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Nom original: Article SYNGOF Septembre 2017.pdf
Titre: SY-110 - B__
Auteur: Nadine

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droit et gynécologie

Articles

de jurisprudences
Cette solution aboutit donc à une transcription partielle
des actes d’états civils étrangers, à laquelle la Cour de
cassation apporte elle même la solution : l’adoption pour
le conjoint du père.

O. LECA*

Evolution de la Cour de
cassation sur la GPA : un
rappel, un principe, un
revirement

Restait donc à préciser le sort de la mention attribuant la
maternité à la mère d’intention qui, par définition, n’a pas
mis l’enfant au monde. Ce qui nous renvoie à la réelle définition d’une maternité “conformité à la réalité”?

1 - D’abord un rappel. Dans une première série de deux
cas, des couples français avaient obtenu des enfants de gestatrices étrangères. Les actes de naissance des enfants, établis dans leur pays de naissance, désignent comme parents
l’homme et la femme français qui demandent en France la
transcription des actes sur les registres français d’état civil.
Jusqu’en 2015, la Cour de cassation refusait la transcription
demandée en raison de la fraude à la loi résultant de la
Gestation Pour Autrui (GPA).
Par deux décisions du 3 juillet 2015, la Cour de cassation
opérait un revirement de jurisprudence pour considérer que
“la convention de gestation pour autrui conclue ne faisait
pas obstacle à la transcription desdits actes”.
Cass., ass. plén., 3 juill. 2015, n°14-21323 et 15-50002
Elle acceptait ainsi la transcription des actes dans la mesure où ils sont conformes à la réalité aux termes de l’article
47 du code civil selon lequel : “tout acte de l'état civil des
Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé
dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si… les
faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité”.
En ce qui concerne la paternité, dès lors que l’acte indique
comme père le géniteur, le père biologique, la mention relative à la paternité peut être transcrite. En ce qui concerne
la maternité, la transcription de la mention désignant la
mère porteuse comme mère est autorisée, puisque c’est elle
qui a accouché de l’enfant.

2 - Ce sont les arrêts du 5 juillet 2017 qui ont tranché
la question en faveur de la réalité charnelle de l’accouchement : “concernant la désignation de la mère dans les
actes de naissance, la réalité, au sens de ce texte, est la
réalité de l'accouchement”.
Cass., 1ère civ., 5 juill. 2017, n°15-28597 ; n°1616901 ; n°16-16495 ; n°15-20052 ; n°16-16455
En dehors de toute considération éthique, l’argumentaire de
la Cour de cassation interpelle.
D’une part, la réalité de l’accouchement n’est plus une référence de la maternité depuis très longtemps (adoption,
accouchement sous X…), et d’autre part il apparaît léger de
justifier la transcription de la paternité tirée d’une convention toujours jugée illégale aujourd’hui, au seul constat
d’une “conformité à la réalité”.
Pourtant, pour justifier que seule la mention de la paternité peut être transcrite la Cour de cassation se contente d’affirmer que les actes qui désignent la mère d’intention
comme mère ne sont donc pas conformes à la réalité. Elle
défend cette position au regard de l’intérêt de l’enfant : “le
refus de transcription de la filiation maternelle d'intention
[…] résulte de la loi et poursuit un but légitime en ce qu'il
tend à la protection de l'enfant et de la mère porteuse et
vise à décourager cette pratique, prohibée par les articles
16-7 et 16-9 du code civil”.
Cette solution aboutit donc à une transcription partielle des
actes d’états civils étrangers, à laquelle la Cour de cassation
apporte elle-même la solution : l’adoption pour le conjoint
du père.
En effet, la Cour poursuit dans sa démonstration par l’absurde en expliquant que cette solution ne crée aucune dis-

Pourquoi le refus de transcription de
l’une des branches porte atteinte à l’intérêt de l’enfant et non l’autre ?

* Maître Olivier LECA, Avocat
7, rue Marbeuf - 75008 Paris
T. 06 32 49 81 35 www.leca-avocat.fr cabinet@leca-avocat.fr

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SEPTEMBRE 2017

droit et gynécologie

crimination puisque : “l'adoption permet, si les conditions
légales en sont réunies et si elle est conforme à l'intérêt de
l'enfant, de créer un lien de filiation entre les enfants et l'épouse de leur père”.
L’ensemble de cette motivation laisse quelque peu interrogatif.
Il apparaît difficile de soutenir que l’absence de transcription globale poursuit le même but légitime de protection de
l'enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette
pratique de la Gestation Pour Autrui.
Pourquoi le refus de transcription de l’une des branches
porte atteinte à l’intérêt de l’enfant et non l’autre? La
réponse reste inconnue, et les arguments renvoyant le justiciable à la “conformité à la réalité” et à l’adoption simple
ne sont pas aboutis.

Applications de la notion
de perte de chance
1 - Si l'absence ou le retard fautif de diagnostic ou de
traitement d'une affection ne peuvent être indemnisés
qu'au titre de la perte de chance…
Les fautes commises par un médecin et le personnel d’un
établissement ne peuvent être indemnisées qu'au titre de la
perte de chance dans la mesure où il n'est pas certain que
l'enfant n'aurait présenté aucune lésion même en étant pris
en charge correctement.
Il s’agit ici d’un simple rappel malheureux illustré par le cas
d’un nourrisson né prématurément, présentant une infirmité motrice cérébrale imputée à la survenue d’une infection
amniotique à streptocoque B.
Au fond, l’accoucheur et l’établissement sont condamnés à
réparer les conséquences :
• pour le chirurgien : du fait de l’absence de contrôle de
l’exécution de prélèvements bactériologiques permettant
de déceler l’infection, mais également de son arrivée tardive lors de l’accouchement et d’un défaut d’instructions
quant à la prise en charge de l’enfant ;
• pour l’établissement : il était reproché un défaut d’organisation des soins, avec une absence de réactivité de la
sage-femme qui avait constaté l’anomalie du rythme
cardiaque fœtal et un appel tardif à un pédiatre, entraînant une absence de soins donnés à l’enfant avant son
transfert.
Pour les juges, ces fautes ont joué un rôle causal majeur et
sont en lien direct avec le dommage, la réalisation d’une
IRM ayant permis d’exclure toute pathologie anténatale.
Ils relèvent également que si les prélèvements bactériologiques omis par le chirurgien avaient été effectués, ils
auraient probablement permis de prendre des décisions
limitant les conséquences de l’amniotite à streptocoque B
pour l’enfant en traitant l’infection.
Sur pourvoi de l’établissement et du médecin, l’arrêt est
cassé en ce qu’il a condamné le médecin et l’hôpital à
indemniser la totalité des conséquences dommageables. En
effet, pour la Cour de cassation, il résultait des constatations de la cour d’appel que même si l’infection avait été
décelée et que si la mère et l’enfant avaient été correctement pris en charge, il n’était pas certain que celui-ci n’aurait présenté aucune lésion. Dès lors, les fautes commises
ont seulement fait perdre une chance à la victime de ne
subir aucune séquelle ou des séquelles moins graves.
Cass. 1re civ., 24 mai 2017, n°16.13513

3 - Cependant, en l’état du droit, le plus important dans
ces décisions du 5 juillet c’est finalement cet accord que
donne la Cour de cassation à l’adoption de l’enfant par le
conjoint du père.
Il s’agit d’un revirement important car la Cour de cassation
accepte que l’adoption vienne achever le processus de
conception d’un enfant privé d’une branche de sa filiation
pour être rendu adoptable. Par le passé la Cour estimait que
l’adoption demandée dans ces conditions réalisait “un
détournement de l’institution de l’adoption”, n’étant “que
l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant, conçu
en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère”.
Cass. ass. plén., 31 mai 1991, n°90-20.105
Cass. 1re civ., 29 juin 1994, n°92-13.563
Selon cette nouvelle jurisprudence, “le recours à la gestation pour autrui à l'étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l'adoption, par l'époux du père, de
l'enfant né de cette procréation, si les conditions légales de
l'adoption sont réunies et si elle est conforme à l'intérêt de
l'enfant”.
Cette décision s’inscrit dans la continuité des avis favorables
donnés en 2014 à l’adoption par la conjointe de la mère de
l’enfant né d’une insémination à l’étranger.
Cass. avis, 22 sept. 2014, n°150010 et 15011
Ces décisions sont finalement très hésitantes car elles se
trouvent au carrefour d’une évolution contraignant les
Juges à osciller entre le constat forcé de l’existence de ces
pratiques libérales et la prise en compte du dernier avis
du Comité consultatif national d’éthique. Ce dernier estime toujours avec fermeté qu'il ne peut y avoir de GPA
éthique en rappelant les “principes qui justifient la prohibition de la GPA : respect de la personne humaine,
refus de l’exploitation de la femme, refus de la réification
de l’enfant, indisponibilité du corps humain et de la personne humaine”.
Avis CCNE n°126, 15 juin 2017

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2 - la perte d’une simple éventualité favorable suffit à
justifier l'existence d'une perte de chance.
Le régime de la perte de chance est ici assoupli puisqu’il
n’est plus recherché une certitude de perte de chance, mais
une simple éventualité.
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droit et gynécologie

De nouveau des parents, agissant tant en leur nom personnel qu’au nom de leurs deux filles, recherchaient la responsabilité d’une clinique et des accoucheurs à laquelle ils
imputaient les séquelles subies par leur bébé résultant d’une
souffrance fœtale.
Les juges rejetaient la responsabilité en relevant que malgré
l’existence d’une faute, liée à l’intervention tardive du gynécologue obstétricien ayant procédé en urgence à la césarienne, ils considéraient que son impact sur les séquelles
n’était pas techniquement démontré.
Les demandeurs n’apportaient notamment pas la preuve qu’une intervention plus précoce, ici dans le meilleur des cas, dix
minutes plus tôt, aurait été de nature à réduire les séquelles.
Les juges se fondaient sur l’argumentaire habituellement
retrouvé, “seule constitue une perte de chance réparable la
disparition actuelle et certaine d’une éventualité”.
Cependant, la décision est cassée par la Cour de cassation
sur la base d’un raisonnement inversé. Pour elle, la réparation d’une perte de chance ne peut être écartée que s’il peut
être tenu pour certain que la faute n’a pas eu de conséquence sur l’état de santé du patient.
Il s’agit donc d’une inversion de l’approche classique, défavorable aux intérêts des praticiens.
Cass. 1re civ., 22 juin 2017, n°16.21296

Cass. 1re civ., 24 sept. 2009, n°08-16305
Ceci dit, si les plaignantes sont déchargées du fardeau de la
preuve de la prise du médicament par leur mère, elles n’en
demeurent pas moins soumises à l’exigence de démontrer le
rôle causal du DES dans la survenance de leur dommage.
Dans la présente affaire, invoquant avoir été exposée in
utero au DES lors de la grossesse de sa mère, une femme
introduisait une action en indemnisation contre la société
UCB Pharma.
La Cour d’appel de Versailles condamnait le laboratoire au
paiement de dommages-intérêts en se contentant de relever que l’exposition au DES n’était pas contestée.
Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation casse justement
l’arrêt sur ce motif estimant que la preuve du rôle causal du
DES, administré à la mère, dans la survenue de la pathologie tumorale de la fille, n’était pas apportée.
Cass. 1re civ., 22 juin. 2017, n°16-19047 et n°1623033
Nous pouvons préciser que ce lien de causalité peut être
reconnu, selon les expertises, à partir de présomptions graves, précises et concordantes, dont la valeur et la portée
sont appréciées souverainement par les juridictions du fond.
Mais ici la Cour de cassation vient rappeler que ces dernières ne peuvent se borner, sauf à dénaturer les faits, à
admettre une présomption de causalité qui deviendrait irréfragable pour le laboratoire défendeur.
Cette solution est parfaitement en ligne avec la jurisprudence récente de la Cour de justice sur l’application de la
directive sur les produits défectueux.
CJUE, 21 juin 2017, aff. C-621/15
Cette dernière considère en effet que la règle de la charge
de la preuve du lien de causalité entre le défaut d’un médicament et un préjudice se trouve méconnue si les juges du
fond se contentent de preuves peu pertinentes ou insuffisantes, ou si les présomptions avancées par le demandeur
présentent un caractère quasi-automatique, plaçant le
défendeur dans l’obligation systématique de devoir les renverser.

La preuve du rôle causal
du Distilbene dans la
survenue de la pathologie
ne peut être présumé

r

Il faut d’abord rappeler qu’en 2009 la Cour de cassation
avait procédé à un renversement de la charge de la preuve
de l’administration du diéthylstilbestrol (DES) à la mère de
la plaignante – en raison des faits souvent très anciens.
Cette solution avait pour but de transférer aux laboratoires
pharmaceutiques la charge de démontrer que leur produit
n’avait pas été administré aux mères des femmes atteintes
d’infertilité ou de carcinomes de l’utérus.

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