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06.c.concurrences 3 2016 chroniques distribution .pdf



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Concurrences
Revue des droits de la concurrence | Competition Law Review

Distribution
Chroniques

l  Concurrences N° 3-2016  l  pp. 87-98

Nicolas Eréséo
nicolas.ereseo@free.fr

Maître de conférences, Université de Strasbourg

Dominique Ferré
dominique.ferre@fidal.com
Avocat, Fidal, Paris

Didier L. Ferrier
didier.ferrier@wanadoo.fr

Professeur, Université de Montpellier

Anne-Cécile Martin
annececile.martin@univ-paris13.fr

Maître de conférences, Université Paris 13

Chroniques

Distribution

1. Agence commerciale

Nicolas Eréséo

Indemnité de cessation de contrat (art. L 134-12 C.
com.) – Calcul : les Cours d’appel de Colmar, Nancy,
lyon, Toulouse et Paris précisent les modalités de
calcul de l’indemnité de cessation de contrat (CA Colmar,

nicolas.ereseo@free.fr

Maître de conférences, Université de Strasbourg

Dominique Ferré
dominique.ferre@fidal.com
Avocat, Fidal, Paris

Didier L. Ferrier
didier.ferrier@wanadoo.fr

Professeur, Université de Montpellier

Anne-Cécile Martin
annececile.martin@univ-paris13.fr

Maître de conférences, Université Paris 13

1. Agence
commerciale

3. Distribution
sélective

87 Les Cours d’appel de Colmar,
Nancy, Lyon, Toulouse et Paris
précisent les modalités de calcul
de l’indemnité de cessation de contrat
CA Colmar, 11 mars 2016, Mme Farge
c/ Cubo Design, RG n° 14/01484 ;
CA Nancy, 23 mars 2016, Patrick
Bauters Consultances c/ Gouvy
Muller, RG n° 15/00938 ; CA Lyon, 7 avril
2016, BIP c/ B. MC C. et Victorinox Travel
Gear, RG n° 14-09202 ; CA Toulouse,
23 mars 2016, Éditions Atlas c/ Brenac
et associés, RG n° 14/05597 ; CA Paris,
7 avril 2016, Hall 26 c/ Des Cuirs Spain,
DCCO, RG n° 13/19023

92 La Cour de cassation reconnait
au constructeur la liberté du choix
du nombre de ses distributeurs
sélectionnés mais semble admettre
un contrôle des conséquences de
la sélection d’un nouveau distributeur
au regard de l’activité d’un distributeur
déjà sélectionné
Cass. com., 7 juin 2016, Part Dieu
Automobile et JP Reverdy c/ Hyundai
Motor France, n° 14-22093

2. Gérance de
succursale et
location-gérance
89 La Cour de cassation rappelle
le caractère d’ordre public des
dispositions applicables aux
gérants de succursale et précise
les conséquences de l’application
du statut
Cass. soc., 14 avril 2016, Total raffinage
marketing, n° 14-22631 ; Cass. soc.,
14 avril 2016, Yves Rocher, n° 14-21881
90 La Cour d’appel de Rennes

considère que l’absence d’intention
“particulière” de spéculation justifie
l’autorisation de mise en locationgérance avant la fin du délai de
deux ans prévu par la loi
CA Rennes, 10 mai 2016, France Quick,
RG n° 15/06789

93 La Cour d’appel de Paris rejette
un recours en concurrence déloyale,
faute pour le fournisseur de rapporter
la preuve de la licéité de son réseau
de distribution sélective
CA Paris, 25 mai 2016, France Télévisions
c/ Mme Valentina Z, RG n° 14/03918

4. Distribution
exclusive
95 La Cour de cassation considère
que la clause offrant au concédant
une faculté discrétionnaire
de résiliation d’un contrat à
durée déterminée n’instaure
pas un déséquilibre significatif entre
les droits et obligations des parties
Cass. com. 12 avril 2016, SPBI c/ LGM
Yachting, n° 13-27712

5. Franchise
96 La Cour d’appel de Versailles
admet qu’un franchisé puisse
être protégé contre l’installation
d’une franchise concurrente malgré
l’absence d’exclusivité territoriale
stipulée à son profit
CA Versailles, 8 mars 2016, Laforet
Franchise c/ Ensemble et Toit,
RG n° 14/04091

Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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commentés sur Concurrences +

11 mars 2016, Mme Farge c/ Cubo Design, RG n° 14/01484 ;
CA Nancy, 23 mars 2016, Patrick Bauters Consultances c/ Gouvy
Muller, RG n° 15/00938 ; CA Lyon, 7 avril 2016, BIP c/ B. MC C. et
Victorinox Travel Gear, RG n° 14-09202 ; CA Toulouse, 23 mars
2016, Éditions Atlas c/ Brenac et associés, RG n° 14/05597 ;
CA Paris, 7 avril 2016, Hall 26 c/ Des Cuirs Spain, DCCO,
RG n° 13/19023)

L’article  L. 134-12  C. com. qui prévoit, en cas de rupture du contrat
d’agence commerciale, le versement à l’agent d’une indemnité dite de
cessation de contrat, dispose que cette dernière a pour objet la réparation du préjudice subi par l’agent. En dépit de l’existence d’“usages prétoriens” consistant à retenir une indemnité correspondant à deux années de
commissions, les décisions relevées témoignent de la recherche par le juge
de la juste indemnisation, c’est-à-dire de celle correspondant au préjudice
réellement subi par l’agent commercial.
La Cour d’appel de Colmar rappelle cette pratique consistant à retenir
un montant d’indemnité de fin de contrat équivalant à “deux années de
commissions [calculées] sur la base des trois dernières années” (CA Colmar,
11 mars 2016).
Toutefois, cette pratique est écartée par les juges du fond lorsqu’elle ne
permet pas de fixer l’indemnité correspondant au préjudice réellement
subi par l’agent commercial.
La Cour d’appel de Nancy rappelle ainsi la possibilité pour le mandant
d’établir que le préjudice de l’agent est inférieur à deux années de commissions (CA Nancy, 23 mars 2016) ; étant entendu que l’agent dispose également de la possibilité de démontrer l’existence d’un préjudice supérieur.
Appliquant un raisonnement identique, la Cour d’appel de Lyon tient
compte de la diminution de l’activité de l’agent commercial et décide de
l’octroi d’une indemnité de cessation de contrat équivalente, non pas à
deux années de commissions, mais à une année seulement, calculée sur
la base des commissions versées au cours des trois dernières années de
mandat (CA Lyon, 7 avril 2016).
Dans une autre décision, la Cour d’appel de Nancy, malgré une durée
de mandat équivalente à 13  mois, condamne le mandant à verser à
l’agent une indemnité correspondant à deux années de commissions
calculée sur une base de quatre années de commissions octroyées à l’occasion d’un précédent contrat de mandat portant sur la commercialisation de produits de même marque qu’une partie des produits visés par
le nouveau mandat, au motif que l’agent commercial “s’[était] investi
pour fidéliser son ancienne clientèle pour la poursuite de la commercialisation des [produits qu’il commercialisait déjà sous l’empire de l’ancien
mandat] comme pour en créer une nouvelle, pour la commercialisation des
[produits commercialisés uniquement sous l’empire du nouveau mandat]”
(CA Nancy, 23 mars 2016 précité).
La pratique prétorienne consistant à octroyer à l’agent commercial deux
années de commissions cesse, en tout état de cause d’être mise en œuvre,
lorsque la relation entre le mandant et l’agent a duré moins de deux
années. Signalons à ce titre :

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

87

la Cour d’appel de Toulouse qui considère que le
contrat d’agence commerciale n’ayant duré que
neuf mois, “[l’indemnité de cessation de contrat]
ne peut donc pas être supérieure à cette durée” et
condamne le mandant au versement d’une indemnité équivalant au cumul des commissions hors
taxes perçues par l’agent pendant les neuf mois de
son mandat (CA Toulouse, 23 mars 2016) ;



la Cour d’appel de Paris qui décide quant à elle de
l’octroi d’une indemnité “représentant une année de
commissions calculée sur la base de 22 mois d’exercice du contrat” (CA Paris, 7 avril 2016) ;



et la Cour d’appel de Colmar qui décide de l’octroi
d’une indemnité calculée sur la base d’une année et
demie de commissions, hors bonus, le mandat ayant
duré 23 mois, relevant également, à cette occasion,
que “l’activité de l’agent était dans une phase de
développement ascendante” (CA Colmar, 11  mars
2016 précité).
D. F.

n

À NOTeR

Indemnité de cessation de contrat
– Faute grave : les Cours d’appel de
Toulouse, Orléans et Colmar précisent la
notion de faute grave de l’agent exclusive
du droit à indemnisation (CA Toulouse, 16 mars

2016, Damy Agence commerciale c/ Roldan et
Nateco, RG n° 12/02195 ; CA Orléans, 31 mars 2016,
Éditions Atlas, RG n° 15/01938 ; CA Colmar, 16 mars
2016, BNC Béton Nouveaux Concepts c/ Regenold
Bausysteme, RG n° 14/05473)
Pour mémoire, le régime protecteur spécifique applicable à l’agent commercial fixé aux articles  L. 134-1 et
s. du C. com. prévoit le bénéfice d’indemnités de préavis
(art.  L.  134-11  C.  com.) et de cessation de contrat
(art. L. 134-12 C. com.) au profit de l’agent commercial
en fin de contrat. Ces indemnités cessent d’être dues par
le mandant dans plusieurs cas dont celui de la faute grave
de l’agent, entendue comme celle “qui porte atteinte à la
finalité commune du mandat d’intérêt commun et rend ainsi
impossible le maintien du lien contractuel”. Plusieurs décisions relevées ce trimestre méritent d’être signalées car
elles précisent les contours de la notion de “faute grave”
de l’agent commercial qui, rappelons-le – dans la mesure
où elle a pour effet de priver l’agent de son droit à indemnisation  – fait l’objet d’une interprétation restrictive en
jurisprudence.
Les juges considèrent ainsi que les insuffisances de l’agent
commercial, et notamment la baisse d’activité ou le
défaut de réalisation des objectifs chiffrés, ne sont susceptibles de constituer une faute grave qu’à la condition que
le mandant démontre qu’elle résulte d’un comportement
délibéré de l’agent.

88

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

À ce titre, la Cour d’appel de Toulouse rappelle que
“ni les erreurs de comptabilité, ni l’insuffisance de résultat,
ni l’insuffisance professionnelle ne peuvent [en soi] caractériser une faute grave [de l’agent], sauf s’il est établi
qu’ils résultent d’une activité insuffisante et délibérée de
[ce dernier]” (CA Toulouse, 16 mars 2016). Par ailleurs, et
en toute logique, la Cour d’appel d’Orléans rappelle que
la faute grave de l’agent ne saurait être retenue lorsque la
baisse d’activité résulte du comportement du mandant.
C’est le cas notamment lorsque ce dernier réduit le secteur
de prospection de l’agent, met en place une nouvelle politique commerciale et retire la vente de nouveaux produits
à l’agent (CA Orléans, 31 mars 2016).
En revanche, est susceptible de constituer une faute
grave, le manquement “grave” ou “manifeste” à l’obligation de loyauté de l’agent commercial prévue par l’article L. 134-4, al. 2 C. com.
Ainsi, selon la Cour d’appel de Toulouse, constitue un
tel manquement le fait pour l’agent commercial de
reprendre l’activité d’une société qui “est susceptible
de concerner la même clientèle que celle [du mandant]”,
sans l’en informer, et de nouer des relations commerciales avec un client de celui-ci, dans la mesure où cela
permet à l’agent d’avantager la société reprise, au détriment du mandant (CA Toulouse, 16 mars 2016). D’ailleurs la menace même de l’agent commercial de privilégier une société concurrente constitue “un manquement
grave à l’obligation de loyauté” qui, ajouté à la multiplication de comportements fautifs, constitue nécessairement une faute grave de nature à exclure toute indemnité
(CA Colmar, 16 mars 2016).
D. F. n

Contrat à durée déterminée – Rupture
anticipée : la Cour d’appel de lyon
rappelle que la rupture par le mandant
d’un contrat à durée déterminée engage sa
responsabilité contractuelle (CA Lyon, 7 avril
2016, BIP c/ B. MC C. et Victorinox Travel Gear,
RG n° 14/09202)

En cas de rupture d’un contrat d’agence commerciale,
l’article  L.  134-11  C.  com. prévoit le versement d’une
indemnité dite de préavis, sanctionnant le non-respect
par l’une des parties d’un délai de préavis fixé à un mois
pour la première année d’exécution du contrat, deux
mois pour la deuxième année et de trois mois pour la
troisième  année commencée et les années suivantes.
Le texte précise que cette disposition, inspirée du droit
commun des contrats consacrant un principe de prohibition des engagements perpétuels tiré de la jurisprudence développée à partir de textes spéciaux (principe
codifié au nouvel article 1210 C. civ. issu de l’ordonnance
n° 2016-131 du 10 février 2016), n’est applicable qu’aux
contrats d’agence commerciale à durée indéterminée
–  ainsi qu’aux contrats à durée déterminée qui continuent à être exécutés par les deux parties après leur terme
et qui, à ce titre, sont réputés transformés en contrats à
durée indéterminée  –, dans la mesure où ils sont seuls
susceptibles de faire l’objet d’une rupture unilatérale.

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D. F.

n

2. Gérance de succursale et
location-gérance
Dispositif d’ordre public – Conditions
– Conséquences : la Cour de cassation
rappelle le caractère d’ordre public
des dispositions applicables aux gérants
de succursale et précise les conséquences
de l’application du statut (Cass. soc., 14 avril
2016, Total raffinage marketing, n° 14-22631 ;
Cass. soc., 14 avril 2016, Yves Rocher, n° 14-21881)

Le contentieux de l’application des dispositions du droit
social à des distributeurs non-salariés ne cesse décidément de se développer. L’actualité jurisprudentielle de
ce trimestre en témoigne encore au travers de décisions
portant sur l’application du statut de gérant de succursale à des locataires gérants (Cass. soc. 14  avr. 2016,
2  espèces). Dans chacune des deux affaires des locataires-gérants s’étaient vu reconnaître le bénéfice de l’application des dispositions applicables aux gérants de
succursales des articles L. 7321-1 et s. du Code du travail.
Ces décisions méritent d’être relevées tant pour les principes qu’elles rappellent que pour les questions qu’elles
soulèvent.

Principes d’application du statut de gérant
de succursale
La Cour de cassation rappelle tout d’abord le caractère
d’ordre public des dispositions des articles  L.  7321-1 et
s. C. trav., interdisant – en l’espèce (cf. Cass. soc. 14 avril
2016, n° 14-22631)  – de refuser au gérant de succursale
le bénéfice d’une indemnité de repos au motif qu’il y
aurait contractuellement renoncé en acceptant les jours
y compris fériés d’ouverture du point de vente visés par
le contrat.
Elle rappelle ensuite, s’agissant de l’une des conditions
d’application du statut – à savoir l’imposition de conditions et prix par le mandant –, que “la circonstance que les
pratiques mises en œuvre par le [mandant] dans ses rapports

avec ses distributeurs échapperaient (…) à la prohibition
des ententes entre entreprises (…) [est] dépourvue de lien
avec la prise en considération, au titre des dispositions de
l’article  L.  7321-2, 2° du code du travail (…), de l’existence de prix imposés aux gérants de ses succursales par
[le mandant] sans qu’il en résulte la moindre prohibition
de cette pratique qu’[il] met ainsi en œuvre” (cf. Cass. soc.
14 avril 2016, n° 14-21881).

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L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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S’agissant des contrats à durée déterminée, ils ont, par
nature, vocation à être exécutés jusqu’à leur terme,
sauf accord des deux  parties pour y mettre fin avant
leur échéance. Les parties ne peuvent donc – sauf faute
d’une particulière gravité  – y mettre fin unilatéralement. La Cour d’appel de Lyon rappelle à cet égard
que si le mandant met unilatéralement un terme au
contrat d’agence commerciale à durée déterminée (sans
faute grave de l’agent), il se rend coupable d’une faute
qui justifie le versement d’une “indemnité réclamée au
titre de la résiliation anticipée du contrat” sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun,
étant précisé que l’agent commercial “doit démontrer le
montant effectif des commissions qu’[il] était susceptible
d’obtenir au titre de sa propre activité”.

On se souvient d’une solution identique déjà formulée
par la Cour de cassation (Cf.  Cass. soc. 16  sept. 2015,
Concurrences n° 1-2016, p. 106). Si l’on ne peut qu’approuver l’absence de lien automatique entre imposition
de prix au sens du droit de la concurrence et application
de l’article L. 7321-2 C. trav., il apparaît toutefois délicat
de considérer qu’un simple conseil sur les prix ou l’imposition de prix maximaux (non sanctionnés en droit de
la concurrence) suffise à caractériser la condition de prix
imposés exigée par le texte du Code du travail.
La Cour de cassation refuse malheureusement une
nouvelle fois de prendre une position claire sur cette
question. Sa solution conforte donc l’idée – au demeurant
discutable  – que la notion de prix imposé devrait donc
s’apprécier plus largement au sens de l’article L. 7321-2
C. trav. qu’en droit de la concurrence.

Conséquences de l’application du statut
de gérant de succursale
S’agissant des conséquences de l’application du statut,
la Cour de cassation censure des juges du fond pour
avoir débouté un gérant de succursale de sa demande
en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé
(cf. Cass. soc. 14 avril 2016, n° 14-22631).
En appel, les juges avaient considéré que l’interprétation stricte des dispositions relatives au travail dissimulé visant “les salariés et les employeurs” interdisait
leur application au gérant de succursale, à défaut pour ce
dernier de pouvoir être “assimilé” au “titulaire d’un véritable et complet contrat de travail”. Pour conforter leur
motivation, les juges avaient ajouté que l’indemnité pour
travail dissimulé prévue par l’article L. 8223-1 C. trav. ne
se trouvait pas visée dans le renvoi aux dispositions du
même code fait par l’article L. 7321-3 C. trav.
De manière surprenante, la Cour de cassation censure
le raisonnement au motif que le gérant de succursale
ne se trouvait placé dans “aucune des situations entraînant, pour des personnes visées par l’article  L.  7321-3
du code du travail, une application des dispositions de ce
code excluant celles relatives à l’indemnisation pour travail
dissimulé”. L’article  L.  7321-3  C.  trav. dresse pourtant
une liste des dispositions du Code du travail dont bénéficient les gérants de succursale parmi laquelle ne figure
pas la 8ème partie du Code du travail (relative au contrôle
de l’application de la législation du travail) dans laquelle
se trouve l’article L. 8223-1 C. trav. en cause. Sont visées
les dispositions en matière de relations individuelles
de travail (C. trav. 1ère  partie), de négociation collective
(C. trav. 2ème partie, livre II), de salaires (C. trav. 3ème partie,
livre II), de durée du travail (C. trav. 3ème partie, livre I)
et de santé et sécurité au travail (C. trav. 4ème  partie) ;

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

89

L’esprit du texte est de permettre aux gérants de succursales de bénéficier de certaines dispositions du droit
social alors même qu’ils ne sont pas salariés. Le législateur n’a pas fait le choix de leur accorder une protection identique à celle qu’il accorde aux salariés. En considérant que l’infraction de travail dissimulé pourrait être
retenue à l’encontre du mandant, la Cour de cassation
se livre à une interprétation à tout le moins extensive du
texte. Comment sanctionner un travail dissimulé à défaut
de contrat de travail jamais caractérisé ?
A.-C. M.

n

Chaîne de restauration rapide – Défaut
d’exploitation préalable du fonds –
Requête en autorisation : la Cour d’appel
de Rennes considère que l’absence
d’intention “particulière” de spéculation
justifie l’autorisation de mise en location‑
gérance avant la fin du délai de deux ans
prévu par la loi (CA Rennes, 10 mai 2016, France

Quick, RG n° 15/06789)

Le contrat de location-gérance - par lequel le propriétaire
ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède la
location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls permet au promoteur d’un réseau de distribution d’organiser une distribution intégrée tout en ayant recours à des
commerçants indépendants. Toutefois, afin d’éviter que
l’utilisation de cette technique d’exploitation du fonds ne
constitue un pur instrument de spéculation financière, le
législateur d’après-guerre avait posé un certain nombre
de conditions parmi lesquelles figure toujours (maintenue par l’ordonnance n° 20004-274 du 25  mars 2004)
l’obligation pour le bailleur d’avoir lui-même exploité
le fonds pendant une durée de deux  ans. Des dérogations légales à cette obligation d’exploitation préalable
sont prévues par l’article L. 144-5 C. com. et le propriétaire du fonds a toujours la possibilité de demander au
président du tribunal de grande instance une dérogation
particulière sur le fondement de l’article L. 144-4 C. com.
en “justifiant notamment l’impossibilité d’exploiter son
fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés”.
Dans certains types de réseaux de distribution intégrés,
spécialement de chaînes de restauration rapide, de telles
demandes sont fréquentes. Les décisions d’attribution ou
de refus d’autorisation de mise en location-gérance sont
assez contrastées.
Une décision rendue par la Cour d’appel de Rennes
le 10  mai 2016 mérite, à cet égard, d’être signalée. En
l’espèce, une société de restauration rapide souhaitant
confier, avant l’expiration du délai de deux ans requis en
la matière, la location gérance de son fonds, avait présenté
une requête en autorisation. La Cour d’appel censure les

90

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

juges du fond pour avoir rejeté sa demande d’autorisation au motif qu’“avec un réseau de plus de 250 établissements” le propriétaire du fonds ne pouvait “assurer leur
exploitation personnellement ou par des préposés” et que
“cette demande, motivée par une décision de gestion interne
assurant la continuité de l’exploitation d’un même établissement, ne procèd[ait] pas particulièrement d’une intention
spéculative (…) mais du souci de conserver l’intégrité de
son réseau avec le concours de commerçants responsables
ne disposant pas de la capacité d’investissement nécessaire
à une rentabilité suffisante”.

Les juges se fondent sur une analyse
essentiellement structurelle du réseau
de distribution
Se plaçant dans le sillage de décisions ayant favorablement accueilli de telles demandes (cf.  CA Paris 1er  déc.
1994, RJDA 1995, n° 279 ; CA Versailles, 18 janvier 1988,
D. 1988, IR 77) les juges d’appel se fondent sur une
analyse essentiellement structurelle du réseau de distribution. Ils relèvent, en effet, que la mise en location-gérance procède d’une “décision de gestion interne” ; à
défaut de précision, l’on doit comprendre que les juges
font référence à une décision interne au réseau construit,
en l’espèce, sur un modèle d’organisation “décentralisée”
(cf. B. Saintourens, RTD com. 2009, p. 687, note sous CA
Versailles, 26 mars 2009, RG n° 08/7723).
L’analyse économique de l’opération de location-gérance est, sinon écartée, à tout le moins relativisée par la
Cour d’appel de Rennes qui retient qu’une telle organisation ne “procède pas particulièrement” d’une intention
spéculative. Pour conforter son analyse la Cour relève le
souci du promoteur de réseau d’intégrer des “commerçants responsables ne disposant pas de la capacité d’investissement nécessaire à une rentabilité suffisante” et passe,
en revanche, sous silence le fait que le contrat de location-gérance permet au propriétaire du fonds d’encaisser
des redevances sans assumer les risques du commerce
supportés par le locataire-gérant pendant l’exécution du
contrat. En effet, les risques qui pèsent sur le propriétaire
d’un fonds qu’il n’a jamais, ou peu, exploité sont inexistants : au mieux, à la fin de la location-gérance le locataire-gérant restituera un fonds enrichi d’une clientèle
nouvelle, au pire, il n’aura rien détérioré ! La spéculation
est bien de l’essence de la location-gérance. Ce n’est d’ailleurs pas cette spéculation qui est interdite par les textes,
mais la location-gérance dont le seul but est spéculatif. À
cet égard, il est délicat de considérer avec la Cour d’appel
de Rennes que le constat d’une absence de “spéculation
particulière” suffise à justifier une autorisation de mise en
location-gérance avant la fin du délai de deux ans prévu
par la loi. Certaines juridictions ont d’ailleurs refusé d’accorder de telles dérogations en se fondant sur la volonté
du législateur d’éviter des opérations purement spéculatives caractérisées par l’achat d’un fonds de commerce,
ou sa “création” artificielle (par la conclusion, par
exemple, d’un simple contrat de bail commercial) pour
les concéder immédiatement en location-gérance (cf. CA
Montpellier, 29 janv. 1996, Gaz. Pal. 1996, 2. Somm. 512,
obs. Vray ; CA Versailles, 26 mars 2009, RTD com. obs.
B. Saintourens, précit.).

Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.

étant précisé que ces dernières (durée du travail : C. trav.
3ème partie, livre I et santé et sécurité au travail : C. trav.
4ème  partie) ne sont applicables qu’à condition que le
mandant ait fixé les conditions de travail, de santé et de
sécurité au travail dans l’établissement ou si celles-ci ont
été soumises à son accord.

La Cour de cassation n’a pas encore, à notre connaissance, eu l’occasion de se prononcer sur la question, mais
il y a fort à penser qu’elle ne puisse aller à contre-courant
de la volonté clairement exprimée par le législateur.
Certains ont appelé de leurs vœux la suppression de
l’exigence de ce délai d’exploitation préalable en raison
de l’inadéquation au contexte actuel des raisons économiques invoquées pour la justifier (Cf.  J.-M.  Leloup,
Faut-il supprimer les conditions de mise en location
gérance d’un fonds de commerce  ? RJ com. 2001, 298).
On comprend parfaitement les impératifs économiques
des promoteurs de réseaux, spécialement en matière de
restauration rapide, qui conduisent au choix du recours
à la location-gérance. Toutefois, à défaut d’exploitation
préalable du fonds par son propriétaire, le locataire-gérant – qui ne perçoit aucune indemnité en fin de contrat
pour compenser l’enrichissement éventuel du propriétaire du fonds – se trouve placé dans une situation où il
est en réalité le seul à supporter l’ensemble des risques de
l’opération ; sauf à considérer l’existence d’une clientèle
future acquise au bailleur du fonds, en raison spécialement du potentiel d’attrait de son enseigne, qui conduirait en réalité à un partage de risques ?
C’est peut-être le sens de cette décision. La location-gérance permet, et c’est l’une de ses vertus, l’intégration de
distributeurs en réseau à moindre frais que le recours à
des salariés ou des gérants de succursales.
A.-C. M.

n

À NOTeR

Réseau de distribution – Reclassement
des salariés des locataires-gérants :
la Cour de cassation reproche aux
juges du fond de ne pas avoir vérifié si,
dans les faits, la permutabilité des salariés
du réseau n’était pas réalisable (Cass. soc.,

17 mai 2016, Kenady, n° 14-21322)

L’intégration que réalise le contrat de location-gérance
(cf.  supra CA Rennes, 10  mai 2016) expose le réseau,
considéré comme un groupe, à l’application de certaines
dispositions du droit social. Ce mouvement d’application du droit social au réseau de distribution considéré
comme un groupe n’est pas nouveau (v. notamment pour
un réseau de distribution considéré comme un “groupe
de reclassement” au sens du droit social : Cass. soc.,
15 janv. 2014, n° 12-22.944, Concurrences n° 2-2014, p. 95 ;
adde. CA Toulouse, 9 oct. 2015, Concurrences n° 1-2016,
p. 117). Une décision rendue par la chambre sociale de la
Cour de cassation le 17 mai 2016 en fournit encore une
illustration en matière de location-gérance.

En l’espèce, à la suite de son licenciement, une salariée
d’un locataire-gérant avait demandé des dommages-intérêts sur le fondement de l’article  L.  1226-15 C. trav.
pour défaut de démonstration de l’impossibilité de la
reclasser dans le réseau de distribution au sein de l’entreprise d’un autre distributeur. La Cour de cassation,
sur le fondement de l’article 455 du Code de procédure
civile reproche aux juges du fond de ne pas avoir répondu
aux arguments de la salariée qui prétendait que son
employeur avait lui-même reconnu une permutabilité du
personnel au sein du réseau…

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À défaut d’exploitation préalable du fonds
par son propriétaire, le locataire-gérant
se trouve placé dans une situation où il est,
en réalité, le seul à supporter l’ensemble
des risques de l’opération

Ainsi et en dépit de l’argument relevé par les juges du
fond de l’indépendance du locataire-gérant ayant “la
pleine et entière liberté de la direction de l’exploitation
du fonds de commerce” et qui, en l’espèce, ne faisait pas
partie d’un réseau “à l’enseigne” du promoteur, la Cour
de cassation semble reprocher aux premiers juges de ne
pas avoir vérifié si, dans les faits, la permutabilité de la
salariée n’était pas réalisable. Ce mouvement de considération du réseau en tant que groupe est désormais établi
dans la jurisprudence de la chambre sociale. Du point de
vue du législateur, relevons que les sénateurs ont récemment renoncés au projet d’amendement du projet de loi
visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles
protections pour les entreprises et les actif-ve-s (dit
“projet de loi El  Khomri”) proposant d’instaurer une
instance de dialogue au sein des réseaux de franchise
faisant peser sur les franchiseurs des obligations vis-à-vis
des salariés de leurs franchisés. Le texte, issu de cet amendement, a été supprimé lors des travaux en commission
au Sénat (le 2  juin), au motif, selon les sénateurs, qu’il
“entrait en contradiction frontale avec le principe même
de la franchise”. En dépit de la proposition faite lors des
débats en séance publique de rétablir le texte, les sénateurs ont choisi de maintenir sa suppression le 22  juin
(art. 29 bis A supprimé). S’agit-il d’un coup d’arrêt porté
à ce mouvement de considération du réseau de distribution comme un groupe ? La proposition de réintégration
de l’amendement -sensiblement modifié - en commission des affaires sociales (le 30 juin 2016) à l’occasion
de la nouvelle lecture par l’assemblée nationale comme
cette décision du 17 mai 2016, rendue en matière de location-gérance, laissent penser le contraire…
A.-C. M.

n

Requalification en contrat de travail
– Bénéfice du statut de gérant de
succursale : la Cour d’appel de Paris
confirme le bénéfice du statut de gérant de
succursale au profit d’un gérant mandataire
(CA Paris, 24 mars 2016, Décor Heytens France,
RG n° 13/07071)
Une décision de la Cour d’appel de Paris portant sur
une demande de requalification d’un contrat de gérant
mandataire de fonds de commerce (art. L. 146-1 C. com.)
en contrat de travail mérite encore d’être relevée, non pas
pour la solution qu’elle apporte mais pour celle qu’elle
n’apporte pas.

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

91

Appréciant souverainement les faits qui lui étaient soumis,
la Cour d’appel de Paris rejette la demande de requalification en contrat de travail. Elle considère que le mandataire avait “une liberté d’aménager ses propres horaires et
ses conditions de travail, d’embaucher le personnel dont il
avait besoin et pour lequel il fixait librement les conditions
de travail” et “bénéficiait d’une autonomie dans l’organisation de son travail”. Elle souligne spécialement, à cet
égard, que les “visites in situ ou les instructions données
par le mandant sur le fonctionnement de la boutique” ne
suffisaient pas à établir un lien de subordination car elles
“ne sont que la traduction des attributions conférées au
mandant pour s’assurer du respect des termes du contrat
de mandataire ce qui est conforme aux dispositions de l’article L. 146-1 C. com”.
Enfin, en réponse aux arguments du mandant qui soutenait à titre surabondant, en défense, que l’application
des dispositions de l’article L. 7321-3 C. trav. ne remettaient “pas en cause la qualification juridique du contrat
de mandat, lequel n’est pas transformé en contrat de travail
car le gérant mandataire n’est soumis à aucun lien de subordination”, elle énonce que “par ailleurs l’article L. 7321-3
du Code du travail exclut expressément l’application au
gérant mandataire du livre I de la 3ème partie du Code du
travail, de sorte que le mandataire ne pouvait prétendre
bénéficier de la législation sur la durée légale du travail”.
On regrettera donc qu’elle ne se prononce pas sur le point
de savoir si le gérant mandataire remplissait les conditions d’application du statut de gérant de succursale ;
question ô combien intéressante dès lors qu’il est parfois
très difficile de distinguer gérant mandataire et gérant de
succursale… Le déduit-elle en visant l’article L. 7321 C.
trav. s’agissant d’un “gérant mandataire” alors que ce
dernier ne vise que le gérant de succursale ?
A.-C. M.

92

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

n

3. Distribution sélective
Critère quantitatif – Liberté de choix
– Contrôle des effets de la sélection :
la Cour de cassation reconnait au
constructeur la liberté du choix du
nombre de ses distributeurs sélectionnés
mais semble admettre un contrôle des
conséquences de la sélection d’un nouveau
distributeur au regard de l’activité d’un
distributeur déjà sélectionné (Cass. com.,

7 juin 2016, Part Dieu Automobile et JP Reverdy
c/ Hyundai Motor France, n° 14-22093)

La chambre commerciale de la Cour de cassation réaffirme le principe du libre choix par le constructeur automobile du nombre des membres de son réseau de distributeurs, en s’intéressant cependant aux conséquences de
la sélection ainsi opérée.
En l’espèce, trois distributeurs avaient été sélectionnés
par un constructeur, en 2003, dans une zone définie
comme “l’agglomération lyonnaise”. Après la cessation
d’activité de deux d’entre eux, le troisième avait, en 2005,
ouvert deux points de vente. Le constructeur ayant, en
2006 et 2008, sélectionné deux  nouveaux distributeurs
dans la zone, le distributeur initial avait été conduit, en
2008, à fermer l’un de ses points de vente puis avait été
placé en liquidation judiciaire.
Ce distributeur et le liquidateur reprochaient alors au
constructeur d’avoir commis une faute en sélectionnant
l’un des nouveaux distributeurs, situé en outre “à proximité immédiate [de son] principal site”.
La Cour de cassation approuve les juges d’appel pour
avoir “énoncé que dans un système de distribution sélective, le fournisseur détermine librement le nombre d’opérateurs qu’il décide d’agréer” et pour avoir retenu que
“la nomination d’un nouveau distributeur est une prérogative [du constructeur] lequel étant libre de la détermination
de son numerus clausus et n’ayant pas à justifier de sa pertinence et de son objectivité, ne peut se voir reprocher d’avoir
nommé un distributeur supplémentaire ‘sans justifications
objectives’…”.
La solution pourrait être discutée dans un système de
distribution sélective hors secteur automobile car les
critères quantitatifs ne peuvent compléter les critères
qualitatifs que dans la mesure où ils ne conduisent pas à
éliminer artificiellement un distributeur apte à commercialiser les produits (D. et N. Ferrier, Droit de la distribution, Lexis, 7ème ed., n° 623 et jurisprudence citée). Cette
solution s’impose en revanche en matière de distribution
automobile (CJUE, 14 juin 2012, aff. C-158/11, N. Eréséo,
Concurrences n° 3-2012, p. 116, D.  Ferrier D.  2012,
p. 2156). En effet, dès lors que les règlements d’exemption en matière automobile qui se sont succédés ont tous
admis que les constructeurs pouvaient, sans avoir à en
justifier, consentir une exclusivité territoriale à un seul
concessionnaire, on ne voit pas pourquoi ils devraient
justifier la réservation d’un secteur géographique à

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En l’espèce un gérant mandataire avait tenté de démontrer avoir été placé dans un lien de subordination à
l’égard de son mandant. Rappelons que sont qualifiées
de gérant mandataire les “personnes physiques ou morales
qui gèrent un fonds de commerce, moyennant le versement
d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaires, (…)
lorsque le contrat conclu avec le mandant, pour le compte
duquel, le cas échéant dans le cadre d’un réseau, elles gèrent
ce fonds, qui en reste propriétaire et supporte les risques liés
à son exploitation, leur fixe une mission, en leur laissant
toute latitude, dans le cadre ainsi tracé, de déterminer leurs
conditions de travail, d’embaucher du personnel et de se
substituer des remplaçants dans leur activité à leurs frais et
sous leur entière responsabilité” (L. 146-1 C. com.).

la filiale française à se prévaloir des marques litigieuses
et, d’autre part, l’existence comme la licéité du réseau
litigieux.

Pour autant, la Cour va au-delà de cette solution en
appréciant également l’analyse, faite par les juges du
fond, des conséquences de la sélection. Elle retient
que, selon eux, le nombre global des distributeurs n’a
pas augmenté dans la zone en cause et que le “secteur”
(à  comprendre, semble-t-il, comme la zone de chalandise) “attribué” (la portée juridique de cette “attribution”
n’étant pas précisée) au dernier distributeur “ne recoupait
pas” celle du distributeur initial de sorte que la sélection
contestée “ne modifiait pas l’équilibre du contrat conclu
avec [le premier distributeur] en [lui] imposant de nouvelles
conditions de concurrence défavorables”.

La qualité à agir découle non pas
de la titularité des signes distinctifs mais
de la signature en tant que promoteur
du réseau des contrats matérialisant
l’existence du système de distribution sélective

Faut-il alors comprendre que si les nouvelles conditions
de concurrence avaient été défavorables, la décision du
constructeur eût pu être critiquée ? Une réponse négative
paraît s’imposer sous peine de modifier radicalement la
solution en remettant en cause le principe de liberté d’organisation initialement proclamé (en ce sens cf. le blog de
L. et J.  Vogel, commentaire du 20  juin 2016). Toutefois
une réponse positive ne pourrait-elle être admise s’il était
établi que le constructeur a en connaissance de cause mis
ainsi en péril l’activité du ou des distributeurs déjà sélectionnés ? (V. en ce sens CA Versailles, 8 mars 2016, infra).
D. L. F.

n

Licéité du réseau – Concurrence
déloyale : la Cour d’appel de Paris rejette
un recours en concurrence déloyale faute
pour le fournisseur de rapporter la preuve
de la licéité de son réseau de distribution
sélective (CA Paris, 25 mai 2016, France
Télévisions c/ Mme Valentina Z, RG n° 14/03918)

Défendre un réseau de distribution sélective suppose
de pouvoir en démontrer la licéité comme l’illustre une
nouvelle fois l’arrêt rendu le 25 mai dernier par la Cour
d’appel de Paris.
En l’espèce, une filiale française d’un groupe composé de
deux  entités ayant pour activité la création de parfums
sous différentes marques de luxe et l’animation de leur
commercialisation au sein de la moyenne et grande
distribution avait assigné une société immatriculée
dans l’État du Delaware qui éditait un site Internet sur
lequel les produits objet des marques protégées avaient
été commercialisés avec des réductions allant jusqu’à
70 %. En parallèle, France Télévisions avait également été
assignée pour avoir diffusé à deux reprises des émissions
présentant le site litigieux et décrivant son activité de telle
sorte qu’une certaine promotion lui était assurée.
La société demanderesse avait obtenu du Tribunal de
commerce de Paris la cessation de l’activité du site et
la condamnation de l’exploitant ainsi que de France
Télévisions à divers dédommagements. Cette dernière
avait interjeté appel et contestait, d’une part, la qualité de

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un nombre limité de distributeurs qui, au demeurant,
“ne bénéficient pas d’une protection territoriale”, comme
le rappelle la décision.

S’agissant de la qualité à agir de la filiale française, la
société France Télévisions reprochait aux juges du premier
degré de ne pas avoir tenu compte de l’absence de preuve
de titularité des signes litigieux ou tout au moins d’un
contrat de licence dûment publié au registre national des
marques.
En effet, même si les magistrats ne l’ont pas rappelé en
l’espèce, l’action civile en contrefaçon est normalement
exercée par le seul propriétaire de la marque. Le Code
de la propriété intellectuelle prévoit certes une exception
mais celle-ci est réservée au “bénéficiaire d’un droit
exclusif d’exploitation”, c’est-à-dire au licencié exclusif,
et uniquement si le contrat n’a pas écarté cette possibilité
et après que le propriétaire ait été mis en demeure d’agir
de manière infructueuse (C. propr. intell., art. L. 716-5,
al. 1).
Cependant, ces conditions n’avaient pas à être vérifiées en
l’espèce comme les magistrats l’ont souligné en relevant
que l’action de la filiale française avait “pour objet, par la
sanction des actes de concurrence déloyale qu’elle entend
voir prononcer, de faire respecter le réseau de distribution
sélective qu’elle a mis en place et que la recevabilité de cette
action ne saurait être subordonnée à sa qualité de titulaire
ou non des droits d’exploitation des marques […] lui
donnant la légitimité d’organiser un réseau de distribution
sélective”. Au surplus, les magistrats ont observé que, pour
l’un des signes distinctifs au moins concerné par l’affaire,
les entités du groupe avaient concédé à la filiale le droit
de l’utiliser, ainsi que l’établissait une attestation délivrée
par le titulaire des droits. Les magistrats ont par ailleurs
jugé indifférente l’absence de publication du contrat au
registre national des marques alors que la jurisprudence
exige une telle formalité sous peine d’irrecevabilité
lorsqu’une véritable action en contrefaçon est exercée par
le licencié exclusif (CA Paris, 26 février 1997, PIBD 1997,
III, p. 339), tout au moins lorsque l’action a pour objet
une marque française.
Ces solutions sont heureuses : une chose est de faire
sanctionner la violation, prise en elle-même, des droits sur
une marque à travers l’action en contrefaçon, autre chose
est de soulever la marque comme élément participant
de l’identification d’un système de distribution sélective
au soutien d’une action en concurrence déloyale.
Dans ce cadre, la qualité à agir découle non pas de la
titularité des signes distinctifs mais de la signature en
tant que promoteur du réseau des contrats matérialisant
l’existence du système de distribution sélective. En effet,
bien qu’il ne soit ni un bien ni une personne, le réseau est
aujourd’hui reconnu (C. com., art. L. 341-1) et protégé
en tant que tel par le droit, comme en atteste la sanction

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

93

S’agissant de la licéité du réseau, les magistrats ont
raisonné de manière assez curieuse en semblant dans un
premier temps reconnaître que le réseau était conforme à
l’article 81, § 1er TCE applicable à la date des faits litigieux
avant d’estimer dans un second temps que le fournisseur
échouait à rapporter la preuve de sa licéité faute pour celuici de prouver le bénéfice d’une exemption par catégorie.

La Cour a estimé que la clause imposant
une vitrine extérieure avait pour effet
d’exclure la grande distribution mais n’était
pas une obligation disproportionnée
Sur l’application de l’article  81, §  1er, les magistrats
ont rappelé les solutions tirées de la jurisprudence
européenne et des lignes directrices qui subordonnent
la licéité des systèmes sélectifs à trois  conditions (v.  ajd
le point n° 175 des lignes directrices accompagnant le
règlement 330/2010) en estimant qu’en l’espèce les critères
de sélection étaient suffisamment précis et justifiés par la
nature du produit. Le parfum est en effet de longue date
admis à la sélection des distributeurs et les magistrats
ont estimé que les critères présents dans les contrats
litigieux étaient justifiés par la nécessité de garantir une
commercialisation adéquate au produit : les points de
vente agréés devaient “refléter le prestige des marques”, être
dans une “zone de standing et de notoriété élevée”, avoir la
réputation d’offrir des services de qualité et assistance à
la clientèle, être dans un environnement où “les boutiques
voisines sont de nature comparables”, etc. La  cour a en
outre estimé que la clause imposant une vitrine extérieure
avait pour effet d’exclure la grande distribution mais
n’était pas une obligation disproportionnée avec la
nécessaire protection de la distribution que le réseau
entend réaliser, rompant avec l’approche semble-t-il plus
stricte qui était autrefois la sienne (CA 1er  juillet 1997 :
BOCC 30  juillet 1997 – CA 29  juin 2004 ; BOCC 30
sept. 2004 ; D. 2005, pan. p. 149, obs. D.  Ferrier) et qui
ne faisait que refléter la jurisprudence du Tribunal de
première instance de l’Union européenne. Celui-ci avait
en effet estimé qu’un tel critère pouvait se prêter à une
application discriminatoire sauf à ce qu’il soit interprété
comme n’excluant pas les vitrines d’un espace aménagé
à l’intérieur d’un point de vente ; une telle réserve visant
précisément à ce que la grande distribution ne soit pas
écartée per se (TPICE, 12 déc. 1996, aff. T-88/92, point
n° 131 et s.).
Sur l’application de l’article 81, § 3, la filiale française s’est
heurtée au scepticisme des magistrats quant aux éléments
de preuve fournis et surtout à la présence de plusieurs
clauses stigmatisées par les règlements n° 2790/1999
puis n° 330/2010 comme constituant des restrictions de
concurrence caractérisées.
La filiale soulevait des courriers de la Commission
européenne ayant validé en 1997 le contrat-type la liant
aux distributeurs mais les magistrats ont estimé que ces

94

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

courriers révélaient “l’expression d’une opinion qui ne
lie ni les autorités nationales ni le juge national”, ce qui
peut se comprendre plus de 15 ans après la suppression
du système de notification des accords auprès de
la Commission. Par ailleurs, la cour a de manière
évidente estimé que la clause du contrat affirmant que
celui-ci bénéficiait d’une exemption par catégorie était
impuissante à rapporter la preuve requise. Elle n’a pas
davantage été convaincue par la production d’éléments
de preuve attestant de parts de marché inférieures au
seuil de 30 % dès lors que ces éléments faisaient état de
faits postérieurs à ceux objet du litige.
Surtout, les magistrats ont estimé que plusieurs clauses
du contrat produit à la cour relevaient de la catégorie des
restrictions caractérisées.
A en particulier été stigmatisée la clause interdisant
la revente à des distributeurs non agréés aux motifs
qu’elle était susceptible de s’étendre à des territoires
sur lesquels la distribution sélective n’avait pas été mise
en place ; le fournisseur ne rapportant pas la preuve
que son système couvrait tous les territoires. Il est vrai
que le règlement (UE) n° 330/2010 limite l’exemption
aux clauses applicables “dans le territoire réservé par le
fournisseur pour l’opération de ce système” (art.  4, b),
iii). Cependant, la cour a retenu elle-même dans l’arrêt
que la date des faits litigieux (février  2010) renvoyait à
l’application du précédent règlement (CE) n° 2790/1999.
Or, celui-ci ne prévoyait pas une telle réserve en ce qui
concerne les territoires non couverts par la distribution
sélective. Par ailleurs, les lignes directrices accompagnant
le règlement (UE) n° 330/2010 aujourd’hui applicable
évoquent non seulement les territoires où se trouve
appliquée la distribution sélective mais également tous les
territoires “sur lequel le fournisseur ne vend pas encore les
produits contractuels” et envisage de le faire ultérieurement
(point n° 55). Bien qu’insuffisante en ce qu’elle suppose
une intention de mettre en place le système sélectif, la
solution est heureuse dans le contexte du commerce en
ligne tant il est vrai que les promoteurs ne sont presque
jamais en mesure d’organiser une distribution sélective
dans tous les pays du monde susceptibles d’accueillir des
entreprises de vente en ligne. À cet égard, seule devrait
compter la localisation des ventes opérées par les sites
(qui ne souffre d’aucune limite physique) et non la
localisation des entreprises exploitantes qui devrait être
indifférente.
La solution retenue par les magistrats parisiens étonne
d’autant plus que, parallèlement au traitement sévère
réservée à la clause d’étanchéité litigieuse, la clause
interdisant les ventes par correspondance n’a en revanche
pas été jugée contraire à l’article 4, c) du règlement “dans
la mesure où elle ne restreint que très faiblement les ventes
aux utilisateurs finaux, et se trouve de ce fait d’une faible
portée économique” alors que la Cour de justice a retenu
une position très stricte s’agissant des clauses similaires
interdisant la commercialisation en ligne (D.  Ferrier,
“Interdiction de revente sur Internet : première
manche ?”, D. 2013, p. 887 ; A.-C. Martin, Concurrences
n° 2-2013, p. 89-91). Il faut certainement en conclure que,
pour la cour, les ventes par correspondance n’englobent

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spécifique prévue par la loi contre les entreprises se
rendant complice d’atteintes à son étanchéité (C. com.,
art. L. 442-6, I, 6°).

Au final, tirant les conséquences des doutes pesant sur la
licéité du réseau, la cour a infirmé le jugement en toutes
ses dispositions et rejeté l’ensemble des demandes du
fournisseur.
N. E.

n

4. Distribution exclusive
CDD – Faculté discrétionnaire de
résiliation anticipée – Clause abusive :
la Cour de cassation considère que la
clause offrant au concédant une faculté
discrétionnaire de résiliation d’un contrat
à durée déterminée n’instaure pas
un déséquilibre significatif entre les droits
et obligations des parties (Cass. com. 12 avril

2016, SPBI c/ LGM Yachting, n° 13-27712)

En marge d’une affaire portant à titre principal sur la
rupture brutale d’une relation commerciale établie, un
arrêt rendu le 12  avril dernier par la Cour de cassation
pose une intéressante question concernant la faculté de
résiliation unilatérale éventuellement prévue dans les
contrats de concession exclusive.
En l’espèce, deux contrats de concession exclusive avaient
été conclus entre un fabricant de bateaux de plaisance et
un distributeur pour une durée déterminée de cinq ans.
Sans attendre le terme, le fabricant avait fait usage de
la faculté de résiliation anticipée prévue au contrat qui
n’était pas subordonnée à une violation par le distributeur
de ses obligations, seul un préavis de huit mois devait être
accordé à la victime de la rupture.
Estimant celle-ci abusive, le distributeur avait soulevé
l’article  L.  442-6, I, 2° en faisait valoir que la clause
litigieuse l’avait soumis à un déséquilibre significatif
entre les droits et obligations.
La clause présentait cependant la particularité d’offrir
la même faculté de résiliation unilatérale au distributeur
si bien que le déséquilibre allégué entre les droits et
obligations pouvait être sérieusement contesté.
Il est vrai que l’absence de réciprocité d’un droit ou
d’un devoir est généralement le signe d’un déséquilibre
significatif : les articles  R.  132-1 et s. du Code de la
consommation (devenus R. 212-1 et s.) qui dressent des
listes de clauses noires ou grises dans les contrats entre
professionnels et consommateurs comprennent à ce titre
pas moins de sept clauses caractérisées par un tel défaut
de réciprocité.

Une prérogative contractuelle prévue
de manière réciproque préserve-t-elle
nécessairement un certain équilibre entre
les droits et obligations des parties ?

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pas les ventes en ligne et correspondent aux seules ventes
traditionnelles par catalogue dont le déclin justifie sans
doute un traitement dérogatoire.

C’est semble-t-il le raisonnement qui a été mené par les
juges du fond avec la bénédiction de la Cour de cassation
qui a approuvé l’arrêt attaqué en ce qu’il : “relève que la
clause de résiliation anticipée confère au concédant comme
au concessionnaire le même droit de mettre fin au contrat
et dans les mêmes conditions, notamment sans justification
d’une faute, et que les intérêts de l’un comme de l’autre
peuvent varier en fonction de l’évolution de leurs situations
et de la conjoncture économique ; qu’en cet état, la cour
d’appel, qui n’avait pas à effectuer la recherche inopérante
invoquée à la première branche, a pu retenir que la clause
ne créait pas un déséquilibre significatif entre les parties”.
La recherche évoquée par l’attendu n’était pourtant pas
dénuée d’intérêt : le distributeur faisait en effet valoir
que le déséquilibre devait s’apprécier en tenant compte
de la situation de dépendance économique de l’une
des parties à l’égard de l’autre. En l’espèce, il observait
qu’il était concessionnaire du fabricant depuis 1992,
avec exclusivité mise à sa charge, si bien que la clause de
résiliation anticipée apparaissait avoir été stipulée dans le
seul intérêt du concédant.
L’argument aurait dû emporter la conviction des
magistrats si l’on considère l’ampleur des investissements
qui sont exigés dans le cadre d’une concession
exclusive ; investissements qui ne peuvent bien souvent
être rentabilisés qu’au terme d’une durée suffisante
d’exécution du contrat. En effet, ce contexte associé à la
faculté de résiliation unilatérale est de nature à soumettre
le concessionnaire au risque permanent de perte de ses
investissements alors que son partenaire souffre en retour
assez peu de la même faculté offerte au distributeur, le
délai de préavis de huit mois apparaissant suffisant pour
la recherche d’un nouveau concessionnaire…
Prise dans ce contexte et appréciée de manière “globale
et concrète” (Cass. com., 3  mars 2015, no  14-10.907), la
clause litigieuse pouvait sans doute être qualifiée d’abusive
tant il est vrai que la réciprocité des prérogatives mise en
avant par le concédant apparaissait bien illusoire (contra
N. Mathey, Contrats, conc. consom. 2016/6, comm. 142,
plaidant pour une approche davantage formelle à même
de préserver la sécurité juridique).
N. E.

n

Faut-il pour autant en conclure, par un raisonnement
a contrario, qu’une prérogative contractuelle prévue
de manière réciproque comme en l’espèce préserve
nécessairement un certain équilibre entre les droits et
obligations des parties ?

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

95

Clause de pénétration du marché –
Critères objectifs – Mise en œuvre
discriminatoire : la Cour de cassation
approuve des juges du fond d’avoir fait
ressortir qu’une clause de pénétration de
marché reposait sur des critères objectifs et
n’avait pas fait l’objet d’une mise en œuvre
discriminatoire (Cass. com., 12 avril 2016, Sodea
c/ General Motors France, n° 14-24263)

La fixation de quotas (quantités minimales à acheter ou
sell in), de minima (quantités minimales à revendre ou sell
out), ou encore de coefficients de pénétration du marché
(parts de marché à gagner) accompagne pratiquement
tous les contrats de distribution en réseau, qu’il s’agisse
de distribution sélective, exclusive ou en franchise.
Dans le secteur automobile, les parties optent
généralement pour des clauses de pénétration de marché
qui reposent sur des critères particulièrement complexes
suscitant à ce titre un contentieux non négligeable,
comme l’illustre l’arrêt rendu le 12  avril dernier par la
Cour de cassation.
En l’espèce, après avoir mis en garde le distributeur au
cours des années 2008 et 2009 sur les risques de sanctions
encourues en cas d’irrespect des objectifs de vente, le
constructeur avait notifié début 2010 la résiliation du
contrat en s’appuyant sur la clause résolutoire qui avait
été convenue entre les parties.
Le distributeur avait formé un pourvoi en cassation
en reprochant à la cour d’appel d’avoir jugé acquise la
clause résolutoire litigieuse alors que “la faculté d’assortir
la non-exécution d’une clause de pénétration économique
d’une sanction de résiliation n’est licite qu’à la condition
d’être fondée sur des critères objectifs et dès lors qu’il
n’est pas établi que l’application qui en a été faite par le
concédant était arbitraire et discriminatoire”. La Cour de
cassation a cependant estimé que le moyen n’était pas
fondé en approuvant la décision des juges du fond qui
avait relevé “que l’objectif annuel de vente pour chaque
distributeur [du réseau], pour l’année civile, est calculé
sur la base du potentiel de vente aux clients finals dans la
zone de responsabilité du distributeur et de l’historique des
ventes à ces clients les années précédentes, ces composantes
étant pondérées par un ratio prédéfini” et retenu “que
cet objectif peut être revu en fonction de changements
significatifs comme l’ouverture d’un point de vente
concurrent dans cette zone ou la décision du distributeur de
devenir lui-même distributeur d’une marque concurrente” ;
constatations ayant fait “ressortir que les obligations
de chacun des distributeurs reposaient sur des critères
objectifs” de sorte que “la preuve d’une discrimination
dans la méthode de calcul de l’objectif fixé à chaque
distributeur au désavantage de la société [du distributeur]
n’était pas rapportée” (rappr. Cass. com. 23 sept. 2008,
n° 07-18.428 cassant un arrêt d’appel ayant écarté le grief
de discrimination formulé contre des clauses fixant des
objectifs tenant compte au cas par cas de particularismes
locaux “sans préciser quels étaient ces particularismes

96

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

concurrentiels et spécificités commerciales afférents à
chacune des zones de chalandise considérées” qui avaient
conduit à valider la clause litigieuse).
L’application du droit de la concurrence n’a pas été
débattue devant la Cour de cassation mais en appel
(CA Paris 2 juill. 2014, RG n° 11/01468) les juges avaient
estimé que la clause était valable du point de vue du règlement (CE) n° 1400/2002 du 31 juillet 2002 alors applicable
dès lors que le concédant disposait de parts de marché
inférieures à 40 % (art. 3, § 1, seuil prévu pour la distribution sélective quantitative) et que la clause prévoyait la
possibilité de recourir à une commission de tiers experts
en cas de différend relatif au respect de l’obligation (art. 3,
§ 6, b). Les juges avaient d’ailleurs souligné que l’exemption accordée aux clauses d’objectifs par le règlement
de 2002 n’était pas réservée aux clauses fixant de simples
obligations de moyen, rappelant au passage que les règlements antérieurs étaient plus stricts de ce point de vue.
N. E.

n

5. Franchise
Protection territoriale – Bonne foi :
la Cour d’appel de Versailles admet
qu’un franchisé puisse être protégé contre
l’installation d’une franchise concurrente
malgré l’absence d’exclusivité territoriale
stipulée à son profit (CA Versailles, 8 mars
2016, Laforet Franchise c/ Ensemble et Toit,
RG n° 14/04091)

Après avoir été longtemps discutée, la solution a fini
par s’installer en jurisprudence : un contrat de franchise
ne suppose pas d’accorder une exclusivité au franchisé
si sa réussite peut être obtenue en l’absence d’une telle
stipulation (D. et N.  Ferrier, Droit de la distribution,
7ème  éd., Lexisnexis 2014, n° 723). La Cour de cassation
retient à ce titre que l’absence d’exclusivité territoriale
n’est pas, en elle-même, de nature à entraîner l’annulation
du contrat de franchise (Cass. com., 16 janv. 1990, n° 8816421 ; D. 1990, somm. p. 369, obs. D.  Ferrier), celui-ci
pouvant se satisfaire des trois éléments reconnus comme
participant de son essence : savoir-faire, assistance et
signe distinctif.
Le franchisé victime d’une concurrence directe dans sa
zone de chalandise doit en conséquence établir l’existence
d’une clause d’exclusivité et les magistrats n’en présument
généralement pas l’existence. La Cour de cassation a par
exemple jugé qu’avait violé l’article  1134 du Code civil
la cour d’appel ayant constaté une exclusivité de fait
au profit d’un franchisé alors que l’accord de franchise
litigieux “ne stipulait aucune exclusivité territoriale et
qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’impose
pareille exclusivité même en présence d’une exclusivité
d’approvisionnement en l’état non établie” (Cass. com.,
19 nov. 2002, n° 01-13492 ; D. 2003, somm. p. 2427, obs.
D. Ferrier).

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À NOTeR

L’arrêt rendu le 8  mars dernier par la Cour d’appel de
Versailles vient nuancer ces solutions en s’appuyant sur
le devoir de bonne foi que la récente réforme du droit des
contrats n’a pas manqué de consacrer en lui reconnaissant
un caractère d’ordre public (art.  1104). En l’espèce,
dans le cadre d’une franchise d’agences immobilières,
le franchisé reprochait au franchiseur l’ouverture d’une
nouvelle agence franchisée à 11 km de son agence alors
même que le contrat ne comportait aucune exclusivité
territoriale à son profit. Les magistrats ont cependant
posé le principe suivant lequel “le contrat de franchise est
conclu dans l’intérêt commun des deux parties” de sorte
“qu’un processus de partenariat est engagé” et “qu’il induit
un devoir de coopération”, ajoutant “que le franchiseur
doit faire preuve de loyauté” et qu’il “est susceptible de
manquer à ce devoir et d’abuser de son droit s’il intègre
dans son réseau une agence même existante”. À lire l’arrêt,
on comprend que le franchisé était confronté dans sa
commune d’implantation à une situation économique
difficile, qui était avérée dès la conclusion du contrat et
que son partenaire n’ignorait pas dès lors que le DIP
évoquait un marché assez étroit (3  000  logements) et
peu dynamique sur lequel étaient déjà présentes les
principales enseignes concurrentes. Dans ces conditions,
il était nécessaire pour le franchisé de prospecter dans les
communes avoisinantes et notamment celle dans laquelle
le franchiseur avait fini par installer une nouvelle agence.
Ces communes formaient en effet pour les magistrats une
même zone de chalandise qui était d’ailleurs exploitée
par l’ensemble des enseignes concurrentes installées à
proximité immédiate du franchisé. Aussi, en installant une
nouvelle agence dans la commune voisine du franchisé,
le franchiseur avait manqué à son devoir de loyauté.
Pourtant, l’agence existait déjà avant qu’elle finisse par
rejoindre le réseau en cause mais les magistrats ont estimé
que cette intégration lui procurait “les avantages du
réseau et de la franchise” de sorte que le franchiseur avait
bien manqué à son devoir de loyauté et “à son obligation
d’exécuter dans l’intérêt commun des deux parties le
contrat de franchise”.
Si cette solution généreuse apparait novatrice à
première lecture, sa portée mérite d’être relativisée : les
magistrats n’affirment pas que le franchisé bénéficiait
d’une exclusivité territoriale implicite. En effet, même
si les arguments de ce type peuvent être défendus dans
des circonstances très particulières (v. par ex. Cass. com.
3  juillet 2001, RTD civ. 2002, p. 293, obs. J.  Mestre et
B. Fages), la solution suivant laquelle le devoir de loyauté
n’autorise pas le juge à porter atteinte à la substance
même des droits et obligations des parties (Cass. com.,
10 juillet 2007, Bull. civ. IV, n° 188) constitue aujourd’hui
un frein considérable à la reconnaissance d’obligations
d’exclusivité implicites.

interprétation divinatoire du contrat mais ressort d’une
application en définitive normale du devoir de loyauté,
ici sanctionné en ce que le comportement du franchiseur
était susceptible de priver le franchisé des bénéfices
attendus du contrat. Compris ainsi, l’arrêt en rejoint un
autre rendu il y a presque quinze ans qui avait retenu
que si le contrat n’interdisait pas au franchiseur “toute
distribution de ses produits par un circuit autre que le
magasin [du franchisé]”, les livraisons opérées dans son
territoire ne devaient pas conduire “à priver l’exclusivité
dont bénéficiait [le franchisé] de tout objet réel et de tout
intérêt économique” (CA Toulouse, 16  octobre 2002,
Lettre distrib. janv. 2003).

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L’absence d’exclusivité territoriale n’est
pas, en elle-même, de nature à entraîner
l’annulation du contrat de franchise

Dès lors que le projet contractuel n’est pas
compromis, le fournisseur retrouve toute
latitude pour organiser ou réorganiser
son réseau comme il l’entend
C’est en définitive l’aptitude du contrat à remplir son
objet (favoriser la réitération de la réussite connue
par le franchiseur) qui doit guider l’appréciation
du comportement des parties et l’éventualité d’une
protection accordée au franchisé contre la concurrence
émanant du franchiseur ou des autres distributeurs.
Cependant, dès lors que le projet contractuel n’est pas
compromis, le fournisseur retrouve en principe toute
latitude pour organiser ou réorganiser son réseau
comme il l’entend. Un arrêt rendu le 7 juin dernier par
la Cour de cassation illustre cette liberté dans le contexte
spécifique de la distribution sélective quantitative (Cass.
com., 7  juin 2016, n° 14-22093, voir supra les obs. de
D. Ferrier). La Cour y approuve nettement l’énonciation
suivant laquelle “dans un système de distribution sélective,
le fournisseur détermine librement le nombre d’opérateurs
qu’il décide d’agréer et contrôle la localisation de
l’établissement principal des distributeurs qu’il agrée”,
pour en conclure que deux nouveaux sites pouvaient
être installés à proximité d’un point de vente existant.
Cependant, la Cour a également repris la constatation
suivant laquelle “l’agrément délivré au [concurrent] ne
modifiait pas l’équilibre du contrat conclu en 2003 avec
la société [du distributeur] en imposant à cette société
de nouvelles conditions de concurrence défavorables”,
confirmant par-là que le comportement du fournisseur
peut toujours être jugé fautif s’il compromet l’économie
du contrat en contradiction avec le devoir de bonne foi.

N. E.

n

La protection territoriale dont le franchisé a pu bénéficier
en l’espèce était en effet toute relative puisque dépendante
d’un contexte économique difficile. La  sanction de
sa violation n’a en outre pas pris le détour d’une

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

97

Engagement de non-concurrence
post-contractuelle – Proportionnalité –
Contrôle : la Cour de cassation rappelle
que la portée d’un engagement de non‑
concurrence à effet post‑contractuel mis
à la charge du franchisé doit être justifiée
notamment dans sa dimension spatiale

(Cass. com, 30 mars 2016, Ucar c/ A2L, n° 14 23261)
Il ne suffit pas au franchiseur, pour justifier la stipulation
d’une clause de non-concurrence à effet post-contractuel
ayant une large assiette territoriale (six  départements),
de mettre en avant l’existence d’un savoir-faire substantiel formalisé dans un manuel fourni à la conclusion du
contrat et d’invoquer la nécessité de protéger l’identité et
la réputation du réseau ainsi que de prévenir le risque de
détournement de clientèle.

98

Concurrences N° 3-2016 I Chroniques I Distribution

Il lui incombe en effet de préciser en quoi ces arguments
justifiaient d’étendre l’engagement de non-concurrence
du franchisé à un territoire couvrant six départements.
À défaut, la clause de non concurrence doit être
jugée illicite et annulée en raison de son caractère
disproportionné.
L’existence d’un savoir-faire, requise par le règlement
(UE) n° 330-2010 et par l’article L 341-2 C. com. pour la
validité d’engagements de non-concurrence post-contractuelle, ne saurait autoriser toute limitation de l’activité de
l’ancien franchisé.
D. L. F.

n

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À NOTeR

Concurrences
Concurrences est une revue
trimestrielle couvrant l’ensemble
des questions de droits de
l’Union européenne et interne
de la concurrence. Les analyses
de fond sont effectuées sous
forme d’articles doctrinaux,
de notes de synthèse ou
de tableaux jurisprudentiels.
L’actualité jurisprudentielle
et législative est couverte par
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