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Concurrence déloyale et
pratiques anticoncurrentielles

Patrick Rey
TSE et IDEI
Cycle droit et économie de la concurrence
Cour de Cassation
13 septembre 2007

Plan
¾ Affinités et divergences
Objets / effets ; aspects positifs et difficultés

¾ Effets positifs du droit de la concurrence déloyale sur la « concurrence »
Protéger et encourager l’investissement, l’innovation, limiter comportements opportunistes

¾ Difficultés soulevées par le droit de la concurrence déloyale
Loyauté et entrave à la concurrence ; transparence et concurrence

¾ Pour aller plus loin : exemple et critères

Patrick Rey

13 septembre 2007

1

Affinités et divergences
¾ Concurrence déloyale et pratiques anticoncurrentielles
– des objets apparemment différents

• rivalité commerciale versus atteinte à la « concurrence »
• réparation versus régulation
• relations bilatérales versus impact sur le marché
– des institutions et des moyens d’action différents

• tribunaux versus autorités de la concurrence
• compensation pour préjudice versus amendes, injonctions et engagements
• initiateurs différents
– … mais des effets communs
contribuent à déterminer l’environnement dans lequel évoluent les acteurs du marché

→ qui appellent une certaine coordination
Patrick Rey

13 septembre 2007

2

Effet positifs
¾Protéger et encourager l’investissement et l’innovation
– Analogie avec propriété intellectuelle
brevet, marque, copyright, secret d’affaires, …
• Voler la propriété d’autrui
• Voler ses idées / savoir-faire / réputation
• Confusion / parasitisme

– Effets positifs
• ex post : protéger fruit de l’effort
• ex ante : encourager l’effort
Patrick Rey

13 septembre 2007

3

Effet positifs
¾ Particulièrement important pour les investissements spécifiques à
une relation particulière
– Exemple 1 (PME / grande surface)
• A demande à B d’investir dans une processus de fabrication unique, dont les



produits n’intéressent que A
A promet initialement d’acheter les produits en question à un certain prix,
rémunérant l’investissement réalisé par B
Une fois l’investissement réalisé, A renégocie le prix des produits

– Exemple 2 (petit distributeur / équipement spécifique)
• A demande à B d’investir dans une processus de distribution unique,



spécifiquement/uniquement adaptés à la distribution des produits de A
A promet initialement d’utiliser exclusivement B pour distribuer ses produits
Une fois l’investissement réalisé, A met le distributeur en concurrence

Patrick Rey

13 septembre 2007

4

Effet positifs
¾ Particulièrement important pour les investissements spécifiques à
une relation particulière
(suite)
– Articulation
• ex post : concurrence déloyale, loyauté de la relation contractuelle
• ex ante : prévisibilité/engagement, incitation à investir, développer de nouveaux
produits, modes de distribution, …

– Illustration
• Investissement de 10 pour B
• Revenus si exclusivité : A gagne 5 et B gagne 15 (gain net de 5)
• Revenu sans exclusivité : A gagne 10 ou 20 et B gagne 5 (perte nette de 5)
• L’investissement n’est réalisé que si B anticipe que la clause d’exclusivité sera
respectée

– Remarques
• renégociation unilatérale / bilatérale (statu quo)
• gain de B = prix payé – coût opérationnel
Patrick Rey

13 septembre 2007

5

Effet positifs
¾ Parasitisme : imitation et « passager clandestin »
– Imitation : dilution du fruit des investissements
• Une partie des fruits sont recueillis par les imitateurs
• La concurrence entre le produit original et les imitateurs, ainsi qu’entre imitateurs,
réduit les fruits attendus de l’investissement

– « Passager clandestin »
• Conseil à l’achat : le fournisseur n’est pas assuré d’en recueillir les fruits
– Le client peut obtenir le conseil chez l’un et acheter chez l’autre
– Le fournisseur du service fait face à un coût supplémentaire
– Le parasiteur peut proposer des prix plus attractifs

• Cet opportunisme de clients peut être encouragé / exacerbé par les parasiteurs
Patrick Rey

13 septembre 2007

6

Difficultés
¾L’excès de loyauté peut être un frein à la concurrence
– « libre » concurrence : clients, fournisseurs, employés
doivent pouvoir s’adresser aux « meilleurs » partenaires
– « imposer » une loyauté introduit des frictions freinant ce
libre jeu de la concurrence
– Illustration : clause de non-concurrence

Patrick Rey

13 septembre 2007

7

Difficultés
¾Normalisation et concurrence
Codes de déontologie, recueils de bonnes pratiques, …
– Barrières à l’entrée
– Frein à l’innovation
– Point focal et ententes

Patrick Rey

13 septembre 2007

8

Difficultés
¾Transparence, non-discrimination et concurrence
– Transparence et ententes
– Discrimination versus personnalisation
– Discrimination et concurrence (relations commerciales)

Patrick Rey

13 septembre 2007

9

Illustration
¾ Désorganisation : embauche des salariés d’une entreprise
par un de ses concurrents
– Dommage pour l’entreprise : savoir-faire attaché aux salariés
• Résultant d’un « investissement » de l’entreprise ?
• Formation versus savoir-faire de l’entreprise
• Clauses contractuelles
– Intérêt du concurrent
• Arrivée d’un nouvel entrant
• Innovation par l’une des entreprises en place : nouveau produit, organisation

Patrick Rey

plus efficace
Élimination / affaiblissement de l’entreprise comme concurrent

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