Rainer Geiger [2015] Les procédures d'arbitrage .pdf



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Dr. Rainer Geiger
De Boeck Supérieur | « Revue internationale de droit économique »
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2015/4 t. XXIX | pages 451 à 465
ISSN 1010-8831
ISBN 9782807301191
Article disponible en ligne à l'adresse :
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------http://www.cairn.info/revue-internationale-de-droiteconomique-2015-4-page-451.htm
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Pour citer cet article :
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Dr. Rainer Geiger, « Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement
de l’Union européenne. L’enjeu des traités transatlantiques », Revue internationale
de droit économique 2015/4 (t. XXIX), p. 451-465.
DOI 10.3917/ride.294.0451
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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LES PROCÉDURES D’ARBITRAGE DANS LES ACCORDS
D’INVESTISSEMENT DE L’UNION EUROPÉENNE. L’ENJEU DES
TRAITÉS TRANSATLANTIQUES

Dr. Rainer GEIGER1

Résumé : Forte de la compétence exclusive en matière d’investissement international que lui avait confiée le Traité de Lisbonne, l’Union européenne s’est engouffrée
dans la négociation de traités bilatéraux d’investissement dans diverses régions du
monde. Selon la Commission, ces traités comporteront un dispositif ambitieux, combinant libéralisation du commerce dans les secteurs primaires, secondaires et tertiaires, convergence réglementaire et protection de l’investissement. Ces nouveaux
traités devraient également servir de modèles pour remplacer les nombreux traités
bilatéraux d’investissement conclus jusqu’à présent par les pays membres de l’Union.
Parmi ces initiatives, les négociations transatlantiques (Canada, États-Unis) représentent l’enjeu le plus important, tant par leur ambition que par le volume des
transactions concernées. Lancées en l’absence totale de transparence, ces négociations ont suscité de fortes préoccupations dans les milieux politiques et au sein
de la société civile, la création envisagée d’un système d’arbitrage ad hoc investisseurs-États étant la pierre d’achoppement. Devant cette levée de boucliers contre
la privatisation de la justice, la Commission cherche désormais à corriger le tir, en
proposant une Cour arbitrale permanente dotée d’une instance d’appel.
Sur la base de la jurisprudence de la Cour de justice européenne, sont examinés les
problèmes que soulèverait une juridiction conférant un accès exclusif, accessible
aux seuls investisseurs étrangers, pour des litiges susceptibles de porter sur l’interprétation de la règle nationale et communautaire. Un tel système, qu’il soit ad hoc
ou permanent, est-il nécessaire entre des États qui jouissent de systèmes juridiques
hautement développés et d’un pouvoir judiciaire indépendant ? Serait-il conforme
au principe de l’égalité des citoyens devant la justice  ? Porterait-il atteinte à la
primauté du droit européen, valeur communautaire essentielle ?
1.  Avocat, administrateur Association internationale de droit économique, anc. professeur associé,
Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne). Les points de vue exprimés reflètent l’opinion personnelle de l’auteur.
Revue Internationale de Droit Économique – 2015 – pp. 451-465 – DOI: 10.3917/ride.294.0451

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LES PROCÉDURES D’ARBITRAGE
DANS LES ACCORDS D’INVESTISSEMENT
DE L’UNION EUROPÉENNE
L’ENJEU DES TRAITÉS TRANSATLANTIQUES

Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

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INTRODUCTION
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Avec le Traité de Lisbonne entré en vigueur en 2009, l’Union européenne s’est
dotée d’une compétence exclusive en matière de traités internationaux d’investissement2. Cette compétence concerne explicitement l’investissement direct, c’est-àdire celui qui est fait dans le but d’exercer une influence durable sur une entreprise,
par le biais d’un seuil minimum de contrôle. Selon certains commentateurs, cette
compétence exclusive est implicitement étendue aux opérations de portefeuille
liées à des investissements.
Dotées de nouveaux pouvoirs, les institutions européennes se sont efforcées,
depuis 2010, de définir le contenu de la politique d’investissement communautaire
en visant le remplacement progressif des accords bilatéraux des États membres.
Selon la Commission, la clause d’arbitrage entre États et investisseurs, présente
dans la quasi-totalité des accords bilatéraux, doit faire partie du nouveau dispositif
communautaire3.
Cela étant, est-il satisfaisant et juridiquement possible de transposer purement
et simplement au niveau communautaire des éléments traditionnels des politiques
nationales4 ? La suprématie du droit communautaire peut-elle être remise en question au moyen de dispositifs d’arbitrage façonnés par le seul choix des parties ?
Est-il acceptable de se voir imposer par une clause d’arbitrage ad hoc un accès
privilégié au règlement des différends au seul bénéfice d’investisseurs étrangers ?
L’unité du droit européen basée sur l’interprétation uniforme des instruments juridiques européens s’en trouvera-t-elle remise en cause ? Les prérogatives de la Cour
de justice de l’Union européenne en seront-elles affectées ?
Dans le cadre des négociations UE/États-Unis pour le Traité de partenariat
transatlantique (TTIP), ces questions revêtent une très grande actualité, non seulement juridique, mais également politique5. Si aucune réponse satisfaisante n’est

2.  Art. 206 et 207 du Traité de Lisbonne modifiant le Traité sur l’Union européenne et le Traité instituant la Communauté européenne, JO C 306, 17 décembre 2007.
3.  Communication de la Commission au Conseil, au Comité économique et social européen et au
Comité des régions, « Vers une politique européenne globale en matière d’investissements internationaux », 7 juillet 2010, COM(2010) 343 final.
4.  V. S. Menétrey, « Droit international des investissements et droit de l’Union européenne », 2015
(à paraître).
5.  Ce projet a provoqué une levée de boucliers dans les milieux politiques et la société civile dans un
certain nombre d’États membres.

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Introduction
1 Interaction entre droit européen et droit international de l’investissement
2 La question de la légalité de l’arbitrage par rapport au droit européen
Conclusion

Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

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Les questions liées à la protection de l’investissement et au règlement des différends font partie du mandat des négociations du Traité transatlantique. Des dispositions à ce sujet figurent également dans les traités récemment conclus, mais
non encore ratifiés par l’Union européenne. Le Traité de coopération économique
avec le Canada (Comprehensive Economic and Trade Agreement – CETA) reprend
tous les éléments traditionnels des traités bilatéraux d’investissement conclus par
les pays membres et s’efforce d’établir un régime d’arbitrage entre investisseurs et
États par des dispositions détaillées7. Ce traité n’a encore été ni signé ni ratifié par
les États membres dont plusieurs semblent disposés à une renégociation, voire à
l’élimination pure et simple des chapitres relatifs à l’investissement et au règlement
des différends. Le traité conclu avec Singapour, qui comporte lui aussi des dispositions relatives à la protection de l’investissement, a été soumis pour avis à la Cour
de justice par la Commission. Si la Cour prononce un avis défavorable, il ne pourra
pas entrer en vigueur.
Les discussions qui se sont engagées sur ces questions dans les milieux politiques et académiques, et au sein de la société civile dépassent de loin les aspects
techniques d’un accord de commerce et d’investissement. Elles revêtent des aspects
constitutionnels qui sont pertinents pour la progression de l’intégration européenne,
son fondement démocratique et engagent l’avenir de l’Union pour les années à venir.
Les projets de traités transatlantiques comportent grosso modo les mêmes
ingrédients : élimination complète des tarifs douaniers sur les produits manufacturés, libéralisation des échanges dans les domaines de l’agriculture et des services,
atténuation des obstacles réglementaires et convergence des normes, accès aux
marchés publics, droit de propriété intellectuelle, protection de l’investissement et
procédures de règlement des différends par le biais de l’arbitrage investisseur-État.
Ces accords sont d’une grande importance économique visant à créer une
zone libre-échange entre des États qui réunissent 60 % du PNB mondial et 40 %
du commerce international. Ils se situent par ailleurs dans un vaste mouvement
d’initiatives régionales et plurilatérales menées par les États-Unis, notamment le
Transpacific Partnership (TPP) qui cherche à créer un espace commun de commerce et d’investissement pour 13 pays, y compris le Japon, l’Australie, le Pérou,
la Malaisie et le Vietnam. En outre, les États-Unis et l’Union européenne sont parties prenantes dans une négociation plurilatérale regroupant 23 pays pour avancer
dans la libéralisation des échanges de services allant au-delà de l’OMC.
6.  V. Initiative citoyenne européenne, « Stop TTIP », déposée au cours de l’été 2014, refus de la Commission de l’enregistrer en septembre 2014, recours des organisateurs devant la Cour de justice de
l’Union européenne le 11 novembre 2014.
7. 
Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), conclu le 18 octobre 2013 entre le
Canada et l’Union européenne, Note de la Commission à l’attention du Comité de la politique
des échanges (diffusion restreinte) du 5 août 2014.

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proposée, le succès des négociations risque fort d’être compromis, face à une opinion publique déjà franchement hostile6.

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Compte tenu de l’importance de ces enjeux économiques et juridiques, il semble
pour le moins surprenant que les instances européennes ne se soient pas préoccupées
des questions de légalité et de légitimité des systèmes d’arbitrage entre investisseurs
et États, et cela aussi bien dans le mandat de négociation pour le TTIP, adopté par le
Conseil le 17 juin 2013, que dans les communications antérieures relatives à la politique européenne de l’investissement8. Ce n’est que bien après le début des négociations que la Commission a lancé une consultation publique, face à l’inquiétude
massive exprimée par la société civile dans une initiative citoyenne européenne9.
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L’analyse que nous proposons se penchera sur les questions techniques de procédure de règlement de différends. Elle englobera également les principes fondamentaux de l’Union européenne, tels que conçus par ses fondateurs, à savoir
la constitution d’un espace supranational et juridique unique qui a servi de
moteur à l’intégration.
L’analyse poursuivra une double approche :
–– Elle examinera d’abord, d’un point de vue stratégique, l’opportunité, les avantages et les risques d’inclure un dispositif d’arbitrage investisseur-État dans les
futurs traités transatlantiques.
–– Elle posera ensuite la question de la légitimité d’un tel dispositif conclu entre
partenaires disposant de systèmes juridiques et judiciaires hautement développés et évoquera les risques d’une privatisation partielle de la justice en faveur
d’une catégorie limitée de personnes physiques et morales. Finalement, la
compatibilité de ce système avec les traités constitutifs de l’Union européenne
sera analysée, sur la base notamment des arrêts et avis formulés par la CJUE
dans des affaires pertinentes.
Les derniers textes issus des négociations TTIP n’étant pas disponibles, l’analyse s’appuiera sur le texte quasi définitif de l’accord CETA, le mandat communautaire pour les négociations TTIP et sur quelques documents provisoires utilisés
par les négociateurs.

1  INTERACTION ENTRE DROIT EUROPÉEN ET DROIT
INTERNATIONAL DE L’INVESTISSEMENT
La problématique des relations entre ces deux systèmes juridiques n’est pas nouvelle. Elle est survenue notamment après l’adhésion à l’Union européenne de
8.  Mandat de négociation TTIP adopté le 17 juin 2013 par le Conseil, ST 11103/13, diffusion restreinte, déclassifié le 9 octobre 2014.
9.  Consultation publique en ligne sur la protection des investissements et le règlement des différends
entre investisseurs et États (ISDS) dans le cadre du partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP) du 27 mars 2014, élargie le 13 juillet 2014 ; résumé des résultats majoritairement
hostiles au ISDS, Commission Staff Working Paper, Bruxelles, 13 janvier 2015, SWP(2015) 3 Fin.

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nouveaux États membres ayant précédemment conclu des traités bilatéraux d’investissement10. En outre, l’UE elle-même est partie au traité international relatif
à la Charte de l’énergie (ECT) qui porte sur les relations d’investissement entre
ses membres et des pays tiers ayant adhéré à ce traité11. Finalement, avant que la
compétence exclusive en matière d’investissement ait été transférée à l’Union par
le Traité de Lisbonne, les États membres avaient conclu un grand nombre de traités
bilatéraux avec des pays tiers, essentiellement des pays en voie de développement.
La quasi-totalité des traités bilatéraux comportent des clauses de règlement de différends investisseurs-États (ISDS).
Comment peut-on alors résoudre les conflits potentiels d’interprétation et d’application de ces différents instruments juridiques ? Comment préserver le monopole de la Cour de justice de l’Union européenne en matière d’interprétation du
droit européen, si celui pose des questions préjudicielles à la décision d’un litige
par un tribunal arbitral ?
À la suite du Traité de Lisbonne, des développements récents ont exacerbé le potentiel de conflits entre le droit européen et le droit international de
l’investissement :
–– 2009 : ouverture des négociations entre l’Union européenne et le Canada d’un
traité de coopération économique portant sur le commerce et l’investissement
(CETA) ;
–– 2010-2012 : communication des institutions communautaires sur les éléments
stratégiques de la politique d’investissement de l’Union ;
–– septembre 2013 : ouverture des négociations TTIP UE-États-Unis, sur la base
du mandat donné par le Conseil, le 13 juin 2013 ;
–– août 2014 : conclusion technique de l’accord UE-Canada (CETA) ;
–– été 2014 : dépôt par une initiative citoyenne européenne d’une demande visant
l’arrêt des négociations transatlantiques, cette dernière ayant été déclarée irrecevable par la Commission en septembre 2014 ; novembre 2014 : recours des
organisateurs contre cette décision devant la Cour de justice ;
–– début 2015 : présentation par la Commission des résultats d’une consultation
publique sur un éventuel chapitre sur la protection de l’investissement et de
l’arbitrage dans le futur TTIP ;
10.  Il existe déjà une littérature abondante au sujet des relations entre le droit conventionnel des
investissements et le droit européen, résumé dans l’article de S. Menétrey, « Droit international des investissements et droit de l’Union européenne  », op. cit. ; voir également S. Schill,
« Luxembourg Limits: Conditions for Investor-State Dispute Settlement under future EU Investment Agreements », 10 Transnational Dispute Management, Issue 2, March 2013 ; C. Kessedjian
et Ch. Leben (dir.), Le droit européen et l’investissement, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2009.
11.  La Communauté européenne a joué un rôle important dans la conclusion du traité sur la Charte de
l’énergie qui contient à la fois des dispositions relatives au commerce et à l’investissement y compris le ISDS, v. Th.W. Wälde, The Europen Energy Charter Treaty (ECT): An East-West Gateway
for Investment and Trade, London, Kluwer Law International, 1996.

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Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

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–– soumission de l’Accord UE-Singapore sur le commerce et l’investissement à
la CJUE pour avis de conformité avec le droit européen ;

–– août 2015 : conclusion des négociations sur un Accord de libre-échange
UE-Vietnam.

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Cette liste montre une certaine accélération des travaux en matière d’investissement, ce qui rend une réflexion sur les questions fondamentales soulevées dans
le présent article particulièrement urgente.
Bien que le contenu de ces négociations soit variable, reflétant les souhaits des
parties en cause, une tendance commune est en train de se dessiner. Il est envisagé
que le futur TTIP ainsi que le CETA servent de modèle pour l’extension du réseau
conventionnel de l’Union européenne avec d’autres pays, notamment la Chine et
d’autres pays de l’Asie. Par rapport à ce modèle, le traité le plus récent, conclu
entre l’UE et le Vietnam, reste en retrait, les questions d’investissement étant réservées à une phase de négociation ultérieure.
L’analyse qui suit met l’accent sur les volets investissement et arbitrage des
dispositifs CETA et TTIP.
Sur le plan de l’opportunité et de la légitimité de ces accords, on peut se poser
un certain nombre de questions :
–– Des règles de protection de l’investissement et de l’arbitrage sont-elles nécessaires pour promouvoir la libéralisation des échanges entre les partenaires ?
–– Comment promouvoir les échanges sans mettre en cause le pouvoir de régulation des États concernés ?
–– Un dispositif arbitral investisseur-État correspond-il à un besoin réel de sécurité de l’investissement entre partenaires disposant de systèmes judiciaires très
évolués ?
–– L’accès privilégié des seuls investisseurs étrangers à l’arbitrage contre des
mesures prises par les États est-il acceptable par rapport au principe d’égalité
des citoyens devant la justice ?
–– Quels sont les enseignements à tirer de l’échec des négociations plurilatérales
et multilatérales portant sur la protection de l’investissement12 ?
Pour toutes ces questions, une perspective critique des solutions proposées
s’impose.

12.  On peut faire référence aux négociations lancées en 1995 à l’OCDE sur un Accord multilatéral de
l’investissement (AMI), négociations abandonnées en novembre 1998 ; l’échec de la conférence
de Cancun de l’OMC (10 au 14 septembre 2003) et le rejet massif par le Parlement européen du
Traité anti-contrefaçon (Anti-Counterfeiting Trade Agreement, ACTA) le 9 juillet 2012.

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–– juillet 2015 : résolution du Parlement européen concernant les négociations
TTIP ; dixième réunion de négociation TTIP ;

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Tout d’abord, on peut douter que l’insertion de la clause d’arbitrage investisseur-État serve les intentions déclarées de libéralisation du commerce et de l’investissement. Ne s’agirait-il pas plutôt –  comme l’ont fait remarquer des critiques
américains éminents13 – d’instaurer l’emprise de sociétés multinationales sur les
systèmes réglementaires et judiciaires des États, sous couvert de protéger l’investissement ? Il est en effet difficile de justifier l’accès de l’investisseur étranger à
l’arbitrage dans des États pratiquant la règle de droit et dont le système judiciaire
est performant et indépendant. De ce point de vue, la référence au grand nombre
de traités bilatéraux conclus avec des pays ne remplissant pas nécessairement les
conditions d’un État de droit n’est pas convaincante.
Si l’objectif primaire de l’Accord est de surmonter les obstacles au commerce
et les entraves à l’investissement, un dispositif d’arbitrage peut avoir un effet
régressif. Devant le risque d’arbitrage, les États ne chercheront-ils pas à diluer leurs
engagements, soit par des interprétations contraignantes pour les arbitres, soit par
l’exclusion du champ d’application de l’Accord de secteurs économiques entiers
(par exemple les domaines sensibles comme l’agriculture, les services audiovisuels, la finance…). Une véritable libéralisation et la convergence réglementaire
entre partenaires se construisent dans un climat de confiance mutuelle, par des
négociations progressives et non pas par la confrontation et des litiges. S’il y a
désaccord entre partenaires, un système intergouvernemental comme le règlement
des différends de l’OMC est plus apte à donner des résultats que la privatisation de
la justice au bénéfice des investisseurs.
L’échec des négociations, en novembre 1998, sur un prétendu Accord multilatéral sur les investissements (AMI) a mis en lumière certains problèmes importants
qui sont également présents dans le projet TTIP : une définition de l’investissement
très large, dépassant de loin le concept de l’investissement direct, et un système très
ambitieux de protection de l’investissement, avec arbitrage investisseurs-États. En
même temps, devant les incertitudes créées par ce dispositif, les négociateurs ont
cherché une multitude d’exceptions et exemptions à la fois générales et sectorielles
qui ont fini par détourner le projet de l’Accord de son objectif principal qui était de
promouvoir l’accès au marché et la libéralisation de l’investissement14.
13.  Selon J. Stiglitz (« The Secret Corporate Takeover », Project Syndicate, 13 May 2015) : « The
(transatlantic) agreements go well beyond trade, governing investment and intellectual property
as well as imposing fundamental changes to countries’ legal, judicial and regulatory frameworks,
without input or accountability through democratic institutions », « Fundamental to America’s
system of Government is an impartial judiciary with legal standards built up over decades, based
on principles of transparency, precedent and the opportunity to appeal of unfavorable decisions.
All this is being set aside, as the new agreements call for private, non transparent and very expensive arbitration. Moreover, this arrangement is often rife with conflicts of interest; for example
arbitrators may be a “judge in one case and an advocate in a related case”. » Argumentant dans
le même sens, D. Rodrik (« The Muddled Case of Trade Agreements », Project Syndicate, 11 June
2015) : « These (ISDS) provisions establish a separate judicial track, outside the country’s own
legal system that allows firms to sue government for apparent violations under trade treaties »,
« In all of these areas, the TPP and the TTIP seem to be about corporate capture, not liberalism. »
14.  V. R. Geiger, « Towards a Multilateral Agreement on Investment », 31 Cornell International Law
Journal 467 (1998) ; pour le texte consolidé des négociations AMI : http://www.oecd.org/daf/mai ;

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Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

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Même si l’arbitrage ne concerne que la protection d’entreprises déjà établies,
des clauses générales couramment utilisées dans le dispositif de protection de l’investissement, comme le « traitement juste et équitable » et « les mesures équivalentes à une expropriation », donnent aux arbitres le pouvoir d’apprécier l’exercice
du pouvoir réglementaire par l’État. Par ailleurs, les compensations financières
parfois exorbitantes attribuées aux plaignants par ces tribunaux arbitraux peuvent
constituer un frein effectif à l’ardeur des régulateurs.
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En passant en revue quelques instances d’arbitrage international, la menace
posée au pouvoir réglementaire des États devient évidente :
–– les sentences arbitrales contre l’Argentine mettant en cause les mesures prises
par le gouvernement pour juguler une crise financière sans précédent ;
–– la procédure arbitrale mettant en cause la politique antitabac décidée par le
gouvernement australien ;
–– l’attaque contre l’action affirmative du gouvernement sud-africain pour corriger la discrimination raciale du passé ;
–– la contestation, par voie arbitrale, d’un moratoire imposé au Canada contre une
exploration des gaz de schiste ;
–– la demande d’arbitrage d’une société étrangère mettant en cause comme « illégitime » et « inapplicable » un jugement de la Cour suprême de l’Équateur ;
–– la procédure arbitrale concernant la décision allemande de sortie du nucléaire.
En France, un arbitrage investisseur-État pourrait concerner la politique antitabac, le moratoire contre les OGM, l’utilisation de pesticides et l’interdiction de
la fracture hydraulique pour l’exploration et l’exploitation des gaz de schiste. Il
pourrait mettre en cause l’application du principe de précaution qui fait partie du
dispositif constitutionnel. Plus généralement, cette forme d’arbitrage permettrait à
des entreprises étrangères d’exercer une pression à l’encontre de l’exercice d’un
pouvoir souverain qui déciderait de proscrire un produit ou une pratique jugés
nocifs pour l’environnement ou la santé publique.
Une question peu examinée jusqu’ici concerne la rupture de l’égalité des
citoyens devant le droit et l’accès à la justice qui est un principe fondamental acquis
par la Révolution française face à des privilèges de juridiction en faveur de diverses
catégories de personnes sous l’Ancien Régime. Ne serait-ce pas une régression par
rapport à ce principe que de permettre à certaines personnes physiques et morales
un accès à des voies de recours qui ne seraient pas ouvertes au reste des citoyens ?
Si les anciens traités bilatéraux d’investissement ouvraient de telles voies spéciales,
c’était dans le but de protéger l’investisseur étranger, considéré comme étant désavantagé par rapport aux nationaux, car ignorant du système juridique lointain dans
R. Geiger, « The Transatlantic Trade and Investment Partnership: a Critical Perspective », Columbia
FDI Perspectives, n° 119, 14 avril 2014.

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Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

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lequel il agit. Peut-on vraiment avancer ce genre de raisonnement aujourd’hui, en
faveur d’entreprises multinationales épaulées par des armées de juristes spécialisés
en matière de transactions internationales ? S’il y a aujourd’hui un tel engouement
pour l’arbitrage international de la part des investisseurs, cela s’explique par le fait
que les voies de recours et les remèdes leur sont favorables : tout d’abord, la possibilité de désigner un arbitre de leur choix, la grande discrétion du tribunal arbitral
pour fixer sa propre procédure et déterminer les montants de compensation, même
exorbitants. En règle générale, le jugement des tribunaux arbitraux est définitif et
ne connaît pas de procédure d’appel, sauf procédure d’annulation prévue pour des
raisons strictement encadrées. Selon les procédures du Centre international pour le
règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), les sentences arbitrales sont exécutoires sans intervention aucune d’un tribunal national.
Les promoteurs de l’ISDS avancent deux sortes d’arguments : la présence du
réseau existant d’accords bilatéraux conclus par les pays membres de l’Union et
l’exemplarité du système pour les futures négociations avec d’autres pays, notamment en Asie. Ils ne peuvent cependant pas ignorer les problèmes systémiques
que pose la simple prolongation des solutions du passé et le désenchantent croissant avec les pratiques actuelles  : quelle justification de transposer un dispositif
conçu pour le règlement de litiges de droit commercial privé à des relations de droit
public entre entités privées et des États ? Quelle légitimité d’un arbitrage ad hoc
pour trancher des litiges portant sur des questions d’action publique ? Ces questions ont fait objet de nombreuses discussions non encore conclusives, dans différentes enceintes internationales, notamment à la CNUCED et à l’OCDE15. Faut-il
devancer ces discussions en s’engouffrant dans l’impasse des pratiques du passé ?
Serait-il possible d’utiliser les traités CETA et TTIP pour apporter des aménagements qui atténueraient les problèmes systémiques de l’ISDS  ? Des efforts
dans ce sens ont été faits dans le projet CETA, mais ils ne sont pas concluants. Le
chapitre « protection des investissements » comporte toujours des clauses générales comme le « traitement juste et équitable » à peine circonscrit par les exemples
qui sont donnés dans le texte et par «  l’expropriation indirecte  » qui laisse une
grande marge de manœuvre aux arbitres. On y trouve aussi la notion d’«  espérance légitime des investisseurs » qui laisse aux arbitres une importante marge
d’appréciation, notamment en ce qui concerne la détermination du montant de la
compensation. Est passée sous silence la notion de comportement responsable des
investisseurs, élément d’équilibre indispensable pour un bon climat d’investissement. L’utilité d’une procédure d’appel est certes mentionnée, mais son élaboration
renvoyée aux calendes grecques.
Pour répondre – au moins partiellement – à la critique exprimée, la Commission,
dans un communiqué de presse du 16 septembre 2015, a annoncé une nouvelle
15.  UNCTAD, The Transformation of the International Investment Agreement Regime, Genève,
25-27 février 2015 ; OCDE, Comité de l’investissement, Réunion sur les traités d’investissement,
16 mars 2015.

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Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

460

proposition destinée à rendre l’ISDS plus acceptable. Est maintenant prévue l’institution d’un tribunal d’investissement permanent composé de 15 juges dont 10 sont
nommés par les parties contractantes. La compétence des juges à désigner doit être
assurée et les conflits d’intérêts évités. Toutefois, cette proposition reste limitée aux
négociations en cours et la Commission ne songe nullement à la reprendre pour le
Traité CETA non encore signé et ratifié.

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Ces propositions constituent une nette amélioration par rapport au projet initial. Il reste qu’elles n’écartent pas le caractère inégalitaire du système qui resterait
fermé aux entreprises nationales et fausserait ainsi la concurrence entre celles-ci
et leurs concurrents étrangers16. On pourrait aussi relever l’inégalité de fait selon
la taille des entreprises concernées. Vu le coût élevé de l’arbitrage par rapport aux
procédures nationales, seuls les « grands » pourront se prévaloir du système, ce qui
constitue un autre facteur d’inégalité.

2  LA QUESTION DE LA LÉGALITÉ DE L’ARBITRAGE
PAR RAPPORT AU DROIT EUROPÉEN
La CJUE étant la clef de voûte de l’intégration juridique européenne, il est inconcevable que les nouveaux traités portant sur le commerce et l’investissement puissent
se passer de son assentiment17. D’ores et déjà, la Cour est saisie d’un recours
contre le refus de la Commission d’enregistrer l’initiative citoyenne européenne
contre le TTIP et doit statuer sur l’avis de conformité au droit européen du Traité
UE-Singapore. Il serait judicieux pour la Commission de lui demander aussi un
avis sur le CETA, et ceci avant que le processus de formalisation et de ratification
de ce traité soit engagé.
La situation est inédite, car jusqu’ici la Cour n’avait jamais eu à se prononcer
sur un projet de traité conçu par l’UE selon les compétences que lui confère le
Traité de Lisbonne. Saura-t-elle s’inspirer alors, en matière d’application du droit
européen, de sa jurisprudence sur les traités préexistants à celui de Lisbonne et sur
son interaction avec les juridictions extracommunautaires ?
Dans l’affaire Commission européenne c. Slovaquie, la Cour était appelée à
trancher un conflit entre l’obligation d’un État membre de se conformer au droit
européen et une sentence arbitrale rendue sous le régime d’un traité bilatéral d’investissement conclu avant l’adhésion de ce pays à l’Union européenne18.
16.  La sauvegarde de la concurrence entre opérateurs de marché est un principe fondamental du Traité
sur le fonctionnement de l’Union européenne. On peut aussi se demander si un système inégal de
recours contre les décisions gouvernementales à l’avantage des seuls investisseurs internationaux
n’est pas contraire à l’article 6 (Procès équitable) de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950 (amendée par la suite).
17.  Cf. J. Dutheil de La Rochère, « Quel rôle pour la Cour de justice », in C. Kessedjian (dir.), Le
droit européen et l’arbitrage d’investissement, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2011.
18.  Arrêt du 15 septembre 2011, Commission c. Slovaquie, aff. C-264/09, Recueil de la jurisprudence
2011, p. I-08065.

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461

Selon la Cour, l’obligation internationale de l’État slovaque résultant d’un TBI
n’est pas affectée par l’adhésion à l’UE, car l’investisseur jouit d’un droit acquis
créé avant l’adhésion. Cette décision, qui suit les conclusions de l’avocat général, reflète le principe du droit international selon lequel pacta sunt servanda et le
besoin de garantir la sécurité juridique de l’investisseur fondée sur un droit acquis.
Il n’est pas certain que la Cour parvienne aux mêmes conclusions pour un traité
post-Lisbonne qui n’est pas encore entré en vigueur. Dans ce cas, la Cour devrait se
sentir libre de son appréciation et préférer la primauté du droit européen.
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Dans l’affaire Micula (Commission c. Roumanie), qui n’a pas encore été tranchée par la Cour, le risque de conflit entre l’interprétation d’un TBI et les obligations du pays sous le régime communautaire est particulièrement éclatant, car,
selon la Commission européenne, l’exécution par la Roumanie d’une sentence
arbitrale en faveur d’un investisseur équivaudrait à conférer à celui-ci un avantage
concurrentiel interdit par le Traité européen19.
En absence d’un précédent portant sur les traités d’investissement postLisbonne, la question se pose sur le point de savoir si l’existence d’un système
d’arbitrage investisseur-État peut être appréciée selon les critères que la Cour a
retenus pour juger de l’acceptabilité de l’intervention d’une juridiction extérieure
à l’Union dans l’interprétation du droit européen. Il s’agirait d’une application par
analogie, car les décisions de la Cour ne concernent que les tribunaux permanents
et non les procédures d’arbitrage ad hoc.
Tout en reconnaissant le besoin pour l’Union européenne de contracter des
accords internationaux comportant des droits et obligations économiques, la Cour
de justice est restée intraitable sur le principe de l’uniformité d’application du droit
européen et sur le monopole de la Cour pour son interprétation, car :
–– les États membres n’ont pas le droit de se soumettre à une juridiction extérieure à l’Union qui pourrait être amenée à connaître de l’interprétation du
droit européen (affaire MOX)20 ;
–– il n’est pas acceptable qu’une juridiction extérieure puisse statuer sur la répartition des compétences entre États membres et instances communautaires
(CJCE avis 1/91)21 ;
–– en ce qui concerne l’application du droit européen pour des questions déterminant un litige devant une juridiction extérieure de l’Union, le renvoi préjudiciel

19.  ICSID, Micula et autres c. Roumanie, Case No. ARB/05/20 ; Commission c. Roumanie, procédure
de manquement, aff. C 393/27.
20.  Arrêt du 30 mai 2006, Commission c. Irlande, aff. C-459/03, Recueil de la jurisprudence 2006,
p. I-04635.
21.  Avis de la Cour, 14 décembre 1991, « Projet d’accord entre la Communauté européenne, d’une
part, et les pays de l’Association européenne de libre-échange, d’autre part, portant sur la création
de l’Espace économique européen », Recueil de la jurisprudence 1991, p. I-06079.

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Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

462

En qui concerne le point de savoir si la mesure litigieuse peut être attribuée à
une instance communautaire ou à un État membre, le traité sur la Charte de l’énergie a trouvé une solution qui pourrait être transposée aux traités transatlantiques.
Pour déterminer le défendeur dans une procédure d’arbitrage, l’Union et les pays
membres détermineront, sur requête de l’investisseur, en tant que partie plaignante,
l’institution répondante, cette décision liant les arbitres23.
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Si la résolution du litige dépend de l’interprétation d’une question du droit
européen, la Cour de justice est seule compétente sur renvoi préjudiciel pour donner une réponse à cette question et sa réponse lie l’autre juridiction. Reste à savoir
si un tribunal arbitral constitué pour trancher un litige investisseur-État peut valablement saisir la Cour d’un renvoi préjudiciel.
Pour l’arbitrage commercial entre parties privées, la Cour a répondu par la
négative (affaire Nordsee)24. Pour éviter à la Cour une surcharge d’affaires, le renvoi est réservé aux juridictions nationales intervenant dans les procédures d’exécution de la sentence. Dans un arbitrage investisseur-État sous le régime du Centre
international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI),
cette possibilité serait totalement exclue, car les tribunaux nationaux n’ont aucun
rôle à jouer dans l’application des sentences qui sont directement exécutoires.
Selon les traités transatlantiques, quelle sera l’interférence, au niveau de
questions préjudicielles, entre les dispositions des traités et l’application du droit
européen ?
–– Il y a conflit direct, si, comme dans l’affaire Micula, l’exécution d’une sentence arbitrale de compensation financière constituait l’octroi à l’investisseur
d’un avantage concurrentiel interdit par le traité constitutif de l’UE.
–– Un problème préjudiciel se présentera également si la décision des arbitres
porte sur l’interprétation du droit européen pour déterminer s’il y a violation
des droits des investisseurs qui leur ont été conférés par les traités. Il est vrai
22.  Avis de la Cour, 18 avril 2002, « Projet d’accord portant création d’un espace aérien européen
commun entre la Communauté européenne et des pays tiers », Recueil de la jurisprudence 2002,
p.  I-03493  ; Avis de la Cour, 8 mars 2011, «  Projet d’accord création d’un système unifié de
règlement des litiges en matière de brevets », Recueil de la jurisprudence 2011, p. 01137 ; Avis
de la Cour, 18 décembre 2014, « Projet d’accord international-Adhésion de l’Union européenne à
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales »,
Recueil général.
23.  V. Statement Submitted by the European Communities to the Secretariat of the Energy Charter,
JOCE L 69/115, 9 mars 1998, « The Communities and the Member States will, if necessary, determine among them who is the respondent party to arbitration proceedings initiated by an investor
of another Contracting Party. In such case, upon the request of the investor, the Communities and
the Member States concerned will make such determination within a period of 30 days ». Une
disposition similaire figure dans le projet de CETA.
24.  Arrêt du 23 mars 1982, Nordsee, aff. C-102/81, demande de décision préjudicielle émanant du
Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Recueil de la jurisprudence 1982, p. 01095.

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devant la Cour de justice doit être garanti et respecté (CJCE avis 1/00, et CJUE
avis 1/09 et 2/13)22.

Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

463

En résumé, on peut constater que :
–– Dans la jurisprudence de la Cour de justice, il n’existe aucun précédent qui
reconnaisse à une procédure d’arbitrage constituée sur une base ad hoc selon
un traité d’investissement la même qualité qu’à une juridiction permanente.
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–– Le monopole de la Cour de justice pour décider des questions d’interprétation
du droit européen ne peut pas être remis en cause par un traité ultérieur conclu
avec des États tiers portant sur la protection de l’investissement.
–– Un traité international établissant sa propre juridiction n’est conforme aux traités européens que dans la mesure où toute question préjudicielle portant sur
l’interprétation du droit européen peut faire l’objet d’un recours devant la Cour
de justice.
–– Sauf renversement d’une jurisprudence antérieure, un tribunal arbitral investisseur-État n’est pas autorisé à soumettre une question préjudicielle à la Cour
de justice.
Dans ces conditions, les dispositions des traités UE-Singapore et du CETA
relatives à la protection des investissements ne sont pas conformes au droit européen et devraient être renégociées. Pour le TTIP, le système ISDS devrait être exclu
des négociations.

CONCLUSION
Le Traité de Lisbonne constitue un saut qualitatif pour une nouvelle politique européenne de l’investissement. L’approche communautaire ne saurait être une prolongation du passé avec une multitude de systèmes de protection qui ne reflètent ni la
complexité des enjeux ni l’équilibre entre droits et obligations des investisseurs.
Les traités transatlantiques pourraient constituer un nouveau départ, mais, conçus
sous leur forme actuelle, ils risquent de devenir une pomme de discorde. L’échec
de ces négociations devant la mobilisation de l’opinion publique et des défauts de
ratification constituerait un revers sérieux dans les relations transatlantiques.
Si on recherche une véritable expansion du commerce et de l’investissement,
les systèmes de règlement de différends investisseur-État –  ancien ou nouveau
modèle – ne devraient pas être retenus dans des futurs traités. Si la Commission
attache une si grande importance à une cour permanente sur l’investissement, elle
devrait rechercher dès maintenant un véritable consensus international adapté au
caractère de droit public de ces différends, à l’égalité d’accès à la justice et d’autres

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que la sentence arbitrale n’affectera pas directement la validité des mesures
incriminées. Mais peut-on prétendre qu’une sentence de compensation massive en faveur d’un investisseur étranger laissera intact le pouvoir européen
de régulation ?

Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

464

L’utilité des dispositifs ISDS actuels entre partenaires disposant de systèmes
juridiques et judiciaires avancés n’est pas démontrée. Ils pourraient être contreproductifs par rapport aux objectifs primaires de ces accords, le règlement équitable des relations de commerce et d’investissement.
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Pour la construction européenne, l’unité du droit, appliqué de façon uniforme,
est une valeur qui ne saurait être sacrifiée sur l’autel d’une prétendue mondialisation. Le principe d’égalité des citoyens devant le droit et des procédures judiciaires
équitables sont des droits fondamentaux faisant partie intégrante de l’identité de
l’Europe et de l’acquis communautaire.
Pour ce qui concerne les relations entre États et particuliers, il n’est pas acceptable que l’appréciation des questions d’intérêt général soit confiée à des tribunaux
dont l’accès est limité de droit et de fait aux grandes sociétés multinationales. Si
nous attachons de l’importance à un système fort de protection de l’investissement,
ne vaudrait-il pas mieux rechercher, dans un cadre multilatéral ou plurilatéral, la
création d’une instance d’adjudication permanente qui respectera la souveraineté
réglementaire des États, l’égalité des citoyens devant le droit et un l’équilibre des
droits et obligations des opérateurs.
Quelle que soit l’approche politique, la Cour de justice aura un rôle décisif à
jouer en appréciant la conformité des nouveaux traités de coopération économique.
Pour éviter des problèmes à un stade avancé des négociations, il sera essentiel de
solliciter l’avis de la Cour maintenant. Elle décidera en conscience de sa fonction
de cour constitutionnelle européenne, en faisant respecter les droits fondamentaux
de ses citoyens et l’unité du droit européen, valeurs essentielles pour une Europe
forte, dynamique et démocratique. C’est à ces conditions que les traités transatlantiques pourront constituer une avancée décisive du XXIe siècle.

25.  Cf. S. Schill, « Reforming Investor-State Dispute Settlement (ISDS): Conceptual Framework and
Options for the Way Forward », ICTSD, E15 Initiative, Document de travail, juillet 2015. L’auteur
propose une mise à plat du système ISDS dans les termes suivants : « It is increasingly evident
that only systemic reform will allow adressing concerns with ISDS in a comprehensive fashion…
Responses should be framed within the same value system, that is by reference to comparative
constitutional principles that are globally shared including principles of UN constitutional law
and the concept of sustainable development. »
26.  Cf. R. Geiger, « The Multifaceted Nature of International Investment Law », in K. Sauvant (ed.),
Appeals Mechanism in International Investment Disputes, Oxford, Oxford University Press, 2008,
pp. 17 et s.

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questions d’ordre constitutionnel25. La voie bilatérale augmenterait encore la fragmentation du droit international de l’investissement, qui est en soi une source d’incertitudes, à la fois pour les investisseurs et les États26.

Les procédures d’arbitrage dans les accords d’investissement de l’Union européenne

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Making use of the exclusive competence for international investment conferred by
the Lisbon Treaty the European Union is now engaged in the negotiation of bilateral investment treaties within different regions. According to the Commission,
these treaties will carry an ambitious set of rules combining liberalization of trade
in primary, secondary and tertiary sectors, regulatory convergence and investment
protection. These new treaties are also designed as models to replace the numerous
investment treaties previously concluded by the Member states of the Union.
Among these initiatives the transatlantic negotiations raise the most important
challenges because of their ambition and the great volume of trade and investment
covered. Launched without any transparency these negotiations have triggered
strong concerns within political circles and civil society, one of the most important
fears being created by the proposed introduction of an ad hoc system of investorstate arbitration to enforce the treaty provisions. In the face of strong opposition
the Commission has since tried to amend its course proposing now a permanent
court of arbitration, with an appeals procedure.
Taking into account the relevant decisions of the European Court of Justice, the
article examines the problems that arise from the creation of a privileged access
to justice for foreign investors only, which allows them to claim damages for the
exercise of regulatory powers by the Union and its Member States. Can it really be
established that such a system is necessary among countries having highly developed systems of law backed by an independent judiciary? Can it be considered
compatible with the principle of equal access of citizens to justice? Could it be prejudicial to the supremacy of European Law and the prerogatives of the European
Court of Justice which are strong values for the European integration process? The
conclusions of the article offer a critical perspective recommending the renegotiation of the European-Canadian Treaty (CETA) et the elimination of investor-state
dispute settlement from the EU-US negotiations (TTIP).
Mots clés : politique européenne de l’investissement international, traités transatlantiques, CETA-TTIP, égalité devant la justice, primauté du droit européen, renvoi
préjudiciel devant la CJUE
Keywords: European investment policy, transatlantic negotiations, CETA-TTIP,
Investor-State-Dispute-Settlement (ISDS), equal access to justice, supremacy of
European law, preliminary rulings by the European Court of Justice

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