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06.c.Concurrences 4 2016 Chroniques Distribution .pdf



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Concurrences
Revue des droits de la concurrence | Competition Law Review

Distribution
Chroniques

l  Concurrences N° 4-2016  l  pp. 108-119

Nicolas Eréséo
nicolas.ereseo@free.fr

Maître de conférences, Université de Strasbourg

Dominique Ferré
dominique.ferre@fidal.com
Avocat, Fidal, Paris

Didier L. Ferrier
didier.ferrier@wanadoo.fr

Professeur, Université de Montpellier

Anne-Cécile Martin
annececile.martin@univ-paris13.fr

Maître de conférences, Université Paris 13

Chroniques

Distribution
Nicolas Eréséo
nicolas.ereseo@free.fr

Maître de conférences, Université de Strasbourg

La Cour de cassation revient à nouveau ce trimestre sur les conditions d’application du régime protecteur spécifique applicable à l’agent
commercial.

dominique.ferre@fidal.com
Avocat, Fidal, Paris

Didier L. Ferrier
didier.ferrier@wanadoo.fr

Professeur, Université de Montpellier

Anne-Cécile Martin
annececile.martin@univ-paris13.fr

Maître de conférences, Université Paris 13

1. Agence
commerciale

3. Distribution
sélective

108  La Cour de cassation rappelle

112  La Cour de cassation reconnaît

109  La Cour de cassation considère

que la rupture d’un contrat d’agence
commerciale est imputable au
mandant qui ne met pas son agent en
mesure d’exercer son activité et laisse
sans réponse une mise en demeure
de son agent de poursuivre la relation
contractuelle
Cass. com., 21 juin 2016, Celinho c/ DGPP,
n° 15-10948

2. Approvisionnement exclusif
110  La Cour d’appel de Reims

confirme l’inapplicabilité de la loi dite
“Doubin” (C. com., art. L. 330-3) aux
contrats de bière
CA Reims, 7 juin 2016, Ardenne Boisson,
RG n° 14/02970

111  La Cour d’appel d’Aix juge que la
clause obligeant le distributeur à payer
la valeur du matériel prêté en cas
d’irrespect des objectifs de vente ne
saurait être qualifiée de clause pénale
CA Aix-en-Provence, 23 juin 2016,
Fradays c/ R. Père et fils, RG n° 15/00641

Statut d’agent commercial – Immatriculation
au registre spécial – Demande d’indemnisation :
La Cour de cassation rappelle les conditions
d’application du statut d’agent commercial et refuse
de faire droit à la demande d’indemnisation de l’agent,
en l’espèce, mal fondée (Cass. com., 21 juin 2016, Europvin

c/ Bodegas, n° 14‑26938)

Dominique Ferré

les conditions d’application du statut
d’agent commercial et refuse de faire
droit à la demande d’indemnisation de
l’agent, en l’espèce, mal fondée
Cass. com., 21 juin 2016, Europvin
c/ Bodegas, n° 14-26938

1. Agence commerciale

que la réorganisation d’un réseau de
distribution sélective peut conduire
son promoteur à ne pas sélectionner
un distributeur qui satisfait les critères
qualitatifs
Cass. com. 21 juin 2016, Guyapat
c/ Rolex, n° 15-10438 ; Cass. com. 6 sept.
2016, Garage Gremeau c/ Mercedes-Benz
France, n° 15-11415

113  La Cour d’appel de Paris rejette

un recours en concurrence déloyale
contre une plateforme de vente en
ligne faute pour le fournisseur de
rapporter la preuve de la licéité de son
réseau de distribution sélective
CA Paris, 29 juin 2016, Coty France
c/ Brandalley, RG n° 14/00335

4. Franchise
115  Les cours d’appel de Versailles

et de Paris confortent l’originalité du
contrat de franchise en vérifiant le
caractère substantiel du savoir-faire
comme la notoriété de la marque mis à
disposition des franchisés
CA Versailles, 13 sept. 2016, Catherine
M. épouse K c/ Speed Rabit Pizza,
RG  n° 14/05294 ;
CA Paris, 7 sept. 2016, CF and CO c/ Pays
Basque Evasion, RG n° n° 14/04528

En l’espèce, suite à la rupture de ses relations commerciales, une société
avait assigné ses ex-partenaires pour obtenir l’application, à son profit,
du statut d’agent commercial et le paiement des indemnités qui en
découlent.
La Cour de cassation censure les juges du fond pour avoir rejeté la
demande au motif notamment que la société n’était pas immatriculée au
registre spécial des agents commerciaux. Elle rappelle à cette occasion
que l’article L. 134-1 C. com. ne subordonne pas l’application du statut
des agents commerciaux à l’inscription sur le registre spécial, étant donné
que la directive européenne n° 86/653/CEE du Conseil du 18  décembre
1986 – en application de laquelle a été prise la loi du 25 juin 1991 codifiée
aux articles  L.  134-1 et suivants C. com. régissant la relation d’agence
commerciale  – s’oppose précisément “à toute réglementation nationale
qui subordonnerait la validité d’un contrat d’agence commerciale à l’inscription du professionnel sur un registre prévu à cet effet”. La Cour
rappelle, en outre, que l’inscription au registre spécial est “une mesure de
police professionnelle”.
La Cour de cassation censure également les juges du fond pour avoir
refusé de qualifier le contrat qui lui était soumis de contrat d’agence commerciale, aux motifs, d’une part, qu’aucun contrat écrit n’existait et,
d’autre part, que la commune intention des parties n’était pas de soumettre leurs relations commerciales au statut d’agent commercial. Après
avoir rappelé que “le contrat d’agence commerciale étant consensuel, son
existence n’est pas subordonnée à un écrit”, elle ajoute que l’application
du statut d’agent commercial dépend “des conditions dans lesquelles
l’activité est effectivement exercée”, indépendamment de “la volonté
exprimée par les parties dans le contrat”, et de “la dénomination qu’elles
ont donnée à leurs conventions”.
La solution, qui n’est pas nouvelle (cf. Cass. com. 10  déc. 2003,
n° 01-11923), permet l’application du dispositif spécifique protecteur de
l’agent commercial à toutes les relations contractuelles qui, peu importe la
dénomination du contrat choisie par les parties, relèvent, dans les faits, de
ce régime. Cette position est d’autant plus justifiée au regard du caractère
d’ordre public de la loi du 25 juin 1991 – récemment rappelé par la Cour
d’appel de Bordeaux (cf. CA Bordeaux, 27 juillet 2016, RG n° 15/06580) –
puisqu’elle permet de faire bénéficier du régime l’agent dont le mandant a
souhaité contourner son application en attribuant à leur relation contractuelle une qualification autre que celle d’agence commerciale.
Reste toutefois qu’en dépit du caractère d’ordre public de certaines dispositions du régime propre à l’agence commerciale et de leur application
à l’ensemble des relations qui, dans les faits, relèvent de celui-ci, le juge
ne saurait pour autant être tenu d’appliquer le dispositif dans le cadre de
demandes mal fondées.
À cet égard, la Cour de cassation approuve donc, en revanche, les juges

108

Concurrences N° 4-2016  I Chroniques I  Distribution

Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.

Retrouvez les textes et décisions
commentés sur Concurrences +

D. F.  n

Cessation de contrat – Imputabilité de
la rupture – Charge de la preuve : La Cour
de cassation considère que la rupture
d’un contrat d’agence commerciale est
imputable au mandant qui ne met pas son
agent en mesure d’exercer son activité et
laisse sans réponse une mise en demeure
de son agent de poursuivre la relation
contractuelle (Cass. com., 21 juin 2016, Celinho
c/ DGPP, n° 15-10948)

Si le régime protecteur spécifique applicable à l’agent
commercial prévoit par principe, en cas de cessation de
ses relations avec son mandant, le droit à une indemnité
dite “de cessation de contrat” (article L. 134-12 C. com.),
il existe néanmoins des circonstances dans lesquelles
l’agent n’en bénéficie pas. L’article L. 134-13 2° C. com.
prévoit ainsi que l’indemnité de cessation de contrat n’est
pas due dans le cas où “la cessation du contrat résulte de
l’initiative de l’agent, à moins que cette cessation ne soit
justifiée par des circonstances imputables au mandant”.
L’arrêt relevé pose la question de la charge de la preuve
de l’initiative de la rupture en l’absence de notification
claire de cette dernière.

ce dernier n’apportait pas la preuve, comme il le soutenait, “que la rupture avait eu lieu verbalement à l’initiative de [l’agent]”, ce dont elle avait déduit que le mandant
“était à l’origine de la cessation des relations contractuelles”. Le  mandant avait alors formé un pourvoi au
soutien duquel il reprochait à la Cour d’appel d’avoir
inversé la charge de la preuve et avançait qu’“à défaut
[pour l’agent] d’avoir reçu une décision de rupture [de la
part du mandant]”, il appartenait à l’agent de démontrer en quoi la cessation de son activité était à l’initiative
du mandant ou résultait de circonstances qui lui étaient
imputables, et non au mandant de démontrer que l’agent
était à l’origine de la rupture.

Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
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d’appel d’avoir rejeté les demandes d’indemnités de la
société revendiquant le statut d’agent commercial au
motif qu’elle fondait ses demandes uniquement sur la
rupture d’un contrat de distribution aux torts exclusifs des sociétés mandantes sans se prévaloir des dispositions de l’agence commerciale propres au régime d’indemnisation. Elle décide que “la cour d’appel n’était pas
tenue de justifier sa décision de rejet de sa demande d’indemnité de cessation de contrat sur le fondement d’un
contrat d’agence commerciale”. La solution est justifiée par le fait qu’il n’appartient pas au juge de reformuler des demandes mal fondées, et notamment celles
d’un représentant qui souhaiterait bénéficier d’indemnités de préavis et de cessation de contrat sans se fonder
sur les dispositions du régime de l’agence commerciale.
Pour bénéficier de ces indemnités, le représentant doit
donc fonder ses demandes sur les dispositions de la loi
du 25 juin 1991 régissant le statut de l’agent commercial,
soit l’article  L  134-11 C. com. s’agissant de l’indemnité
de préavis, et l’article L 134 -12 C. com. s’agissant de l’indemnité de cessation de contrat.

La Cour de cassation rejette l’argument qui visait vraisemblablement à établir un doute quant aux circonstances de la rupture du contrat, le mandant tirant ainsi
parti de l’absence de notification de sa part de la cessation de la relation. Sans surprise, elle confirme la décision
des juges du fond, considérant que dans la mesure où
le mandant n’avait, d’une part, plus permis à son agent
commercial d’exercer son activité “faute de lui fournir les
marchandises réclamées à plusieurs reprises” et, d’autre
part, pas répondu à la mise en demeure de l’agent de
poursuivre les relations contractuelles, il était établi que
la rupture lui était imputable.
Ainsi, bien que les circonstances de l’initiative de la
rupture, c’est-à-dire de l’entretien au cours duquel le
mandant aurait “fait part de son intention de mettre
un terme au contrat” soient restées floues, les éléments
fournis par l’agent ont en l’espèce suffit à satisfaire à la
charge de la preuve qu’il supportait.
Dans une logique favorable à l’agent commercial et cohérente avec le statut protecteur dont il bénéficie, la position
de la Cour vise à faire peser sur le mandant qui ne permet
pas à son agent d’exercer son activité, en dépit de son
obligation de “mettre l’agent commercial en mesure
d’exécuter son mandat” (article L 134-4 C. com.), et ne
répond pas à la mise en demeure de poursuivre les relations, le risque de la preuve dans l’application de l’article L. 134-13 2° C. com.
D. F.  n

En l’espèce, un mandant avait “fait part de son intention
de mettre un terme au contrat” lors d’un entretien avec
son agent commercial, à l’issue duquel il avait cessé de
fournir les marchandises réclamées par son agent, malgré
la mise en demeure de poursuivre les relations contractuelles qui lui avait été adressée par ce dernier. L’agent
l’avait alors assigné afin de lui voir imputer la rupture
et d’obtenir des indemnités de préavis et de cessation de
contrat.
La Cour d’appel avait fait droit à sa demande, considérant que l’agent apportait la preuve que le mandant ne
lui avait plus permis d’exercer son activité, tandis que

Concurrences N° 4-2016  I Chroniques I  Distribution

109

Loi d’ordre public interne – Loi de police :
La Cour d’appel de Bordeaux rappelle que
la loi du 25 juin 1991 relative aux rapports
entre les agents commerciaux et leurs
mandants est une loi d’ordre public interne
mais n’est pas une loi de police dans
l’ordre international (CA Bordeaux, 27 juill.
2016, P. c/ F.-KG, RG n° 15/06580)

2. Approvisionnement
exclusif
Contrats de bière – Loi Doubin :
La Cour d’appel de Reims confirme
l’inapplicabilité de la loi dite “Doubin”
(C. com., art. L. 330‑3) aux contrats de
bière (CA Reims, 7 juin 2016, Ardenne Boisson,

RG n° 14/02970)

Relevons encore ce trimestre une décision de la Cour
d’appel de Bordeaux, qui rappelle que le caractère
d’ordre public attaché à la loi du 25  juin 1991 trouve
une limite, quant à ses effets, dans un contexte international. En effet, dans le cadre d’un litige portant sur un
contrat d’agence commerciale soumis à un droit étranger,
conclu entre un mandant étranger et un agent exécutant
sa mission en France, la Cour d’appel rappelle que la loi
du 25  juin 1991 est une “loi protectrice d’ordre public
interne” n’étant pas pour autant “une loi de police applicable dans l’ordre international” (cf. Cass. com., 5 janvier
2016, M. S. c/ Arcelor Mittal Revigny, n° 
14-10628
Concurrences n° 2-2016, p. 116).
D. F.  n

Deux exploitants d’un commerce de bouche, signataires
d’un contrat d’approvisionnement exclusif auprès d’un
fournisseur de boissons, soutenaient qu’il s’agissait en
réalité d’un contrat de franchise et que les dispositions de
l’article L. 330-3 du code de commerce relatives à l’information précontractuelle due par certains fournisseurs (loi
dite “Doubin”) auraient dû être respectées.
Confirmant la décision des premiers juges, la Cour
d’appel de Reims a relevé que, contrairement aux prescriptions du texte, le contrat conclu en l’espèce n’avait pas
pour objet la mise à disposition par le fournisseur d’un
nom commercial, d’une marque ou d’une enseigne pour
l’exercice de l’activité du distributeur. En effet, même si le
fournisseur “a pu lui remettre des objets publicitaires et
se réserver le droit d’apposer dans [ses] locaux des panonceaux publicitaires […] de telles remises et l’octroi d’avantages commerciaux et financiers n’emportent pas la mise
à disposition des revendeurs des droits incorporels du
fournisseur”.
La solution est aussi évidente que classique et n’appelle
aucune réserve (v. déjà dans le même sens : CA Montpellier, 17 fév. 2015, n° 14/01926, Concurrences n° 2-2015,
p.  110, obs. N.  Eréséo – CA Aix-en-Provence, 28  mai
2004, JurisData n° 2004-247799 – CA Nancy, 5  nov.
2002 
: JurisData n° 
2002-221770 – CA Montpellier,
11 déc. 2001, JurisData n° 2001-176695 – CA Pau, 23 mai
2001, JurisData n° 2001-144005).
En effet, même si les modalités juridiques de la mise à disposition importent peu (cession, licence, apport ou prêt
comme en l’espèce), comme la nature du signe distinctif qui en est l’objet (marque, enseigne, etc.), l’esprit du
texte commande d’en réserver le jeu aux hypothèses où
le signe identifie le distributeur aux yeux de la clientèle
comme appartenant à un réseau. Or, les contrats de bière
concernent le plus souvent des cafetiers, hôteliers, restaurateurs exerçant sous un signe qui leur est propre.
La cour aurait pu s’arrêter là mais elle a également insisté
sur l’absence d’intérêt commun aux deux parties en
énonçant qu’il s’agissait en l’espèce d’un “simple contrat
liant un fournisseur à un revendeur, dans lequel chacun
a intérêt à voir ses affaires prospérer, le revendeur restant
libre d’exercer son activité comme il l’entend”, soulignant
à ce titre que faisaient défaut en l’espèce la transmission
d’un savoir-faire par le fournisseur, l’assistance technique
ou commerciale due par celui-ci et la participation du distributeur à un réseau.

110

Concurrences N° 4-2016  I Chroniques I  Distribution

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À noter

Fradays c/ R. Père et fils, RG n° 15/00641)

On rappellera ensuite que la référence faite par le texte
à la notion d’intérêt commun n’est généralement pas
comprise par les juges comme matérialisant une condition devant spécifiquement être vérifiée. Ils estiment
implicitement qu’un tel intérêt découle nécessairement de
la vérification des autres conditions du texte, l’utilisation
partagée d’un signe distinctif appelant notamment un tel
raisonnement (v. cept. D. et N.  Ferrier, Droit de la distribution, Lexisnexis 2015, n° 598, soulignant l’absence
de lien entre l’utilisation partagée d’un signe distinctif
et la jurisprudence qui s’est développée dans le cadre du
mandat d’intérêt commun).

Le contrat de bière repose sur un ensemble cohérent
d’obligations : le fournisseur investit dans le point de
vente du débitant (en prêtant gratuitement du matériel
le plus souvent) et s’assure d’amortir son investissement en stipulant une durée et des quantités minimales
à atteindre, satisfaisant à ce titre l’exigence d’une contrepartie posée par le Code civil (art. 1169 et anc. art. 1131)
comme la possibilité de faire valoir des gains d’efficacité
pour le cas où le contrat serait un jour contesté sur le fondement du droit des ententes ; l’ensemble étant conforté
par la stipulation d’une clause pénale jouant en cas d’irrespect par le distributeur de ses engagements.

Quitte à motiver de manière surabondante, la cour aurait
dû relever l’absence probable de l’autre condition requise
par le texte, celle-là de manière effective : l’exigence par
le fournisseur d’un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de l’activité du distributeur. En effet, dès lors que la qualification éventuelle
d’engagement quasi-exclusif suppose d’apprécier la
part des produits contractuels dans le chiffre d’affaires
total du distributeur, les contrats de bière trouvent une
autre raison d’échapper à la loi Doubin en ce que l’activité litigieuse inclut généralement des services (restauration, hôtellerie) représentant une proportion significative de l’activité totale, tout au moins suffisante pour
écarter la qualification de quasi-exclusivité (v. en ce sens :
Nancy, 5 nov. 2002, JurisData n° 2002-221770 – Colmar,
22  janv. 2014, n° 12/01609 : Lettre distrib. 2014/2, obs.
K.  Biancone  – par analogie, v. égal. Cass. soc., 19  déc.
1978, n° 77-40.243 ; Bull. civ.  V, n° 896 – v. cept dans le
secteur de la distribution alimentaire : Cass. com., 19 janv.
2010, n° 09-10.980 : Bull. civ. 2010, IV, n° 15 ; D.  2011,
pan. p.  540, obs. D.  Ferrier ; Concurrences n° 2-2010,
p.  89, note N.  Eréséo ; Contrats, conc. consom. 2010/4,
comm. 92, note M. Malaurie-Vignal, mais la solution ne
mérite pas d’être généralisée).

L’édifice est cependant menacé lorsque le distributeur
conteste l’application de la clause pénale en s’appuyant
sur l’article 1231-5, al. 2 du Code civil (anc. art. 1152).

En définitive, les contrats de bière échappent à la loi
Doubin non parce qu’ils ne sont pas caractérisés par un
intérêt commun mais parce que le fournisseur ne met
pas un signe distinctif à la disposition du distributeur et
n’exige pas de lui un engagement exclusif ou quasi-exclusif pour l’exercice de son activité.
Quand la lettre est claire, il est inutile de convoquer
l’esprit ; et toujours dangereux de le dévoyer.
N. E.  n

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L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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Contrats de bière – Quotas –
Clause  pénale : La Cour d’appel d’Aix
juge que la clause obligeant le distributeur
à payer la valeur du matériel prêté en
cas d’irrespect des objectifs de vente
ne saurait être qualifiée de clause
pénale (CA Aix‑en‑Provence, 23 juin 2016,

On relèvera d’abord que les critères relevés en l’espèce par
la cour ne sont pas caractéristiques d’un intérêt commun
mais plutôt de la qualification de contrat de franchise qui
est indifférente à l’application de la loi Doubin. En effet,
de ce que la plupart des contrats de franchise relèvent en
pratique du texte, tout au moins lorsqu’une exclusivité est
mise à la charge du franchisé (v. infra), il ne saurait s’en
déduire que les contrats autres que de franchise doivent
en être privés.

En l’espèce, le contrat présentait l’originalité de mettre
à la charge du distributeur le paiement de la valeur du
matériel prêté et la qualification de clause pénale était à
ce titre contestée par le fournisseur.
Confortant la position de celui-ci, les magistrats ont
énoncé que “la clause qui prévoit la restitution en valeur
du matériel prêté ne saurait être considérée comme une
clause pénale” aux motifs qu’elle “ne prévoit nullement
une sanction financière en cas d’inexécution du contrat
par l’une des parties mais prévoit une contrepartie financière au fait que le matériel, prêté depuis moins de cinq
ans, sera transféré en pleine propriété” au distributeur.
La clause s’apparente ainsi à une vente conclue sous
condition suspensive de non-réalisation des quotas
convenus et non à une clause pénale. Le paiement du prix
ne saurait en effet valoir punition en ce qu’il procède au
contraire de l’exécution normale des obligations convenues. Les clauses de ce genre présentent cependant un
caractère coercitif lorsque la condition se déclenche,
comme en l’espèce, après plusieurs années d’exécution
puisque le prix de vente dû par le distributeur n’est alors
contractuellement tempéré par “aucune déduction, que
ce soit pour vétusté ou autre”. La stratégie contractuelle
imaginée par le fournisseur est d’autant plus subtile qu’il
se réserve, dans la même hypothèse de non-respect des
quotas, une alternative intéressante  – la revendication
en nature du matériel prêté – qu’il ne manquera pas de
préférer si le bien est encore en excellent état et si le distributeur est insolvable…
Pour les contrats d’adhésion qui seront conclus à compter
du 1er octobre 2016, le distributeur aura la tentation de
soulever le nouvel article 1171 du Code civil en arguant
d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations
des parties mais le juge objectera sans doute que le texte
est inapplicable aux déséquilibres qui, comme en l’espèce,

Concurrences N° 4-2016  I Chroniques I  Distribution

111

N. E.  n

3. Distribution sélective
Sélection quantitative – Critères
qualitatifs – Discrimination
anticoncurrentielle : La Cour de cassation
reconnaît que la réorganisation d’un réseau
de distribution sélective peut conduire
son promoteur à ne pas sélectionner
un distributeur qui satisfait les critères
qualitatifs (Cass. com. 21 juin 2016, Guyapat
c/ Rolex, n° 15-10438 ; Cass. com. 6 sept. 2016,
Garage Gremeau c/ Mercedes-Benz France,
n° 15‑11415)

La distribution sélective a été définie en droit de l’Union
européenne, à l’article  1-e du Règlement n° 330-2010
sur les restrictions verticales de concurrence, comme
le “système de distribution dans lequel le fournisseur
s’engage à vendre les biens ou services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs
sélectionnés sur la base de critères définis et dans lequel
ces distributeurs s’engagent à ne pas vendre ces biens
ou services à des distributeurs non agréés dans le territoire réservé par le fournisseur pour l’opération [sic] de
ce système”.
La “fermeture” du réseau de distribution sélective (le
“système” selon la terminologie européenne) qui en
résulte du fait des refus d’agrément opposés aux distributeurs non sélectionnés, est souvent contestée par ces
derniers soit au motif que les critères de sélection ne
sont pas pertinents au regard des produits ou services en
cause, soit en raison de leur non-sélection alors pourtant
qu’ils satisfont ces critères.
Cette dernière situation est l’argument de deux décisions
de la Cour de cassation qui permettent de mieux préciser
les conditions de la sélection dite “quantitative” par
laquelle est limité le nombre de distributeurs sélectionnés, au détriment de distributeurs sélectionnables.

La réorganisation du réseau de distribution
sélective peut justifier l’éviction
de distributeurs satisfaisant les critères
qualitatifs de sélection
Dans la première espèce (Cass. com., 21  juin 2016,
n° 15-10438), un distributeur, qui avait été sélectionné
par un fournisseur de montres de luxe, contestait la résiliation du contrat de distribution sélective à l’initiative

112

Concurrences N° 4-2016  I Chroniques I  Distribution

du fournisseur, en faisant valoir qu’il répondait toujours
aux conditions de sélection. La chambre commerciale de
la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre la
décision de la cour d’appel de Paris (19 septembre 2014)
qui l’avait débouté. Elle souligne, d’une part, que la cause
de la résiliation était non pas le non-respect par le distributeur des conditions de sélection mais la réorganisation par le fournisseur du réseau de distribution sélective;
d’autre part, qu’en l’absence de preuve, rapportée par
le distributeur évincé, d’une entente anticoncurrentielle
entre fournisseurs sur le marché des montres de luxe, le
grief de pratique discriminatoire dans le traitement des
distributeurs ne pouvait être retenu.

Les critères de sélection peuvent ne pas être
satisfaits au moment de la sélection,
par le candidat à l’intégration dans
le réseau, si des garanties existent
sur leur satisfaction ultérieure
Dans la seconde espèce (Cass. com., 6  septembre 2016,
n° 15-11.415), un concessionnaire automobile exclusif
dont le contrat avait été résilié dans les formes, reprochait au constructeur de ne pas avoir retenu sa candidature comme distributeur sélectionné et d’avoir agréé à
sa place un distributeur qui ne remplissait pas lui-même
les critères de sélection au moment où les deux candidatures étaient en concours. La chambre commerciale de la
Cour de cassation rejette le pourvoi contre la décision de
la Cour d’appel de Paris (11 septembre 2014) qui l’avait
débouté. D’une part, elle relève que les juges avaient pris
soin de contrôler que la sélection du nouveau distributeur était intervenue avant la candidature de l’ancien
concessionnaire et que si toutes les conditions de sélection n’étaient pas alors remplies par ce nouveau distributeur, il existait des “garanties sérieuses” pour qu’elles
le soient en raison des investissements qu’il avait opérés
pour certaines de ces conditions et de la facilité à satisfaire les autres ; d’autre part, elle souligne que le constructeur était maître de son numerus clausus (pour la Cour de
cassation : “la cour d’appel a pu retenir que [le constructeur] pouvait légitimement considérer que son numerus
clausus sur l’aire de Dijon était atteint”). On pourrait
s’étonner que la question de la discrimination anticoncurrentielle n’ait pas conduit à l’examen du critère quantitatif de sélection retenu par le constructeur, en raison
du caractère sensible et concentré du marché automobile, mais il faut rappeler que, dans ce secteur d’activité,
la distribution sélective quantitative fait depuis toujours
l’objet d’une considération plus souple du fait de l’importance des investissements requis du distributeur (D. et
N. Ferrier, Droit de la distribution, Lexis, 7ème ed. n° 624 ;
CJUE, 14 juin 2012, D 2012 2156, obs. DF).
Ces décisions montrent bien la liberté dont bénéficie le promoteur de réseau dans la détermination d’un
critère quantitatif à l’occasion de la réorganisation de
son “système” de distribution. Il en résulte qu’il appartient au distributeur non sélectionné alors qu’il satisfait
les critères, d’établir la preuve d’une volonté d’éliminer
la concurrence sur le marché ou d’une mise en œuvre
fautive de la réorganisation.

Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.

portent sur l’adéquation du prix à la prestation. En effet,
si la clause est comprise comme une vente sous condition suspensive, le déséquilibre ne saurait porter sur un
décalage entre le prix payé par l’acheteur et la valeur de la
chose vendue… En outre, l’absence d’indemnité d’usure
ou d’usage prévue par la clause peut très bien être justifiée par le fait que c’est le distributeur lui-même qui l’a
utilisée en a tiré profit avant d’en devenir propriétaire…

D. L. F.  n

Licéité du réseau – Plateformes de
vente en ligne – Concurrence déloyale :
La Cour d’appel de Paris rejette un recours
en concurrence déloyale contre une
plateforme de vente en ligne faute pour
le fournisseur de rapporter la preuve de
la licéité de son réseau de distribution
sélective (CA Paris, 29 juin 2016, Coty France
c/ Brandalley, RG n° 14/00335)
La transition numérique n’épargne décidément pas les
réseaux de distribution sélective. Pour preuve, la question
de leur protection face à des comportements, perçus
comme parasitaires, de plateformes de vente en ligne ne
cesse d’alimenter les lignes de cette chronique.
C’est encore le réseau de distribution du groupe international Coty qui est ce trimestre sous le feu des projecteurs
(cf. CA Paris, 25 mai 2016, obs. N. Ereseo, Concurrences
n° 3-2016, p. 93). Ce groupe a pour activité la création de
parfums sous différentes marques de luxe, et la gestion
des marques commercialisées au sein de la moyenne et
grande distribution. Sa filiale française commercialise
des produits cosmétiques et de parfumerie par l’intermédiaire de différents distributeurs sur le territoire français.
Constatant à plusieurs reprises la vente de produits commercialisés dans son réseau par une société se présentant
comme un “pure player e-commerce”, elle a assigné cette
dernière sur le fondement de la concurrence déloyale.
La Cour d’appel de Paris rappelle au promoteur d’un
réseau de distribution sélective qu’il lui appartient de
démontrer la licéité du réseau de distribution qu’il entend
faire protéger en engageant une telle procédure.
Elle rappelle également que l’action a pour objet, “par la
sanction des actes de concurrence déloyale qu’elle entend
faire prononcer, de faire respecter le réseau de distribution sélective de ces produits qu’elle a mis en place” ce
dont il résulte que le fournisseur a “ainsi qualité à agir
(pour avoir mis en place un réseau) et intérêt à agir (pour
protéger ce réseau)” indépendamment de la question de
la titularité par ce dernier des droits d’exploitation des
marques distribuées dans le réseau. En effet, une “chose
est de faire sanctionner la violation, prise en elle-même,
des droits sur une marque à travers l’action en contrefaçon, [une] autre chose est de soulever la marque comme
élément participant de l’identification d’un système de

distribution sélective au soutien d’une action en concurrence déloyale”. (cf. N. Ereseo, obs. sous CA Paris, 25 mai
2016, op. cit.).

Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
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En reconnaissant le libre choix par le promoteur du
réseau des distributeurs qu’il sélectionne par application du critère quantitatif, ces deux décisions ne créent
aucune confusion entre le régime de la distribution sélective quantitative et celui de la distribution exclusive.
Le premier se distingue du second par l’absence d’exclusivité territoriale accordé au distributeur, de sorte que
le distributeur sélectionné, à la différence du distributeur exclusif, n’est pas protégé contre les ventes “actives”
d’autres distributeurs du réseau fussent-ils situés dans
son très proche voisinage.

La solution de principe est donc loin d’être nouvelle.
Les juridictions s’accordent pour refuser toute possibilité d’action du promoteur du réseau sur le fondement
de la concurrence déloyale, comme sur celui de l’article L. 442-6, I, 6° du code de commerce qui sanctionne
la violation d’un réseau de distribution sélective, en cas
d’illicéité du réseau (cf. Com. 23 fév. 1993, n° 90-19.953,
Bull. civ. IV, n° 78 ; Paris, 27  mars 2013, Lettre distrib.
juin 2014, obs. J.-M.  Vertut ; Lyon, 7  mai 2015, Lettre
distrib. juin 2015, obs. N.  Eréséo ; Paris, 2  fév. 2016,
Concurrences, n° 2016-2, p. 119, obs. A.-C. Martin ; CA
Paris, 25 mai 2016, obs. N. Ereseo, op. cit. - Adde Paris
8 juin 2005, RLC 2005, n° 5, p. 24, obs. J.-P. Viennois, sur
l’absence de nécessité de prouver l’étanchéité du réseau).
La décision rendue par la Cour d’appel de Paris mérite
néanmoins une attention particulière en raison de la
sévérité de son appréciation de la licéité du réseau de distribution sélective.

La preuve de l’existence du réseau
de distribution sélective doit être
au préalable rapportée
Point besoin de rappeler, à ce titre, l’appréciation favorable portée par la Commission européenne en matière
de distribution sélective. Celle-ci considère, en effet, que
la distribution sélective ne relève pas de l’article 101, § 1
du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
(TFUE) lorsqu’elle traduit “une exigence légitime eu
égard à la nature du produit afin d’en préserver la qualité
et le bon usage” et que les critères de sélection “ne vont
pas au-delà de ce qui est nécessaire” et sont “fixés de
manière uniforme pour tous, portés à la connaissance de
tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non
discriminatoire” (Lignes directrices 2010/C 130/01 sur les
restrictions verticales, accompagnant le règlement  UE
n° 330/2010, pt.  175). Lorsque les critères posés vont
au-delà de ce qui est strictement nécessaire ou qu’ils sont
appliqués de façon non-uniforme, l’entente doit encore
être appréciée au regard de l’article  101, §  1 du TFUE,
c’est-à-dire en fonction de la part de marché représentée par le fournisseur et le distributeur (appréciation
combinée des deux parts de marché depuis l’entrée en
vigueur du règlement UE n° 330/2010) et de la présence
éventuelle de restrictions caractérisées, voire de la possible
démonstration d’un bilan économique positif sur le fondement de l’article 101, § 3 du TFUE.
Fort logiquement, la Cour d’appel de Paris commence
donc d’abord par vérifier l’existence du réseau de distribution sélective contestée par la plateforme de vente en
ligne. Dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des faits, elle considère la preuve de l’existence du
réseau établie par la production de plusieurs contrats “de
distributeurs agréés” conformes au “contrat-type”.

Concurrences N° 4-2016  I Chroniques I  Distribution

113

Sans vérifier la licéité des critères du réseau mis en place,
elle se concentre ensuite directement sur la recherche
d’éventuelles restrictions caractérisées qu’elle qualifie
de “clauses noires” et c’est à ce titre qu’elle considère le
réseau illicite. Plusieurs clauses sont ainsi stigmatisées.
La première prévoit la possibilité pour les distributeurs
sélectionnés de vendre aux membres des comités d’entreprise ou des collectivités dès lors qu’ils se déplacent individuellement en tant que consommateurs directs dans les
magasins pour effectuer les achats. La Cour d’appel considère qu’il s’agit là d’une restriction caractérisée visée par
l’article 4 c) du règlement UE 2790/99 devenu 330/2010
(applicable en l’espèce) au motif que “la clause exclut la
vente aux agents d’achats (comités, d’entreprises, collectivités) agissant pour le compte des utilisateurs finals”.
L’on ne peut qu’approuver le raisonnement de la cour
sur ce point. Au plan des principes, l’article 4 c) du règlement UE 2790/99 comme 330/2010 interdit bien toute
limitation des ventes actives ou des ventes passives aux
utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur
le marché. Reste toutefois une interprétation très sévère
de la stipulation visée sans égard aux difficultés d’interprétation de la notion de “membre d’un comité d’entreprise ou d’une collectivité” et sans tenir compte du fait
que la clause ne semble pas interdire de négociation préalable avec ces agents d’achats pour fixer les conditions de
vente aux membres des comités d’entreprise ou collectivités ainsi représentés.
La seconde prévoit l’interdiction pour les distributeurs
sélectionnés de vendre à des revendeurs non-agréés. La
Cour d’appel considère que si cette stipulation est en
principe licite en ce qu’elle a pour objectif de protéger le
réseau et d’en assurer l’étanchéité, elle serait en revanche
prohibée “lorsque le marché sur lequel évolue le distributeur non-agréé n’est pas organisé en réseau de distribution
sélective” en application de l’article 4 b) du règlement UE
2790/99. Or, en l’espèce, le promoteur du réseau ne justifierait pas que le système de distribution sélective couvre
tous les territoires. Relevons toutefois que l’article  4  b)
du règlement UE 2790/99, applicable en l’espèce, ne prévoyait pas une telle interdiction. Si elle figure bien dans
le nouveau règlement 330/2010, limitant l’exemption aux
clauses applicables “dans le territoire réservé par le fournisseur pour l’opération de ce système” (art. 4, b), iii)) les
lignes directrices qui l’accompagnent visent moins radicalement, le territoire “où un tel système est actuellement
appliqué ou sur lequel le fournisseur ne vend pas encore
les produits contractuels [‘le territoire sur lequel le fournisseur a décidé d’appliquer ce système’ visé à l’article 4,
point b) iii)]” (pt. 55). Cette solution déjà retenue par une
décision de la Cour d’appel de Paris le 25 mai dernier
ne cesse donc d’étonner dès lors que la nuance apportée
par les lignes directrices est “heureuse dans le contexte du
commerce en ligne tant il est vrai que les promoteurs ne
sont presque jamais en mesure d’organiser une distribution sélective dans tous les pays du monde susceptibles
d’accueillir des entreprises de vente en ligne. À cet égard,

114

Concurrences N° 4-2016  I Chroniques I  Distribution

seule devrait compter la localisation des ventes opérées
par les sites (qui ne souffre d’aucune limite physique)
et non la localisation des entreprises exploitantes qui
devrait être indifférente” (cf. N.  Ereseo, obs. sous CA
Paris, 25 mai 2016, op. cit.).
De manière encore plus surprenante, la troisième clause
visée par la Cour d’appel est celle qui interdit aux distributeurs sélectionnés de réaliser la vente active d’un
nouveau produit contractuel vers un État membre de
l’Union européenne où le fournisseur ne l’aurait pas
mis en vente, pendant un délai d’un an à compter de
la date du premier lancement du produit dans un État
membre. La Cour considère que cette clause, qui a pour
effet de restreindre le territoire sur lequel l’acheteur peut
vendre les biens contractuels activement aux consommateurs, constitue une restriction caractérisée visée par l’article 4 b) c) et d) du règlement UE 2790/99. Là encore, la
solution détonne par rapport à la position prise par la
Commission dans ses lignes directrices accompagnant le
nouveau règlement d’exemption par catégorie, qui, rappelons-le, à défaut de portée normative constituent néanmoins un “guide d’analyse utile” pour les juridictions et
autorités de concurrence. La Commission précise en effet
que “lorsqu’il s’agit véritablement de tester un nouveau
produit sur un territoire limité ou auprès d’une clientèle
limitée ou en cas d’introduction échelonnée d’un nouveau
produit, le fournisseur peut, dans un accord, obliger les
distributeurs désignés pour vendre le nouveau produit
sur le marché testé ou participer aux premières étapes de
l’introduction échelonnée, à limiter leurs ventes actives
en dehors du marché testé ou du ou des marchés où le
produit est d’abord introduit sans que cette exigence ne
relève de l’article 101, paragraphe 1, le temps nécessaire
à l’essai ou à l’introduction du produit”. Sans doute l’argument n’avait-il pas été soulevé, ce que l’on peut comprendre puisque la Cour d’appel indique que le fournisseur
s’était contenté d’affirmer que ses contrats ne comportaient
aucune clause noire en se référant aux décisions qui, par
le passé, avaient pu reconnaître la licéité de son réseau.

L’existence de restrictions caractérisées
caractérise l’illicéité du réseau
de distribution sélective
Pour toutes ces raisons la Cour d’appel de Paris conclut à
l’illicéité du réseau de distribution sélective et déboute le
fournisseur de l’ensemble de ses demandes.
Quoi qu’il en soit, force est de constater que la question
du contrôle des reventes par des plateformes de vente en
ligne est aujourd’hui le nouvel enjeu des contrats de distribution sélective. Il y a fort à penser que les jurisprudences “Coty” aient le même retentissement que celle de
la fameuse affaire “Pierre Fabre” et ce d’autant que la
Cour de justice de l’UE a été récemment saisie par une
juridiction allemande, à l’occasion d’un litige concernant le groupe Coty, d’une question préjudicielle portant
sur la licéité de l’interdiction de revente sur des plateformes de vente en ligne (cf. Coty Germany c/ Parfümerie Akzente, Aff. C-230/16, 25  avril 2016, JO C 260 du
18 juil. 2016 p. 21).
A.-C. M.  n

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Le contrôle de l’existence de restrictions
caractérisées

Exclusivité ou quasi-exclusivité
– Information précontractuelle –
Article L. 330-3 C. com. : La Cour d’appel
de Paris précise le champ de l’obligation
d’information précontractuelle pesant sur
la tête de réseau (CA Paris, 8 juin 2016, B&O,
RG n° 13/14520)

Le contentieux à l’initiative du distributeur en échec
espérant remettre en cause la validité du contrat de distribution ne faiblit pas… Dans une affaire récente, un distributeur placé en liquidation judiciaire demandait l’annulation de son contrat de distribution sélective. Il invoquait, d’une part, l’erreur sur la rentabilité de l’activité
entreprise et le dol, et, d’autre part, le manquement de
la tête de réseau à l’obligation d’information qui lui
incombait en application de l’article L. 330-3 du code de
commerce. Sur ce dernier point, le distributeur estimait
en effet que le contrat induisait une exclusivité ou quasi
exclusivité justifiant l’application de cette disposition
spéciale. L’article L. 330-3 du code de commerce vise, on
le sait, les relations d’exclusivité ou de quasi exclusivité de
façon générale, sans s’appliquer uniquement au contrat
de franchise. Toutefois, une croyance générale et erronée
conduit souvent à limiter le champ d’application du texte
au contrat de franchise (cf. sur ce point obs. A.-C.  M
sous Décision Conseil constitutionnel n° 2016-736 DC
du 4 août 2016). Tel n’est pas le cas, comme le soutenait à
juste titre en l’espèce un distributeur lié par un contrat de
distribution sélective.
Il est toutefois des croyances tenaces… La preuve en est
puisque les juges, répondant au distributeur, visent par un
raccourci de langage un contrat de franchise, alors qu’il
s’agissait bien en l’espèce d’un contrat de distribution
sélective. Ils rejettent ainsi la demande, relevant successivement que, bien que la tête de réseau se soit dispensée
de présenter un état local du marché, il revient “au ‘franchisé’ de procéder lui-même à une analyse d’implantation précise lui permettant d’apprécier le potentiel et,
par-là, la viabilité du fonds de commerce qu’il envisage de
créer” ; les prévisionnels fournis “n’ont pas valeur d’engagement contractuel pour [le franchiseur] qui n’était pas
obligé à en garantir la réalisation par le ‘franchisé’ ” et
que “le contrat ne contient pas de clause expresse sur la
rentabilité, la faisant entrer dans le champ contractuel et
l’érigeant en condition du contrat”.
D. F.  n

4. Contrat de franchise

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L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
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À noter

Savoir-faire – Caractère substantiel
– Marque – Exigence de notoriété :
Les cours d’appel de Versailles et de
Paris confortent l’originalité du contrat
de franchise en vérifiant le caractère
substantiel du savoir-faire comme
la notoriété de la marque mis à disposition
des franchisés (CA Versailles, 13 sept. 2016,

Catherine M. épouse K c/ Speed Rabit Pizza,
RG n° 14/05294 ; CA Paris, 7 sept. 2016, CF and CO
c/ Pays Basque Evasion, RG n° n° 14/04528)
Reconnaître l’originalité du contrat de franchise par
rapport aux autres contrats de distribution suppose d’apprécier strictement la notion de savoir-faire. Le traitement
favorable que le droit de la concurrence réserve à la franchise est d’ailleurs conditionné par une triple exigence
fermement énoncée par le règlement (UE) n° 330/2010 : le
savoir-faire doit être identifié, secret et substantiel (art. 1,
1, g). Le droit commun débouche sur des exigences pratiquement similaires lorsque l’article 1131 du Code civil
est invoqué par le franchisé au soutien d’une demande
d’annulation du contrat pour défaut de savoir-faire et
donc absence de cause (v. ajd. l’art.  1169 issu de l’ord.
n° 2016-131 du 10 fév. 2016).
Deux affaires récentes révèlent les différentes méthodes de
travail mises en œuvre par les juges du fond et témoignent
d’appréciations tantôt assez souples tantôt plus rigoureuses des exigences attachées au savoir-faire.
Dans la première affaire (Versailles), la société franchisée avait été mise en liquidation judiciaire et l’exploitante
avait été assignée par le franchiseur en paiement de redevances impayées et d’une indemnité de résiliation. La juridiction de premier degré avait fait droit aux demandes de
ce dernier en rejetant toutes celles du franchisé.
En appel, l’exploitante formulait de très classiques griefs
(manquement à l’obligation d’information précontractuelle, défaut d’assistance, etc.), insistant en parallèle sur
l’absence de savoir-faire au soutien d’une demande d’annulation du contrat pour défaut de cause.

“L’existence d’un savoir-faire ne peut
se confondre avec les résultats de certaines
unités (…) ces résultats doivent
être appréciés au regard du nombre
d’établissements exploités et des résultats
globaux du franchiseur”
Confirmant la décision des premiers juges, les conseillers versaillais ont d’abord rappelé que “la franchise est
la ‘réitération de la réussite’” et “que le franchiseur doit
mettre à la disposition du franchisé un savoir-faire performant”. Excessif, ce qualificatif aurait dû être écarté
au profit d’une plus classique exigence de substantialité, celle-ci s’induisant généralement de la réussite effectivement connue par les membres du réseau (D. Ferrier,

Concurrences N° 4-2016  I Chroniques I  Distribution

115

Cette motivation appelle au moins deux réserves.
D’abord, on peine à cerner en quoi le paiement effectif des
redevances par les franchisés témoignerait d’une bonne
santé du réseau, de même que sa conséquence éventuelle
à savoir le résultat d’exploitation positif de la société du
franchiseur. Ces circonstances masquent peut-être des
difficultés à venir, le paiement d’une dette à l’instant T
n’étant pas incompatible avec la réalisation de pertes susceptibles d’entraîner des conséquences dommageables à
moyen ou long terme. Le chiffre d’exploitation du franchiseur peut en effet masquer un risque mal réparti entre
les parties, l’inefficacité du savoir-faire se trouvant provisoirement supporté par les seuls exploitants. C’est plutôt
en considération des seuls résultats moyens obtenus par
les unités franchisées (ou exploitées en propre par le franchiseur) que la substantialité du savoir-faire gagnerait à
être appréciée.
Ensuite, s’il est certainement opportun de ne tirer aucune
conséquence de l’échec d’une unité franchisée en particulier, le constat d’un succès global mitigé et même de
difficultés avérées aurait dû conduire les juges du fond à
examiner plus en détail le contenu du savoir-faire allégué
par le franchiseur. La démarche suppose en principe un
examen attentif du manuel opératoire remis au franchiseur mais rien de tel ne ressort de la lecture de l’arrêt.
La deuxième affaire (Paris) témoigne en comparaison d’une motivation sans doute plus pertinente. Était
concernée une franchise de “bar à tapas” sous enseigne
“Pakito” que l’exploitant avait fini par abandonner au
profit d’une autre enseigne après avoir cessé de payer les
redevances. Une assignation avait alors été dirigée contre
le franchiseur en nullité du contrat.
Débouté en appel, l’exploitant formulait en appel un
grief classique de manquement du franchiseur à son obligation précontractuelle tout en fondant également la
nullité sur l’absence des éléments caractéristiques de tout
contrat de franchise : un savoir-faire substantiel et une
marque notoire.

“Le caractère “banal” des informations
dispensées ne saurait en soi dénier la valeur
du savoir-faire transmis”
S’agissant du savoir-faire, les magistrats ont retenu
que “le franchiseur se doit, non pas de transmettre des
éléments nécessairement intrinsèquement originaux,
mais de mettre à disposition du franchisé une gamme de
produits ou de services, en concept décliné par la présentation des boutiques, des conseils pour les relations avec
la clientèle, et de l’enseigne ; que le caractère “banal” des
informations dispensées ne saurait en soi dénier la valeur
du savoir-faire transmis”.
En l’espèce, les magistrats ont souligné, après examen du
descriptif figurant dans le DIP, que le concept apparaissait “novateur en ce qu’il allie la vente de produits et la
promotion de la culture et des traditions d’une région”
(en l’occurrence les Pyrénées-Atlantiques), les dégustations s’accompagnant d’une diffusion de la culture locale
par l’intermédiaire des vendeurs, de brochures ou de
bornes multimédias. La lecture du manuel de la franchise
a également emporté la conviction des magistrats en ce
qu’il ne s’agissait pas, comme le prétendait le franchisé,
de réchauffer des plats au micro-ondes mais de mettre en
œuvre des techniques de gestion et de marketing spécifiques qui permettaient à la société franchisée, sans expérience préalable dans la restauration, de “prendre en
main un tel commerce en mettant en œuvre des procédés
qu’elle n’aurait pu découvrir qu’à la suite de recherches
personnelles éventuellement longues et coûteuses”.
On saluera cette fois le soin apporté à la motivation mais
quid si le franchisé avait justifié d’une expérience préalable dans la restauration ? Poser la question revient à se
demander si le caractère substantiel du savoir-faire doit être
apprécié in abstracto, c’est-à-dire indépendamment des circonstances spécifiques de l’affaire et notamment du profil
du demandeur, ou plus concrètement sur la base des qualités
propres de chaque franchisé demandeur et donc de l’apport
réel que représente pour lui la mise en œuvre du savoir-faire ?
La réponse de principe passe par la considération du
savoir-faire lui-même, celui-ci pouvant avoir été conçu
en vue d’une mise en œuvre spécifiquement dédiée aux
débutants ou au contraire ouverte à tout professionnel, expérimenté ou non. Dans cette dernière hypothèse, et de la même manière qu’un défaut d’information doit être apprécié en fonction de l’expérience préalable du créancier, le savoir-faire devrait pouvoir faire
l’objet d’une appréciation différente suivant le profil du
franchisé ; plus rigoureuse lorsque le caractère substantiel est contesté par un professionnel qui était aguerri
au moment de la conclusion du contrat, plus souple en
présence d’un profane. En effet, s’il est vrai que le savoirfaire n’est substantiel que lorsqu’il est “utile à l’acheteur”
(Règl. (UE) n° 330/2010, art.  1, §  1, g), cette utilité ne
saurait être appréciée indépendamment de l’expérience
préalable du distributeur.
Dans l’optique d’un contrôle plus global du savoir-faire
du franchiseur, il serait certes opportun qu’un savoir-faire
utile pour un franchisé inexpérimenté comme en l’espèce

116

Concurrences N° 4-2016  I Chroniques I  Distribution

Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document
constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.

Franchise et savoir-faire, Mélanges J.-J.  Burst, Litec
1997). En l’espèce, les magistrats ont souligné que la
société du franchiseur avait enregistré des pertes significatives depuis son premier exercice comptable en 2007,
de même que les points de vente exploités directement
par des sociétés relevant de son groupe, certains ayant
été fermés ou mis en location-gérance. Cependant, ils
ont énoncé “que l’existence d’un savoir-faire ne peut se
confondre avec les résultats de certaines unités” et “que
ces résultats doivent être appréciés au regard du nombre
d’établissements exploités et des résultats globaux du
franchiseur”. Or, la société du franchiseur justifiait d’une
ancienneté non négligeable et d’une centaine de points
de vente. Elle témoignait également de résultats d’exploitation positifs constitués par les redevances perçues des
franchisés ; leur paiement effectif traduisant à ce titre une
bonne situation financière dans le réseau.

La notion de cause-contrepartie qui fonde l’appréciation
des magistrats n’autorise cependant pas de telles considérations. En effet, l’appréciation de la contrepartie est
nécessairement enfermée dans la considération du contrat
d’espèce et de la situation concrète des parties au moment
de sa conclusion. Le nouvel article 1169 du Code civil ne
prévoit d’ailleurs pas autre chose en exigeant une contrepartie au profit de celui qui s’oblige (et non au profit de
toute personne susceptible de prendre un engagement
similaire). Reste la cause-motif, qui pourrait intégrer l’aptitude plus générale du savoir-faire à permettre un développement pérenne du réseau choisi par le franchisé, mais
l’ordonnance du 10 février 2016 a supprimé la notion de
cause de sorte qu’un tel raisonnement – assez hasardeux
au demeurant – ne saurait prospérer à l’avenir.
S’agissant de la notoriété de la marque, qui semble-t-il ne
s’étendait pas au-delà de la région parisienne, les magistrats ont là-encore fait preuve d’une certaine mansuétude
en insistant à décharge sur la création récente du concept
et l’attention dont il avait été très vite l’objet dans la
presse générale ou spécialisée. En outre, le franchisé avait
lui-même continué à utiliser les signes distinctifs du franchiseur quelque temps après avoir dénoncé le contrat et
cessé de payer les redevances, montrant par là qu’il leur
reconnaissait certaines qualités...
N. E.  n
À noter

Instance nationale de dialogue –
Constitutionnalité – Conformité sous
réserves : Le Conseil constitutionnel
considère conforme à la constitution
l’article 64 de la loi du 6 août 2016 relative
au travail, à la modernisation du dialogue
social et à la sécurisation des parcours
professionnels (Cons. const., déc. n° 2016-736

DC du 4 août 2016, loi relative au travail, à la
modernisation du dialogue social et à la sécurisation
des parcours professionnels])

de franchise mentionné à l’article  L.  330-3 du code de
commerce qui contient des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les
entreprises franchisées, lorsqu’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des
branches dont relèvent les entreprises du réseau ou ayant
constitué une section syndicale au sein d’une entreprise
du réseau le demande, le franchiseur engage une négociation visant à mettre en place une instance de dialogue
social commune à l’ensemble du réseau”.

Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art.
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puisse malgré tout être contesté en faisant valoir qu’un
professionnel aguerri n’en retirerait pour sa part aucun
avantage. Au demeurant, un savoir-faire qui n’est utile
que pour un profane ne le sera que provisoirement et il
est tentant de comprendre le caractère substantiel comme
impliquant nécessairement un supplément d’adresse par
rapport au tour de main ordinaire (prise en main du
commerce) du professionnel lambda, fut-il aguerri...

Le Conseil constitutionnel a décidé que le législateur
pouvait prévoir la mise en place d’une telle instance de
dialogue “dotée seulement d’un pouvoir de proposition”,
dans les réseaux de franchise, considérant que “les caractéristiques des contrats de franchise conduisent à ce que
l’encadrement des modalités d’organisation et de fonctionnement des entreprises franchisées puisse avoir un
impact sur les conditions de travail de leurs salariés”.
Il a néanmoins formulé deux réserves d’interprétation et
prononcé une censure partielle.
S’agissant des réserves d’interprétation, il a rappelé,
d’une part, que le principe même de l’accord mettant en
place l’instance de dialogue social n’est pas contraire à la
liberté d’entreprendre “sous réserve que les employeurs
franchisés participent à cette négociation” et, d’autre
part, que le législateur “ne pouvait, sans méconnaître
l’étendue de sa compétence, prévoir l’existence d’heures
de délégation spécifiques pour l’instance de dialogue
créée sans encadrer le nombre de ces heures”. S’agissant
de la censure partielle, le Conseil constitutionnel a jugé
que la disposition “qui impute l’intégralité des dépenses
et des frais aux seuls franchiseurs, à l’exclusion des franchisés, porte une atteinte disproportionnée à la liberté
d’entreprendre”.
L’application du texte est suspendue à la publication de
deux décrets en Conseil d’État qui détermineront en particulier dans quel délai le franchiseur devra engager la
négociation. Reste toutefois peu probable que la seule
publication des décrets suffise pour permettre une l’application des dispositions de l’article 64 de la loi. Comment
comptabiliser le nombre de 300 salariés ? Quid des autres
contrats visés par l’article L. 330-3 du code de commerce ?
Que faut-il entendre par “clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et des conditions de travail dans les
entreprises concernées” ?
A.-C. M.  n

Parce qu’il se situe au carrefour d’autres droits, le droit de
la distribution a vocation à être touché par des réformes
qui, à première vue, ne le concernent pourtant pas directement. La loi relative au travail du 8  août 2016 (dite
“El Khomri”) en est l’illustration.
Son article 64 prévoit, sous certaines conditions, la mise
en place d’une instance de dialogue social, comprenant
des représentants des salariés et des franchisés et présidée
par le franchiseur “dans les réseaux d’exploitants d’au
moins trois cents salariés en France, liés par un contrat

Concurrences N° 4-2016  I Chroniques I  Distribution

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(Cass. com., 21 juin 2016, Casapizza, nos 15-10028
et 15-10029)
Dans une première espèce (pourvoi n° 
15-10029), la
Cour de cassation approuve les juges du fond pour
avoir rejeté la demande du franchisé visant à obtenir la
nullité du contrat de franchise pour dol et pour erreur
invoqués dans le cadre de la transmission des informations précontractuelles.
Elle relève que les juges du fond avaient constaté que le
franchiseur avait remis aux cogérants de la société franchisée “une étude contenant des prévisions de résultat
d’exploitation inférieures à celles communiquées [deux
mois plus tôt]” qui avait été paraphée et signée par les
intéressés le même jour que celui de la conclusion du
contrat de franchise, et que ces derniers s’étaient “fait
remettre de multiples informations précontractuelles au
sujet desquelles le franchiseur les a incités à prendre avis
de leurs conseils”.
La Cour de cassation approuve également les juges
d’appel d’avoir relevé que le chiffre d’affaires de la société
franchisée n’avait baissé qu’“un an après l’ouverture de
son restaurant et concomitamment à l’activité concurrentielle [d’une autre société] qui n’était pas prévisible lors de
la signature du contrat de franchise”. Enfin, s’agissant de
l’argument du franchisé consistant à reprocher au franchiseur de ne l’avoir mis au courant de la liquidation judiciaire d’un autre franchisé au cours de l’année précédant
la délivrance du DIP, elle confirme qu’une telle information n’avait pas à être délivrée au motif que “le prononcé
de la liquidation judiciaire d’un franchisé au cours de
l’année précédant la délivrance du DIP, n’entraîne pas
son exclusion du réseau”.
Elle approuve par ailleurs la Cour d’appel d’avoir rejeté
la demande du franchisé visant à engager la responsabilité contractuelle du franchiseur pour non-respect du
contenu du document d’information précontractuel
selon lequel il s’était, selon le franchisé, engagé à réaliser
les “travaux d’agencement et livraison clé en main”. La
Cour de cassation relève à cet égard que “le contrat de
franchise précise que le franchisé procèdera aux agencements”, sans pour autant prévoir “la réalisation de ces
travaux avec livraison du restaurant ‘clé en main’ par le
franchiseur, une telle possibilité étant simplement envisagée dans le DIP”. Elle constate en outre que “s’il existe
une surfacturation non causée relative à ces travaux,
aucune demande en répétition de l’indu n’a été formée
à ce titre”.
Dans une seconde espèce (pourvoi n° 15-10028), dans
laquelle le franchisé avait obtenu la nullité du contrat de
franchise, la Cour de cassation censure les juges du fond

118

Concurrences N° 4-2016  I Chroniques I  Distribution

pour avoir limité le montant de la réparation octroyée au
franchisé du fait du manquement du franchiseur à son
obligation d’information précontractuelle, au motif que
le franchisé “avait une part d’autonomie et d’initiative
dans la gestion”, sans pour autant “constater le caractère
fautif de cette gestion”.
Elle approuve, en revanche, les juges d’appel d’avoir rejeté
la demande de dommages et intérêts du franchisé au
titre d’un gain manqué rappelant que “le contrat annulé
étant censé n’avoir jamais existé, l[e] franchis[é] ne peut,
sauf à méconnaître les conséquences de la nullité prononcée, réclamer l’indemnisation d’un préjudice financier correspondant au défaut d’obtention de résultats
commerciaux”.
D. F.  n

Évolution du savoir-faire – Changement
d’enseigne – Résiliation aux torts du
franchiseur : La Cour d’appel de Paris
considère que l’adoption par le franchiseur
d’une nouvelle enseigne ne justifie pas en
soi une résiliation à ses torts du contrat de
franchise (CA Paris, 29 juin 2016, International
esthétique, RG n° 15/06710)

L’évolution du savoir-faire et des éléments d’identification du réseau de franchise en cours de contrat soulève
toujours de nombreuses questions. Une décision de la
Cour d’appel de Paris mérite d’être relevée en ce qu’elle
en fournit une intéressante illustration.
En l’espèce, un franchiseur avait décidé de faire évoluer
le réseau de franchise pour accompagner l’évolution des
besoins de ses clients, en l’occurrence en matière de soins
esthétiques. Il avait donc envoyé une lettre circulaire à ses
franchisés afin de les informer de l’évolution du savoirfaire conduisant à transformer des centres d’épilation en
véritables instituts de beauté et de bien-être. Afin d’accompagner cette évolution de savoir-faire, le franchiseur
avait également décidé de changer d’enseigne et demandé
à ses franchisés d’adopter progressivement cette nouvelle
enseigne.
L’un des franchisés, refusant de procéder à ce changement d’enseigne, avait demandé la résiliation du contrat
de franchise aux torts du franchiseur, auquel il réclamait
du même coup des dommages et intérêts.
La Cour d’appel de Paris le considère mal fondé à
demander la résiliation de ce chef. Elle approuve les arguments du franchiseur qui faisait valoir que l’évolution du
savoir-faire peut aller jusqu’à la modification de l’image
du réseau et de la marque.
En réponse aux arguments du franchisé elle relève :
– d’une part, que l’avenant concrétisant ce changement “ne modifiait en rien le contenu et l’objet du
contrat initial sinon l’enseigne et que le savoir-faire
initial n’était pas remis en cause”, l’adoption de la
nouvelle enseigne traduisant en l’espèce l’évolution

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Devoir d’information précontractuel
– Effets de la nullité – Indemnisation :
La Cour de cassation se prononce sur
des demandes de nullité du contrat de
franchise pour dol et pour erreur fondées
sur le non-respect du devoir d’information
précontractuelle, et en précise les effets

du savoir-faire étant de nature à entraîner une progression du chiffre d’affaires pour les instituts et
ayant été proposée dans des conditions raisonnables
de délai et pour un investissement assez minime ;

– d’autre part, qu’il ne pouvait être “sérieusement
soutenu que le réseau et la marque, objets du
contrat, ont disparu de sorte que le contrat serait
A.-C. M.  n

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caduc” dès lors que l’adoption de la nouvelle
enseigne n’avait pas eu pour effet le délaissement de
la marque initialement exploitée dans le réseau et
que le franchiseur avait maintenu la promotion de
ses deux enseignes et fait des annonces publicitaires
les associant.

119

Concurrences

Editoriaux

Jacques Attali, Elie Cohen,
Claus‑Dieter Ehlermann, Jean Pisani Ferry,
Ian Forrester, Eleanor Fox,
Douglas H. Ginsburg, Laurence Idot,
Frédéric Jenny, Arnaud Montebourg,
Mario Monti, Gilbert Parleani,
Margrethe Vestager, Bo Vesterdorf,
Denis Waelbroeck, Marc van der Woude...

Concurrences est une revue

trimestrielle couvrant l’ensemble
des questions de droits de
l’Union européenne et interne
de la concurrence. Les analyses
de fond sont effectuées sous
forme d’articles doctrinaux,
de notes de synthèse ou
de tableaux jurisprudentiels.
L’actualité jurisprudentielle
et législative est couverte par
onze chroniques thématiques.

Interviews

Sir Christopher Bellamy, Lord
David Currie, Thierry Dahan,
Jean-Louis Debré, John Fingleton,
François Hollande, William Kovacic,
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Emmanuel Macron, Robert Mahnke,
Ségolène Royal, Nicolas Sarkozy,
Marie‑Laure Sauty de Chalon,
Christine Varney...

Dossiers

Jacques Barrot, Jean-François Bellis,
David Bosco, Murielle Chagny, John Connor,
Damien Géradin, Assimakis Komninos,
Christophe Lemaire, Ioannis Lianos,
Pierre Moscovici, Jorge Padilla, Emil Paulis,
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Florian Wagner-von Papp, Richard Whish...

Articles

Guy Canivet, Emmanuelle Claudel,
Emmanuel Combe, Thierry Dahan,
Luc Gyselen, Daniel Fasquelle, Barry Hawk,
Nathalie Homobono, Laurence Idot,
Frédéric Jenny, Bruno Lasserre,
Luc Peeperkorn, Anne Perrot, Nicolas Petit,
Catherine Prieto, Patrick Rey, Joseph Vogel,
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Pratiques

Tableaux jurisprudentiels : Actualité
des enquêtes de concurrence,
Contentieux indemnitaire des pratiques
anticoncurrencielles, Bilan de la pratique des
engagements, Droit pénal et concurrence,
Legal privilege, Cartel Profiles in the EU...

International

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Hong‑Kong, India, Japan, Luxembourg,
Switzerland, Sweden, USA...

Droit & économie

Emmanuel Combe, Philippe Choné,
Laurent Flochel, Frédéric Jenny,
Gildas de Muizon, Jorge Padilla,
Penelope Papandropoulos, Anne Perrot,
Etienne Pfister, Francesco Rosati, David Sevy,
David Spector...

Chroniques
Ententes

Ludovic Bernardeau, Anne-Sophie Choné
Grimaldi, Michel Debroux, Etienne Thomas

Pratiques unilatérales
Frédéric Marty, Anne-Lise Sibony,
Anne Wachsmann

Pratiques commerciales
déloyales

Frédéric Buy, Muriel Chagny, Valérie Durand,
Jean-Louis Fourgoux, Jean-Christophe Roda,
Rodolphe Mesa, Marie‑Claude Mitchell

Distribution
Nicolas Ereseo, Dominique Ferré,
Didier Ferrier, Anne-Cécile Martin

Concentrations
Jean-François Bellis, Olivier Billard,
Jean‑Mathieu Cot, Ianis  Girgenson,
Jacques Gunther, Sergio Sorinas, David Tayar

Aides d’État
Jacques Derenne, Bruno Stromsky,
Raphaël Vuitton

Procédures
Pascal Cardonnel, Alexandre Lacresse,
Christophe Lemaire

Régulations
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Emmanuel Guillaume, Jean-Paul Tran Thiet

Mise en concurrence
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Actions publiques
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Jurisprudences

européennes et étrangères
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Silvia Pietrini, Jean-Christophe Roda,
Per Rummel, Julia Xoudis

Politiques internationales
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François Souty, Stéphanie Yon-Courtin

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