  niveau  ou  sur  la  liste  des  sportifs  Espoir  au  
sens   du   présent   code,   ou   les   sportifs   ayant   été   inscrits   sur   une   de   ces   listes   au   moins   une   année  
durant  les  trois  dernières  années  ;  
2°  Les  sportifs  professionnels  licenciés  des  fédérations  agréées  ou  ayant  été  professionnels  au  moins  
une  année  durant  les  trois  dernières  années  ;  
3°  Les  sportifs  qui  ont  fait  l'objet  d'une  sanction  disciplinaire    […]  lors  des  trois  dernières  années.  
Ces   renseignements   peuvent   faire   l'objet   d'un   traitement   informatisé   par   l'agence,   en   vue  
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
 
La   recherche   de   la   preuve   tend   nécessairement   à   la   recherche   de   la  
simplicité   puisqu’il   s’agit   d’établir   la   réalité   indiscutable   d’un   fait  
parfaitement  compréhensible.    
 
Or   la   réalité,   ou   plus   exactement   les   réalités   auxquelles   sur     lesquelles  
s’applique  la  recherche  de  la  preuve  sont  de  plus  en  plus  complexes  et  de  ce  
fait   sans   cesse   intelligible   par   un   nombre   de   plus   en   plus   restreint   de  
personnes.    
 
Une   sorte   de   cartographie   de   la   compréhension   collective   pourrait   ainsi  
être  établie  :    
 
-­‐   dans   une   société   traditionnelle   une   grande   partie   des   phénomènes  
collectifs   et   individuels   est   globalement   compréhensible   par   une   grande  
partie  des  membres  de  la  collectivité.  63  
 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
d'organiser   des   contrôles.   Ce   traitement   informatisé   portant   sur   les   données   relatives   à   la  
localisation   des   sportifs   est   autorisé   par   décision   du   collège   de   l'agence   prise   après   avis   de   la  
Commission  nationale  de  l'informatique  et  des  libertés.  
4°   Lorsqu'au   moins   deux   sportifs   d'une   même   équipe   ont   utilisé   ou   détenu   une   substance   ou   une  
méthode   interdite,   le   directeur   des   contrôles   de   l'Agence   française   de   lutte   contre   le   dopage  
apprécie   la   nature   des   contrôles   auxquels   doivent   être   soumis   les   membres   de   l'équipe   ayant  
participé  à  la  même  compétition  ou  à  la  même  épreuve  ;  
 
Annexe  II-­2  (art  R232-­86)  :  «  Pour  mettre  en  oeuvre  les  contrôles  individualisés  mentionnés  au  III  
de   l'article   L232-­5,   le   directeur   des   contrôles   désigne   les   personnes   qui   doivent   transmettre   à  
l'Agence  française  de  lutte  contre  le  dopage  les  informations  propres  à  permettre  leur  localisation  
pendant   les   périodes   d'entraînement   ainsi   que   le   programme   des   compétitions   ou   manifestations  
mentionnées  au  2°  du  I  de  l'article    L232-­5,  auxquelles  elles  participent.  Ces  informations  peuvent  
faire   l'objet   d'un   traitement   informatisé   par   l'agence,   en   vue   d'organiser   des   contrôles.   Ce  
traitement   automatisé   portant   sur   les   données   relatives   à   la   localisation   individuelle   des   sportifs  
est  autorisé  par  décision  du  collège  de  l'agence  prise  après  avis  motivé  et  publié  de  la  Commission  
nationale  de  l'informatique  et  des  libertés  ».  
63

c’est d’ailleurs l’une des raisons pour lesquelles au sein de société traditionnelles, les détenteurs
d’un pouvoir, qu’il soit politique, religieux, médical, juridique ou autre, érigent des barrières d’autant
plus étanches que la réalité de leur connaissance différentielle avec le reste de la population est
relativement peu élevée. Cette barrière, au moins autant que leurs connaissances objectives, est à son
tour la source d’un pouvoir qui devient d’autant plus réel qu’il se protège.
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-­‐  dans  les  sociétés  contemporaines  une  proportion  croissante  des  activités  
individuelles  et  sociales  devient  de  plus  en  plus  hermétique  à  un  nombre  de  
plus  grand  de  personnes.    
 
La   constitution   de   la   preuve   devient   ainsi   le   résultat   d’un   processus   de   plus  
en  plus  complexe  au  service  d’une  réalité  qui  a  de  plus  en  plus  de  difficulté  
à  rester  accessible  et  simple.  
 
La  recherche  de  la  preuve  est  en  situation  d’échappement  méthodologique  
comme   on   parle   d’échappement   thérapeutique   dans   le   cas   d’un   diagnostic  
médical  qui  impose  le  recours  à  des  traitements  de  plus  ne  plus  lourds  pour  
des  résultats  de  plus  en  plus  incertains.  
 
La  preuve  est  peut-­‐être  réelle  mais  elle  risque  de  devenir  «  im-­‐pertinente  »  
en  raison  de  son  éloignement  de  la  capacité  de  compréhension  moyenne  du  
juge  et  des  parties  elles-­‐mêmes.  
 
Telle  est  l’une  des  raisons  de  la  constitution  de  pôles  spécialisés  au  sein  des  
tribunaux   faire   de   soumettre   l’expertise   de   la   preuve   à   la   preuve   d’une  
expertise  compréhensible.  
 
 
b)  la  complexité  intrinsèque  
 
L’une  des  difficultés  de  la  preuve  tient  à  ce  que  sa  recherche  déclenche  une  
dynamique.   Doit-­‐on   rechercher   une   preuve   «  totale  »,   une   preuve  
«  complète  »  c’est-­‐à-­‐dire   que   tous   les   éléments   constitutifs   du   fait   sont   bien  
réunis  mais  également  qu’aucune  altération,  vice  ou  déchéance  ne  peut  en  
amoindrir  la  valeur64.  
                                                                                                               
64

tel est notamment la conception de E. Bartin, cité par H. Motulsky, qui critique la méthode de
« décomposition » de la preuve par E. Bartin, en affirmant que les faits dont la preuve est nécessaire
sont ceux qui correspondent « aux éléments de droit générateurs du droit subjectif invoqué » Principes
d’une réalisation méthodique du droit privé. La théorie des éléments générateurs de droits subjectifs
re-édition Dalloz 2002 N° 99, p. 102 -> N° 115 p. 128 A. Berteaud, prend le parti de H. Motulsky qui
me semble avoir assez injustement critiqué la thèse de E. Bartin … sans avoir à mon sens apporté de
preuve suffisante. En effet l’apparent absolutisme logique dans lequel Motulsky voudrait enfermer
l’administration de la preuve suffirait, s’il était avéré, à éviter la quasi totalité des procès qui justement
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Mission   impossible,   doublement   impossible   car   quelles   que   soient   les  
ramifications   qui   enserrent   la   réalité   pour   établir   la   pertinence   concrète   du  
fait,   la   nature,   rebelle   par   nature   suscitera   sans   cesse   de   nouvelles  
interrogations,   qui   sortent   du   droit,   qui   sortent   de   la   science   pour   nous  
laisser  en  présence  d’interrogations  dont  la  nature  philosophique  échappe  
au   droit   pour   nous   laisser   en   présence   de   questions   dont   l’intérêt   majeur  
est   bien   de   formuler   des   interrogations   plus   que   d’apporter   des   réponses.  
Or  le  droit  à  besoin  de  réponses.  
 
Impossible  aussi  parce  que  l’objet  du  procès,  le  motif  du  déclenchement  de  
l’action   est   de   trancher   un   litige,   de   donner   une   réponse   d’élaborer   une  
vérité   judiciaire,   au   carrefour   de   l’intérêt   privé   des   partie   de   l’intérêt  
collectif  de  la  société  qui  est  de  maintenir  la  paix  civile  au  prix  de  millions  
de   vérités   philosophiquement   voire   moralement   approximatives   mais  
juridiquement  impeccables.  
 
Il   faut   donc   accepter   cette   approximation  :   la   preuve   met   la   vérité   à  
l’épreuve,   elle   tangente   le   réel.   Son   but   ultime   est   d’arriver   à   cette   sorte  
d’état  de  grâce  d’où  il  résulte  qu’il  n’y  a  plus  de  discussion  raisonnablement  
possible   entre   les   acteurs   du   procès.   Il   faut   savoir   arrêter   une   preuve   afin  
d’éviter  que  par  abus,  elle  ne  suscite  de  nouveau,  un  doute.  
 
Le   droit   à   la   preuve   est   le   reflet   d’une   évolution   qui   tend   à   l’inflation  
contemporaine   des   droits   subjectifs,   qui,   entrainés   par   le   poids   de   leur  
multiplication   tendent   à   se   décomposer   à   l’infini   au   risque   de   se  
décomposer   tout   court.   (i.e  :   droit   au   bonheur..   au   travail   …   à   la   paresse  
…65).  
 
 
 
 
 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
tiennent à un certain empirisme assumé dans la définition des limites apportée à l’étendue de la
preuve.
65
Paul Lafargue – essai - 1888
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2-­‐2  :  les  limites  du  système  de  la  preuve:    
 
a)  les  limites  procédurales  :    
 
Or   compte   tenu   de   la   rapidité   du   flot   de   l’information   et   de   la   nécessité   à  
laquelle   la   justice   est   soumise   de   suivre   le   mouvement   général  
d’accélération  afin  de  ne  pas  perdre  complètement  pied  la  preuve  judiciaire  
doit  se  mettre  elle-­‐même  à  l’épreuve.    
 
La  recherche  du  maintien  à  tout  prix  du  syllogisme  classique  appuyé  sur  un  
appareil   de   faits   solidement   étayés   par   des   preuves   «  irréfutables  »   doit  
sinon   être   remis   en   cause   au   moins   être   interrogé   sur   son   juste  
positionnement  dans  l’architecture  générale  des  droits  processuels.  
 
Déjà   les   prescriptions   de   la   Chancellerie   en   France   aboutissent   à   trois  
phénomènes   qui   impose   un   recentrage   du   rôle   de   la   preuve   afin   de   faire  
face   à   l’écart   qui   se   produit   entre   l’inflation   contentieuse   (relative)   d’une  
part  et  la  diminution  des  moyens  matériels  dont  disposent  les  juridictions  :    
 
-­‐  plaidoirie  par  observations  qui  impose  de  laisser  dans  l’ombre  les  éléments  
de  contexte  qui  ne  seraient  pas  établis  de  façon  certaine  avec  le  risque  qui  
en   résulte   d’évacuer   par   des   réponses   rapides,   voire   hâtives   l’objet   même  
d’une   partie   des   affirmations   et   des   contestations   sans   avoir   la   possibilité  
de  présenter  de  faire  valoir  d’expliquer  les  preuves  produites.  
 
-­‐  le   formatage   des   conclusions  afin  de  permettre  aux  greffes  leur  reprises  in  
extenso  dans  le  corps  même  des  jugements.  
 
-­‐  démarches  entreprises  pour  parvenir  à  une  issue  non  contentieuse  du  litige  
dont  la  juridiction  est  saisie.  
 
 
 
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b)  les  nouvelles  frontières  non  contentieuses  de  la  preuve  :  
 
A   l’autre   extrémité   de   l’arc   les   affaires   complexes   retiennent,   sans   doute  
plus   qu’auparavant   l’attention   des   magistrats   qui   doivent   être   certains   de  
comprendre   avant   de   juger   et   d’examiner,   cette   fois   de   façon   très  
approfondie  les  preuves  rapportées.    
 
Dans  les  deux  cas,  relégation  de  la  preuve  dans  des  marches  lointaines  ou  
au  contraires  «  trituration  »  méthodique  de  la  preuve,  on  voit  celle-­‐ci,  droit  
subjectif  processuel  se  parer  d’une  couleur  de  droit  objectif  réel.  
 
La  preuve  devient  un  devoir,  ni  un  droit,  ni  une  obligation  juridique  au  sens  
étroit   du   terme   mais   une   charge   morale   dont   on   est   dépositaire   au   nom  
d’un  droit  auquel  on  participe,  au  sein  duquel  on  s’inscrit  mais  qui  dépasse  
le  cadre  de  l’intérêt  propre  d’une  personne  juridique,  «  partie  potentielle  ».  
 
La   preuve   devient   devoir   objectif,   qui   fait   écho   à   la   recherche   de   la   vérité  
dans   les   droits   archaïques   tels   qu’ils   existaient   avant   l’émergence   de   la  
preuve    
 
Parmi  les  nouvelles  frontières  non  contentieuses  de  la  preuve  figure  celles  
qui   sont   liées   au   développement   des   modes   alternatifs   de   règlement   des  
litiges  (MARL):  
 
Il  y  a  à  cet  égard,  deux  façons  de  voir  évoluer  le  rôle  de  la  preuve  influencée  
par  le  développement  des  MARL.  
 
Soit  on  considère  que  la  fonction  de  la  preuve  étant  de  convaincre  le  juge,  la  
marginalisation  de  celui-­‐ci,  voire  sa  disparition  entraine  nécessairement  la  
marginalisation  ou  la  disparition  de  la  preuve  dont  la  fonction  s’évapore.    
 
Soit   -­‐   et   cette   option   me   semble   la   plus   fondée   -­‐   on   considère   que   la   preuve  
a  pour  rôle  de  convaincre  mais  pour  convaincre  il  faut  expliquer  et  dans  le  
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contexte   arrondi   des   modes   alternatifs   de   règlement   des   litiges,   cette  
fonction   pédagogique   assure   à   la   preuve   la   conquête   de   nouveaux  
territoires  et  une  légitimité  étendue  qui  sort  des  prétoires.  
 
Mais  l’évolution  ne  s’arrête  pas  là.  Si  les  litiges  sortent  du  cadre  du  procès  et  
que   la   preuve   les   suit   vers   ces   nouvelles   frontières   du   droit,   que   sont   les  
MARL,  qu’en  est-­‐il  de  la  preuve  et  du  tribunal.    
 
Le  procès  écrit  le  Professeur  Cornu  est  «  un  litige  soumis  à  un  tribunal,  une  
contestation   pendante   devant   une   juridiction  »  et  on  sent  bien  que  le  procès  
et   le   tribunal   forment   les   territoires   naturels   de   la   preuve,   fonctionnel   dans  
un  cas,  matériel  dans  l’autre.  
 
Or   ces   territoires,   bordés   par   des   frontières   mouvantes   forment   des   sous-­‐
ensembles   flous,   et   il   est   remarquable   de   voir   avec   quel   souplesse,   quelle  
dextérité,   le   droit   et   d’une   façon   générale   le   raisonnement   juridique,   ont  
peu   à   peu   quitté   les   rivages   tracés   au   cordeau   des   catégories   stables   pour  
forger   des   concepts   qui   reflètent   et   épousent   les   réalités   mouvantes   de  
notre   temps.   Il   suffit   de   penser   à   l’émergence   des   notions   de   bilan   coût-­‐
avantage,  principe  de  précaution,  procès  équitable,  pour  saisir  le  caractère  
novateur  de  ces  concepts.    
 
Or  si  on  se  remémore  le  fait  que  la  preuve  est  l’ombre  de  l’action  et  que  son  
caractère   essentiellement   processuel   la   fait   dépendre   de   ce   qu’est   une  
action,   il   semble   normal   que   la   notion   même   de   preuve   se   départisse   des  
contraintes   formelles   de   ses   définitions   antérieures   et   qu’elle   se   prête   elle  
aussi  au  bal  des  notions  souples  dès  lors  qu’elle  se  dégage  de  l’action.  
 
A   la   preuve   faite   pour   trancher   ou   pour   légitimer   le   sabre   du   juge,   se  
substitue  ainsi  la  preuve  qui  caresse  la  réalité,  l’époussette,  la  fait  sortir  de  
sa  gangue  au  profit  d’une  nouvelle  fonction  :  la  fonction  pédagogique  de  la  
preuve.  
 
L’idée   que   la   preuve   est   nécessairement   liée   à   l’action   et   donc   au   procès  
cède   ainsi   au   profit   d’une   conception   extensive   dont   l’application   la   plus  
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manifeste  réside  dans  l’application  de  la  preuve  in  futurum  visée  à  l’art.  145  
du  CPC  
 
Le  droit  à  la  preuve  est-­‐il  lié  à  l’existence  du  procès  (d’où  sa  nature  de  droit  
subjectif  processuel).    
 
Cette  corrélation  impose  de  s’entendre  sur  ce  qu’est  un  procès.  Or,  par  un  
effet  de  rebond,  la  preuve  en  sortant  du  prétoire,  attire  le  procès  lui-­‐même  
en  dehors  de  cette  enceinte  :    
 
A   la   définition   essentiellement   matérielle   du   procès   («  litige   soumis   à   un  
tribunal66)   succède   une   approche   moins   organique,   qui   repose   sur   des  
critères  plus  vastes  tenant  au  fait  même  que  finalement  l’appréciation  de  ce  
qu’est   un   tribunal   n’est   plus   une   affaire   aussi   clairement   définie  
qu’auparavant.  
 
L’équation  tribunal  égal  juridiction  étatique  ne  tombe  plus  toujours  juste67.  
 
Le   développement   contemporain   des   juridictions   arbitrales,   et   du   rôle   de  
l’arbitre   «  personne  privée  investie  de  la  mission  de  trancher  la  contestation  
qui   lui   est   soumise   et   de   rendre   une   décision  »68  a   marqué   une   brèche   dans  
l’ordonnancement  classique  qui  conférait  au  juge  des  tribunaux  étatiques  le  
monopole   de   la   décision   judiciaire   de   la   même   façon   que   la   preuve   est  
sortie  du  procès  avec  l’article  145  du  CPC,  le  jugement  est  sorti  du  tribunal.  
 

                                                                                                               
66

G. Cornu, vocabulaire juridique op. cit.
de la même façon la loi peut-elle toujours être définie comme un acte voté par le Parlement dans la
forme prévue par la Constitution, n’y a t il pas de plus en plus d’actes ou de normes qui, à des degrés
divers, reflètent l’expression d’une volonté généralement répandue (sinon de la volonté générale) et
sont revêtus d’une force quasi-obligatoire : les différents contrats d’abonnement téléphoniques, ou de
souscription à des cartes bancaires, ne présentent pas entre eux beaucoup plus de différences qu’il n’y
en n’a entre les diverses façons d’appliquer une loi. Comme la loi, ils sont globalement, homogènes et
quasi-obligatoires et ne sont en réalité soumis qu’au contrôle minimum qui donne au législateur
soumis à une réalité qui semble lui échapper en proportion directe du nombre d’actes qu’il adopte,
comme un vizir muni d’un tape mouches qui en en écrasant dix en verrait apparaître cent.
68
A. Bergeaud op.cit. p. 145 N° 173
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Or   il   en   est   en   des   mouvements   du   droit   comme   de   beaucoup   d’autres  
mouvements  :   il   est   souvent   plus   difficile   de   freiner   une   évolution   que   de   la  
déclencher69.    
 
L’essor  de  l’arbitrage  n’a  été  que  le  prélude  à  l’émergence  d’autres  formes  
d’édiction   des   normes,   et   de   réglementation   des   différends   qui   peuvent  
résulter  de  leur  application  :  
 
L’apparition   protéiforme   des   «  AAI  »   autorités   administratives  
indépendantes  a  délocalisé  à  la  fois  la  source  des  normes  et  le  traitement  de  
leur   application   concrète   dans   un   mouvement   général   empreint   d’une  
recherche  de  plus  de  souplesse  et  de  précision.70  
,  et  acceptée.  
 
Si  la  souplesse  des  catégories  n’est  que  l’accompagnement  d’une  confusion  
des   idées,   la   preuve   court   le   risque   de   devenir   un   prétexte   qui   au   lieu  
d’éclairer  la  pensée,  obscurcit  le  jugement.  
 
La   question   est   dès   lors   de   savoir   si   la   preuve   se   dissout   dans   le   consensus,  
et   dans   un   consensus   dont   les   modes   d’expression   échappent   parfois   à  
toute  règle  de  forme  au  profit  de  la  recherche  de  l’impact  le  plus  fort  et  le  
plus   rapide,   au   détriment   d’une   appréciation   plus   équilibrée   et   de   ce   fait  
plus  juste  des  situations  au  risque  de  créer  des  désordres  irréparables.    
 
Les   médias   contemporains,   qui   ne   juge   pas   mais   qui   condamnent  
néanmoins,   parfois     sans   preuve,   procèdent   ainsi   par   affirmations  
définitives,   parfois   éphémères   et   rectifiées   mais   rien   ne   répare   l’erreur  
initiale.    
 
                                                                                                               
69

E. Junger « Jardins et routes » Tome I – 1939-1940
à titre indicatif et à seul fin de montrer l’ampleur du phénomène notons l’existence de : CADA
(commission d’accès aux documents administratifs) CNCIS (commission nationale de contrôle des
interception de sécurité, CNIL (commission nationale informatique et liberté) ARCEP (autorité de
régulation des communications électroniques) CSA (conseil supérieur de l’audiovisuel) AMF (autorité
des marchés financiers) auquel le CE a refusé la qualification de juridiction (CE 4 mai 1998, Dalloz
1999, somm. com. P. 249) CSC (commission des sécurité des consommateurs)
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Les cahiers d’Avocap – 1 è r e édition
On   peut   réparer   une   erreur   mais   on   ne   peut   pas   l’effacer   (dialogue   des  
carmélites  :  souffrir  passe,  avoir  souffert  demeure).  
 
La   calomnie   qui   est   une   affirmation   dépréciative   fausse   et   donc   non  
prouvée   produit   ses   effets   dévastateur   en   raison   même   de   l’absence   de  
preuve.71  Francis   Bacon   (1561-­‐1626),   dans   son   traité   De   la   dignité   et   de  
l’accroissement   des   sciences  (1623),  livre  VIII,  chapitre  II,72  s'exprime  ainsi  :  
«   Comme   on   dit   ordinairement  :   Va  !  calomnie  hardiment,  il  en  reste  toujours  
quelque  chose  (audacter  calumniare,  semper  aliquid  haeret).    
 
C’est  cette  dimension  là  que  l’avocat  doit  garder  présent  à  l’esprit  s’il  veut  
épouser  son  temps  sans  renier  ses  principes.  
 
Conclusion  :  
 
Ni   tout   à   fait   droit   exclusivement   subjectif   processuel,   ni   complètement  
droit  objectif.    
 
Il   n’y   a   peut-­‐être   rien   à   découvrir.   Et   c’est   sans   doute   heureux   car   il   n’y   a  
rien  de  plus  difficile  et  de  plus  rare  en  droit  qu’une  découverte  qui  puisse  se  
parer   d’une   qualité   autre   que   celle   d’un   beau   vernis,   de   ceux   qui  
n’apparaissent  qu’après  une  succession  infinie  de  couches  et  de  ponçages.73    
 
                                                                                                               
71

voir la tirade plus connue de Bazile dans le « Le barbier de Séville » de Beaumarchais acte 2 scène
8 « La calomnie, Monsieur! Vous ne savez guère ce que vous dédaignez; j'ai vu les plus honnêtes
gens près d'en être accablés. Croyez qu'il n'y a pas de plate méchanceté, pas d'horreurs, pas de conte
absurde, qu'on ne fasse adopter aux oisifs d'une grande ville en s'y prenant bien: et nous avons ici des
gens d'une adresse!... D'abord un bruit léger, rasant le sol comme hirondelle avant l'orage, pianissimo
murmure et file, et sème en courant le trait empoisonné. Telle bouche le recueille, et piano, piano,
vous le glisse en l'oreille adroitement. Le mal est fait; il germe, il rampe, il chemine, et rinforzando de
bouche en bouche il va le diable; puis tout à coup, ne sais comment, vous voyez calomnie se dresser,
siffler, s'enfler, grandir à vue d'oeil; elle s'élance, étend son vol, tourbillonne, enveloppe, arrache,
entraîne, éclate et tonne, et devient, grâce au Ciel, un cri général, un crescendo public, un chorus
universel de haine et de proscription. Qui diable y résisterait? »
72
De la dignité et de l’accroissement des sciences (1623) livre VIII, chapitre II
73  il   en   est   de   même   en   philo   «  …   rien   n’est   plus   difficile   en   philo   qu’une   découverte.   Sauf   si   on  
triche.   Tous   les   philosophes   trichent   d’ailleurs   …   […]   tous   jouent   la   comédie   de   la   rigueur   alors  
qu’ils  fondent  leur  raisonnement  sur  une  fumée.  Elle  s’appelle  «  intuition  chez  Bergson,  mais  aussi  
chez  Descartes,  cœur  chez  pascal,  noësis  chez  Platon,  raison  pratique  chez  Kant,  raison  suffisante  
chez  Leibnitz,  volonté  chez  James  …  »    (in  «  Les  bêtises  –  Jacques  Laurent  p.  268)  
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Nous   avons   vu   en   introduction   que   la   vérité   que   recherche   la   preuve  
judiciaire   n’est   pas   la   vérité   théologique.   Nous   voyons   maintenant   que   ce  
n’est  pas  non  plus  la  vérité  philosophique  ni  la  vérité  scientifique.    
 
La  recherche  juridique  et  judiciaire  de  la  preuve  dans  l’établissement  d’un  
fait  ou  d’un  acte  a  pour  objet  de  transformer  une  ombre  en  miroir,  de  nous  
permettre   de   nommer   une   réalité   en   acceptant   les   limites   et   les   aléas   de  
toute  définition  qui  aurait  pour  ambition  d’en  épuiser  l’identité.    
 
Peut-­‐être   au   fond   que   la   preuve   n’est   qu’une   présomption   totalement  
aboutie,   de   la   même   façon   que   ce   qui   est   réel,   pour   Karl   Popert74,   est  
d’abord  ce  qui  ne  peut  être  réfuté.    
 
Et  peut  être  est  ce  d’ailleurs  ce  refus  peu  courageux  qui  laisse  apparaître  la  
vrai   nature   de   la   preuve   qui   est   sans   doute   d’osciller   entre   les   deux   pôles  
d’un   droit   objectif   et   d’un   droit   subjectif,   faisant   de   ce   mouvement   la  
marque   de   son   identité   et   de   cette   souplesse   le   secret   de   son   inaltérable  
jeunesse.  
 
Mais   le   droit   ayant   besoin   de   certitudes,   tout   ceci   n’est   peut-­‐être   qu’un  
songe,   celui   d’où   sa   sœur   tire   Alice   en   lui   disant:   «  Réveillez-­vous,   chère  
Alice  !  Quel   long   somme   vous   venez   de   faire  !  […]  mais  maintenant  courez  à  la  
maison  prendre  le  thé  ;  il  se  fait  tard.  »  
 
 
Arnaud  Lizop  
Avocat  au  Barreau  de  Paris  
Fondateur  d’Avocap  

                                                                                                               
74

Karl Popert (1902-1994) épistémologiste évolutioniste auteur de (notamment) Un univers de
propensions : deux études sur la causalité, L'Eclat (1992) et La société ouverte et ses ennemis (1945).
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