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Ordonnances Fin de la protection des salariés .pdf



Nom original: Ordonnances - Fin de la protection des salariés.pdf
Titre: Ordonnances: le contrat de travail n’est plus une protection
Auteur: Par Dan Israel

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Directeur de la publication : Edwy Plenel
www.mediapart.fr

version du décret révélée par l’AEF, cette promesse
ne vaudra en fait que pour des salariés ayant 10
ans d’ancienneté maximum. Pour les autres, rien ne
bougera, comme a dû le reconnaître la ministre du
travail Muriel Pénicaud, plaidant un « manque de
communication ».

Ordonnances: le contrat de travail n’est
plus une protection
PAR DAN ISRAEL
ARTICLE PUBLIÉ LE SAMEDI 23 SEPTEMBRE 2017

Pas de malentendu en revanche sur l’esprit général
de la réforme impulsée par Emmanuel Macron, et sur
laquelle s’est penché avec attention le syndicat des
avocats de France (SAF). Le syndicat, qui regroupe
un grand nombre de spécialistes du droit du travail
travaillant exclusivement pour défendre les salariés,
a livré ces derniers jours une analyse détaillée et
sans concession des ordonnances. « En additionnant
toutes les mesures nouvelles, on aboutit à un retour en
arrière en matière de contrat de travail et à une remise
en cause de la finalité même du code du travail », juge
Judith Krivine, avocate membre du SAF. L’analyse du
syndicat est à retrouver intégralement sous l’onglet
Prolonger de cet article, mais aussi en grande
partie dans les mots d’Isabelle Taraud, membre du
syndicat et invitée du dernier « Live » de Mediapart,
qui alerte elle aussi sur la régression en germe.
• CDD à répétition et pseudo CDI

Montée en puissance des contrats précaires,
prédominance des règles les moins avantageuses...
Avec la réforme signée vendredi 22 septembre, les
salariés ne seront plus défendus par un solide contrat
de travail, garantissant leurs droits et leurs protections.
Et fatalement, la signature. Après plusieurs mois
d’annonces et de débats, Emmanuel Macron a paraphé,
devant les caméras ce vendredi 22 septembre, les
ordonnances réformant le droit du travail, juste après
qu’elles ont été présentées en conseil des ministres.
Elles ont été publiées au Journal officiel dans la foulée.
Certaines mesures seront applicables immédiatement,
d’autres attendront la publication, dans les semaines
ou mois à venir, des décrets qui préciseront leur portée
ou leurs modalités d’application.

Mesure la plus symbolique de ce nouvel état d’esprit,
où le droit du travail n’est plus pensé pour défendre
prioritairement les travailleurs, mais pour « sécuriser »
les pratiques des entreprises ? La porte ouverte à une
multiplication et à un allongement des contrats
à durée déterminée, ainsi que la légitimation d’un
contrat à durée indéterminée au rabais, le CDI de
chantier ou de mission. Jusqu’à aujourd’hui, les motifs
de recours aux contrats à durée déterminée, ainsi que la
façon de les utiliser pour les entreprises, étaient régis
par une règle nationale unique. Selon la loi actuelle,
la durée totale d’un CDD sur le même poste ne peut
pas dépasser 18 mois, et il ne peut pas être renouvelé
plus d’une fois.

Depuis la présentation officielle des mesures par le
premier ministre, le 31 août, elles n’ont pas évolué.
Mais les trois semaines qui se sont écoulées ont permis
d’affiner l’analyse sur l’impact – majeur – qu’elles
auront sur le droit du travail français. À commencer
par les changements importants qui vont toucher les
relations entre les salariés et leurs employeurs, et
l’affaiblissement réel du rôle protecteur du contrat de
travail.
Une fois les ordonnances en place, on peut s’attendre
à une montée en puissance progressive de contrats
plus précaires et garantissant moins de droits et à des
licenciements largement simplifiés pour l’employeur,
même lorsqu’ils seront illégaux. Pour compenser cette
hausse de la précarité des salariés, le gouvernement
annonce depuis des semaines qu’il va revaloriser de
25 % les indemnités légales de licenciements, qui sont
obligatoirement versées à tous les salariés licenciés
(sauf en cas de faute grave ou lourde). Or, selon la

Une tradition intangible que le gouvernement fait
voler en éclats. Chaque branche professionnelle peut
désormais définir, dans le cadre des négociations qui
s’y déroulent entre syndicats et patronat, la façon
dont elle entend réguler l’emploi des contrats courts,

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notamment sur leur durée, leur renouvellement ou leur
nombre total pour un même salarié. La seule règle
qui s’applique désormais est fixée par la jurisprudence
européenne : un CDD ne peut pas durer plus de 5 ans.
Et dans cette période extrêmement longue, il pourra en
théorie être renouvelé aussi souvent que l’employeur
le jugera nécessaire, pour peu que les négociations au
sein de la branche professionnelle l’autorisent.

rémunération ou des tâches d’un salarié pourront
lui être facilement imposées, même si elles sont
moins favorables que ce qui est défini par son contrat
ou par la convention collective dont il dépend. Ainsi, il
est désormais possible pour une entreprise de négocier
avec ses représentants syndicaux une baisse ou une
disparition de toutes les primes (sauf celles concernant
les travaux dangereux) ou de tous les avantages liés au
travail, comme les congés spéciaux. Et ce, même s’ils
sont prévus dans la convention collective.

« En pratique, cela permettra aux employeurs
d’embaucher un salarié pour un CDD d’un mois, et
de le renouveler de mois en mois, si le salarié le
satisfait », avertit le SAF, qui s’interroge : « Qu’en
sera-t-il des dossiers de location d’appartement, des
éventuelles demandes de crédits bancaires, ou encore
de formation professionnelle en cours de carrière ? »

« C’est la norme la moins favorable qui va
s’appliquer, c’est délirant ! », tempête Judith Krivine.
Le professeur de droit du travail Pascal Lokiec,
interviewé ici par Mediapart, s'inquiète lui aussi
que « désormais, un accord d’entreprise peut prévoir
une prime inférieure à celle prévue par l’accord
de branche ». Pour beaucoup d'entreprises, PME
notamment, c’est la porte ouverte à des pressions
venues de leurs donneurs d’ordre : on imagine
aisément une grande entreprise exigeant de son soustraitant une baisse de ses coûts salariaux. Un dumping
social que Pascal Lokiec qualifie de « phénomène
Walmart ».

Question pertinente, d’autant plus si on intègre au
paysage la montée en puissance du CDI de chantier,
qui selon le syndicat des avocats « est en réalité un
CDD déguisé », mais dépourvu de « la protection
légale du CDD ». Les branches auront en effet la
possibilité d'activer ce nouveau dispositif, dont nous
avons déjà détaillé les risques. Ce type de CDI n’est à
durée indéterminée que sur le papier, puisqu’il permet
de se séparer d’un salarié dès que le chantier ou le
dossier qui lui aura été confié sera achevé.

Une autre manière de rogner sur les garanties
accordées aux salariés devrait passer par la
généralisation des « accords de maintien de
l’emploi ». La loi de sécurisation de l’emploi du 14
juin 2013 permettait déjà à l’employeur de signer avec
les syndicats de l’entreprise des accords modifiant
la durée du travail et la rémunération des salariés,
en cas de « graves difficultés conjoncturelles ».
La loi El Khomri de 2016 étendait ces accords
dans le cas de la « préservation de l’emploi ».
Les ordonnances étendent très largement ce cadre,
puisque de tels accords pourront désormais être
signés simplement pour « répondre aux nécessités
liées au fonctionnement de l’entreprise », c’est-à-dire
potentiellement dans n’importe quel cas. L’employeur
pourra alors proposer un accord visant à modifier
la durée du travail ou ses modalités d’organisation,
la rémunération, où la mobilité professionnelle ou
géographique. Soit presque tous les champs couverts
normalement par un contrat de travail.

Et il est d’autant plus intéressant pour l’employeur
qu’il lui permet d’économiser la prime de précarité,
obligatoirement versée en fin de CDD, qui équivaut à
10 % du montant de tous les salaires versés pendant
le contrat. Le SAF donne l’exemple d’un salarié qui
perdrait son emploi après un an dans l’entreprise, et
dont le salaire brut serait de 2 000 euros brut par
mois. Si le salarié quitte un CDD, l’entreprise devra lui
verser 2 400 euros brut (environ 1 800 euros net). Mais
si son contrat était un CDI de chantier, l’entreprise
n’aurait à lui verser que les indemnités légales de
licenciement, c’est-à-dire un quart de mois de salaire
par année d’ancienneté… soit 500 euros net. Le calcul
risque d’être vite fait.
• La règle la moins favorable devient prééminente
Autre remise en cause profonde du contrat de
travail : les ordonnances entérinent le fait que des
mesures changeant complètement la nature de la

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Pour le SAF, « il faut également souligner aujourd’hui
le recul considérable en matière de droits des salariés
de disposer d’informations justifiant la mise en œuvre
d’accords de cette nature ». L’employeur n’aura plus
l’obligation de transmettre aux syndicats « toutes
les informations nécessaires à l’établissement d’un
diagnostic partagé »…

obligation est très largement allégée : « L’affichage
d’une liste de tous les postes vacants sera suffisante »,
critique Judith Krivine.
• Les prud'hommes vidés de leur substance
Lorsqu’un salarié estime qu’il n’a pas été licencié
dans les règles, il ne lui reste plus qu’à saisir un
conseil des prud’hommes. Mais avec les ordonnances,
cette possibilité se réduit singulièrement, et devient
brutalement beaucoup moins pertinente. La mesure
phare de la réforme consiste en un barème
obligatoire, précisant le montant des indemnités que
les prud’hommes pourront accorder à un salarié
licencié de manière illégale. Jusqu’à présent, pour un
salarié justifiant d’au moins deux ans d’ancienneté, la
somme allouée ne pouvait pas représenter moins de
six mois de salaire. Ce plancher est désormais divisé
par deux : trois mois minimum à partir de deux ans
d’ancienneté, et un mois entre un an et deux ans.

De leur côté, plusieurs associations et porte-parole
féministes tirent l’alarme : les remises en cause
d’avantages, qui ne devraient pas tarder, risquent
de coûter particulièrement cher aux femmes.
Ces dernières sont déjà surreprésentées parmi les
travailleurs à temps partiel contraint et dans les
professions les plus précaires. Les renégociations
à venir de certains avantages inscrits dans les
conventions collectives, par exemple ceux entourant
les congés maternité, devraient les concerner tout
particulièrement. Quant à la mise en place de clauses
de mobilité ou de renégociations horaires, elles
risquent aussi de mettre un peu plus en péril l’équilibre
fragile entre leur emploi et les tâches domestiques
qu’elles assument très largement.

Mais la grande nouveauté réside du côté du plafond :
désormais, les tribunaux ne pourront pas allouer plus
d’un certain montant, faible. Le maximum autorisé ne
dépasse pas l’équivalent de 20 mois de salaire, à partir
de 29 ans d’ancienneté. Ce barème ne s’appliquera
toutefois pas en cas de licenciement qui violerait « les
libertés fondamentales », notamment dans les cas de
harcèlement ou de discrimination.

Et que se passe-t-il si le salarié refuse les modifications
de fait de son contrat de travail ? Sans surprise,
il n’aura pas d’autre choix que d’être licencié,
comme c’était déjà le cas auparavant. Mais ses
droits seront réduits encore davantage : « Jusqu’à
présent, les modifications essentielles du contrat
de travail devaient être signalées à chaque salarié
par courrier recommandé, rappelle Judith Krivine.
À partir d’aujourd’hui, l’entreprise aura le loisir
d’informer “par tout moyen”, donc par exemple par
voie d’affichage. Et le salarié n’aura qu’un mois à
partir de ce délai pour signaler son refus. Même s’il
était en vacances, il n’aura plus le droit de refuser plus
tard. »

« Il est à craindre que cette réforme ne conduise
à des manifestations de violences au sein de
l’entreprise et dans la société plus généralement »,
pronostique carrément le SAF. Les avocats rappellent
que jusqu’à aujourd’hui, les indemnités accordées par
les prud’hommes dépendaient très largement de la
situation personnelle du salarié viré illégalement : âge,
situation familiale, état de santé, ancienneté, capacité
à retrouver un emploi, etc. : « Autant de situations
qui nécessitent que le juge apprécie au cas par cas
l’étendue du préjudice sans se contenter d’appliquer
un barème qui n’a aucun sens sauf celui de sécuriser
l’employeur ! »

Par ailleurs, en cas de licenciement suite à ce
refus, l’employeur devait jusque-là respecter une
« obligation de reclassement », notamment en
adressant au salarié des offres d’emploi personnalisées
au sein de son entreprise ou de son groupe. Cette

Le SAF signale aussi un point passé trop inaperçu.
Jusqu’à présent, le salarié pouvait cumuler plusieurs
indemnités, sanctionnant diverses infractions portant
sur le même licenciement. « Tel ne sera plus le

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cas demain, indique le syndicat. Cela signifie que
l’employeur peut commettre, non pas une, mais des
violations de la loi, aussi nombreuses soient-elles et
se verra pour autant sanctionné dans la limite du
nouveau barème. »

Au vu de tels bouleversements, se pose une
question. Assurément simple, naïve peut-être, mais
pas anodine : les transformations apportées par les
ordonnances signées ce vendredi par Emmanuel
Macron sont-elles légales ? Pour le Syndicat des
avocats de France, la réponse est simple : dans
certains cas, non. Son analyse repose sur les textes
de l’Organisation internationale du travail, mais aussi
et surtout sur un texte méconnu, la Charte sociale
européenne, qui dépend du Conseil de l’Europe.
Regroupant 47 pays, dont les 28 États membres de
l’Union européenne, l’institution de Strasbourg est
surtout connue comme le dépositaire de la Convention
européenne des droits de l’homme, qu’elle défend
par les décisions de la Cour européenne des droits
de l’homme, dont les décisions s’imposent aux États
membres.

Cette baisse drastique des indemnités prud’homales
s’accompagne d’une réduction de la durée pour
saisir les prud’hommes. Pour rappel, avant 2008, le
délai était de 30 ans. Il est passé à 5 ans en 2008, puis
à 2 ans en 2013. Il est désormais d’un an.
• La lettre de licenciement n'est plus l'ultime
protection
Les ordonnances modifient aussi les règles
gouvernant la rédaction de la lettre de
licenciement, que l’employeur doit adresser à
son salarié. Il est fréquent que les prud’hommes
condamnent une entreprise pour avoir mal rédigé
ou motivé cette lettre. Le gouvernement, toujours
dans une logique de « sécurisation », revient
largement sur ces règles. Jusqu’à présent, l’employeur
devait impérativement préciser pour quels motifs il
licenciait, et ne pouvait plus avancer d’autres motifs
ensuite. C’est terminé. L’employeur pourra désormais
« préciser ou compléter » les griefs mentionnés dans
la lettre, après qu’elle a été reçue. Étonnant… « Les
griefs de licenciement pourraient relever d’une litanie
sans fin, au fur et à mesure que le salarié se défendrait
et ferait tomber, comme dans un jeu de dominos, les
reproches qui lui sont imputés », s’inquiète le SAF.

La Charte sociale européenne repose sur le même
principe. Son texte fondateur liste les règles qui
doivent protéger les travailleurs des pays signataires.
La France l’a ratifiée en 1999. Or, selon le SAF,
plusieurs dispositions récentes y contreviennent,
et notamment à son article 24, qui s’intéresse
au licenciement. D’abord, estime le SAF, il est
problématique que (comme c’est le cas depuis la
loi Macron de 2015) lorsqu’un salarié refuse la
modification de son contrat de travail et est licencié,
il le soit automatiquement pour cause réelle et
sérieuse. C’est-à-dire sans recours possible devant les
prud’hommes. La Charte précise pourtant « qu’un
travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure
de licenciement sans motif valable » doit avoir « un
droit de recours contre cette mesure».

Par ailleurs, les ordonnances indiquent que ce sera
au salarié de demander, par écrit, à l’entreprise de
compléter ou de préciser les motifs de la lettre de
licenciement s’il la juge incomplète ! Et même si
l’employeur se fait condamner aux prud’hommes pour
insuffisance de motivation, le juge ne pourra plus
désormais que lui imposer de payer au salarié un mois
de salaire supplémentaire. Jusque-là, ce simple motif
pouvait conduire à déclarer illicite le licenciement.
Pour le SAF, ces changements constituent sans
conteste « une grande régression dans la défense des
droits des salariés ».
• L’arme du droit européen ?

Un autre point, tout nouveau celui-là, semble
particulièrement épineux : le plafonnement des
indemnités prud’homales. Le même article 24
de la Charte consacre en effet le « droit des
travailleurs licenciés sans motif valable à une
indemnité adéquate ». Or les ordonnances imposent
aux prud’hommes de ne plus attribuer d’indemnités
dépassant l’équivalent de 20 mois de salaire. Il
se trouve que l’organe de contrôle de la Charte
européenne a déjà eu à traiter d’un cas similaire, et
qu’il a tranché contre le plafonnement. En septembre

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2016, la Finlande a été condamnée par l’organe de
contrôle de la charte pour avoir imposé un barème
limitant à 24 mois maximum la réparation du préjudice
de salariés licenciés illégalement. Le comité a précisé
dans sa décision que « l’indemnité adéquate » au
sens de l’article 24 correspond à « des indemnités
d’un montant suffisamment élevé pour dissuader
l’employeur et pour compenser le préjudice subi par
la victime ». Il a considéré que le plafonnement « ne
suffit pas nécessairement à la réparation du préjudice
subi par la victime car dans certaines hypothèses le
préjudice sera plus élevé », rappelle le SAF.

requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire
pour produire des effets à l'égard des particuliers ».
Autrement dit, qu'il pouvait être cité sans contrainte
devant un juge, et qu'il devait s'appliquer.
Conclusion du SAF : « Un recours pour excès de
pouvoir (par exemple des organisations syndicales)
devant le Conseil d’État sur l’absence de conformité
du plafonnement à l’article 24 de la Charte
européenne avant la ratification des ordonnances
aurait des chances d’aboutir. Par la suite, il sera
possible d’invoquer par voie d’exception la nonconformité de ce texte à la Charte européenne
devant le juge judiciaire. » Cette analyse donnerat-elle trop d’espoirs aux opposants à la réforme ?
Les contestations juridiques qui ne manqueront pas
de fleurir pourraient-elles aboutir ? Les tribunaux
ont de longues années devant eux pour répondre
définitivement.

Cette décision et cette charte relativement obscures
peuvent-elles être utilisées en droit français ?
Absolument, comme l’a déjà jugé le Conseil d’État,
la plus haute juridiction administrative hexagonale,
dans une décision elle aussi méconnue. Dans un
arrêt du 10 février 2014, le Conseil d’État a
précisément estimé que l’article 24 de la Charte sociale
européenne pouvait « être utilement » évoqué devant
les tribunaux français et que ses stipulations « ne

Prolonger
Voici l'intégralité de l'analyse du Syndicat des avocats
de France :

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Le journal MEDIAPART est édité par la Société Editrice de Mediapart (SAS).
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