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6. La nouvelle physionomie du contrat telle qu'elle résulte de l'évolution législative, jurisprudentielle et pratique modifie en profondeur la
représentation classique du contrat. Le contrat apparaît aujourd'hui à la fois comme un lien entre les parties dont il est l'oeuvre commune, et
comme une entité contractuelle (25) constituée d'un ensemble de droits et d'obligations, potentiellement cessible, qui s'insère dans un ordre
juridique avec lequel il est relié. Il en résulte une figure plus complexe, plus mouvante aussi, plus vivante et sensible à toutes sortes de
variations, qu'elles soient externes comme celles de la loi applicable dans le temps ou internes comme les changements de situation de l'une
des parties (26). Ainsi au cours de ce siècle se sont multipliées les lois nouvelles qui, par leur effet immédiat, modifient les contrats en
cours, les possibilités pour le juge d'intervenir sur le contrat, afin d'en rééquilibrer les prestations (27), d'en éradiquer les clauses abusives,
d'en changer les termes pour prendre en compte la situation délicate du débiteur (28), voire d'en compléter la teneur (29) en y ajoutant de
nouvelles obligations.
Le contrat apparaît d'abord comme un lien entre les contractants. Le lien d'obligation qui unit les parties à un contrat jouit d'une vie propre,
indépendante de la volonté des personnes qui lui ont donné naissance. En effet, lorsqu'elles se rencontrent les volontés se cristallisent en
consentement (30) produisant un accord qui échappe à leur contrôle. La volonté des parties aurait beau évoluer, voire s'inverser (31), le
lien n'en continuerait pas moins à exister et à produire ses effets. L'approche traditionnelle du contrat pousse à l'extrême cette logique de
cristallisation du contrat qui, une fois conclu, devient irrévocable et intangible.
Aujourd'hui, alors que la terminologie même de lien contractuel tend à se généraliser (32), celui-ci s'apparente de plus en plus à un lien
vivant (33) entre deux personnes en ce qu'il instaure entre elles une relation, ce qui suscite deux observations.
D'une part, le lien contractuel tend peu à peu à substituer au conflit d'intérêts, l'union des intérêts. On l'envisage en effet moins aujourd'hui
comme le choc frontal de deux intérêts individuels antagonistes momentanément compatibles lors de l'échange des consentements, que
comme la rencontre inscrite dans le temps de deux aspirations convergentes à collaborer, ce qui suppose une entente minimum entre les
parties, sorte d'affectio contractus (34). Celle-ci ne peut se réduire à la seule volonté de contracter mais inclut également celle de maintenir le
lien contractuel, de l'exécuter, de bonne foi, dans une convergence minimum d'intérêts avec l'autre partie, au service d'une oeuvre, d'une
création commune. Cette exigence qualitative permet la sanction des abus et comportements déloyaux dans la conclusion et l'exécution du
contrat ; elle transparaît aussi dans l'esprit de solidarité, voire de fraternité qu'une partie de la doctrine, le juge et parfois la loi tendent à
introduire dans le contrat (35).
D'autre part, la relation contractuelle, à l'image de la relation humaine, est soumise à une double polarité, prise entre des forces de cohésion,
tendant à son maintien, donc à la pérennité du contrat, et des forces de changement tendant à l'évolution, voire à l'éclatement. La théorie
générale a longtemps privilégié la première de ces polarités, dans une quête de sécurité contractuelle comprise comme le maintien de l'acte
dans son état initial, grâce à l'immuabilité de ses termes. Certes, comme toute relation, celle issue du contrat comportait déjà une part
d'aléatoire, d'imprévisible, mais le droit commun n'acceptait de la prendre en compte que dans les hypothèses les plus extrêmes de force
majeure, par la théorie des risques, laissant aux parties le soin de prévoir elles-mêmes les autres éventualités, grâce notamment aux clauses
d'adaptation.
Or cette part d'imprévisible contenue dans la relation contractuelle, liée aux évolutions de chaque partenaire, du droit positif et des
circonstances, économiques ou autres, peut être appréhendée de diverses façons : soit le contrat ne peut l'intégrer, parfois au risque de
l'inéquité et de l'inutilité (36), soit le lien contractuel s'avère assez flexible pour s'y adapter et traduire l'évolution, ce qui constitue alors pour lui
un gage de survie. Toute la question consiste alors à savoir, non pas s'il est acceptable qu'il le fasse, mais dans quelle mesure cela est
possible, afin de ne pas remettre en cause l'engagement contractuel et l'acte d'emprise sur l'avenir qu'il constitue.
7. Si le lien contractuel devient plus plastique, plus souple, plus adaptable, il devient par là-même moins cassant. Le droit contemporain des
contrats en fournit nombre d'illustrations, jurisprudentielles ou légales : le développement de la régularisation propre à opérer une validation
objective de l'acte initialement entaché d'irrégularité (37) ; la substitution d'une disposition régulière à une clause irrégulière (38) ; la
généralisation de la sanction du réputé non-écrit (39), qui permet l'amputation des seules clauses illicites ; l'apparition de la subtile notion de
dol incident, sanctionné par la seule responsabilité ; l'obligation pour une partie de faire évoluer le contrat avec les circonstances de son
exécution (40) ; jusqu'à l'admission récente, par la Cour de cassation, de la validité de la détermination du prix par référence au tarif du
vendeur (41), dans la seule limite de l'abus, sanctionné par des dommages-intérêts de préférence à la sanction radicale de l'ancienne nullité
totale et absolue pour l'indétermination du prix. Autant d'exemples, que l'on pourrait multiplier (42), où la survie de l'acte régularisé, réparé,
révisé, modifié, adapté, expurgé, suspendu, prévaut sur son anéantissement pur et simple.
Comme si le droit actuel des contrats tentait, en une savante et délicate alchimie, de combiner les forces de maintien de l'acte, exprimées dans
l'aspiration grandissante à la pérennité du contrat (43), et les forces d'évolution axées sur son adaptation. Le fruit en est la souplesse
contractuelle (44) qui permet à l'acte de survivre par sa capacité à s'adapter. Cette tendance transparaît particulièrement dans la mutation du
droit des sanctions : alors que traditionnellement le juge pratiquait une politique de « tout ou rien » (45), privilégiant fréquemment l'annulation
totale pour sanctionner les irrégularités de l'acte, il tend aujourd'hui à préférer des sanctions qui conservent au contrat sa validité. Au point qu'on
observe aujourd'hui une inversion de rapports entre la nullité totale et la nullité partielle. Elle se trouve clairement exprimée dans la législation
récente sur les clauses abusives qui pose en principe le maintien de l'acte expurgé (46). De là à en induire un principe plus général de
maintien du contrat lorsque seules certaines de ses clauses sont illicites, il n'y a qu'un pas que d'autres droits ont franchi (47) et qui présente
l'avantage d'ajuster l'étendue de l'annulation - partielle - sur la stricte mesure de l'illicite (48).
8. La survie du contrat est également assurée par un autre aspect de sa nouvelle physionomie, en ce qu'il apparaît comme une véritable entité
contractuelle, ensemble de droits et d'obligations et autres prérogatives (49). A ce titre, il est susceptible de se détacher de la personne des
contractants ou de l'un d'eux, et d'être considéré de manière autonome, pour sa valeur économique, patrimoniale, ce qui pourrait permettre d'en
admettre la cession dans son ensemble. Il y a là d'ailleurs un curieux paradoxe : alors que dans une approche classique, le contrat, tout en
restant attaché à la personne des signataires, affirmait son autonomie dans ses effets puisqu'une fois conclu, il devenait irrévocable et
intangible, dans sa physionomie actuelle, il s'avère tout aussi susceptible de se détacher de la personne des parties que de subir leur
intervention ou celle du juge.
Cette tendance contemporaine à l'objectivisation du contrat trouve l'une de ses plus signifiantes manifestations dans l'analyse renouvelée de la
nature juridique de la cession de contrat, envisagée, non plus de manière dualiste comme une double cession de créance et de dette, mais
comme un « transfert unitaire et intégral de la qualité de contractant », « dont l'objet est d'assurer la continuation du contrat en dépit du
changement de l'une des parties » (50). Que l'employeur vienne à changer, et par le jeu de la cession légale des contrats de travail, il sera
remplacé par un autre qui revêtira à sa place la qualité de partie (51). Des impératifs supérieurs de continuité et d'utilité sociale contribuent
ainsi à transformer le régime du contrat, soulignant ainsi un troisième trait du contrat contemporain.
9. Bien plus qu'au siècle passé, le contrat s'avère relié au milieu juridique

(52) qui l'accueille et le façonne, où il rayonne ses effets et