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UNIVERSITE  DE  FIANARANTSOA  
*************************************  

 
FACULTE    DE  DROIT,  D’ECONOMIE,    
         DE  GESTION  ET  DES  SCIENCES  SOCIALES  
 

 

 

MENTION :  D ROIT  
 

*************  

PARCOURS : DROIT ET ADMINISTRATION PRIVES
DES AFFAIRES
 

 

MEMOIRE DE FIN D’ETUDES EN VUE DE L’OBTENTION
DU DIPLOME DE MASTER I EN DROIT
 
 
 

 

FAVORITISME ET MARCHES
PUBLICS

Présenté et soutenu publiquement, le 07 Juin 2017 par :
DOKOHELY Nina Marinot
MEMBRES DU JURY
Président : Docteur ANDRIAMITSIRIONY Mamy Hary Jean, maître de Conférences
Examinateur : Maitre RALISON Manandrahona, Enseignant Chercheur à la Faculté
DEGS et Avocat au Barreau de Madagascar.
Encadré par : Madame ANDRIAMAMPIANDRA Miora Tantely,Assistant
d’Enseignement Supérieur à la Faculté de Droit d’Economie, de Gestion et des Sciences
Sociales à l’université de Fianrantsoa.
Année universitaire : 2015-2016

Favoritisme et marchés publics

 

i  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

DEDICACE
Je dédie ce mémoire :
A mon cher père : RANORIBERA
A ma chère mère : Marie Jeannette
A mes chères sœurs : BITAIZA Niry DOKOHELY, DOKOHELY Mario Emma et
DOKOHELY Larissa Marienne.
A mes chers frères : RANDRIAMANOHY Clement Briton, RABEMIANDRY Clement
Brichard
A toutes personnes qui ont contribué à la réalisation de ce mémoire, plus particulièrement à
NDRIANANAHARY Lahety Jean Fredis  

i  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

REMERCIEMENTS
 

Le mémoire est rarement le fruit d’un parcours en solitaire, mais bel et bien le
résultat d’une multitude de rencontres, d’efforts communs, de réflexions, de soutiens,
d’interrogations, de réponses partagées. Mon travail n’a pas échappé à cette règle. A ce titre,
je voudrais remercier l’ensemble des personnes qui ont collaboré à la mise en œuvre de ce
mémoire.
Non tenons tout d’abord à remercier Dieu sans qui je n’aurais eu ni le courage ni la
capacité intellectuelle pour mener à terme mon travail. Je le remercie par sa bonté, son Amour
et pour chacune de ses grâces m’ayant permis d’arriver au terme de mes études.
Ensuite, je tiens également à exprimer mes remerciements les plus sincères à mon
encadreur, Madame ANDRIAMAMPIANDRA Miora Tantely pour l’attention, la
disponibilité et la générosité dont elle a fait preuve dans la réalisation de mon mémoire.
Après, j’exprime toute ma reconnaissance aux membres du jury pour avoir bien voulu
accepter l’un de présider cette soutenance et l’autre d’examiner ce mémoire.
Et, je remercie tous les professeurs du département Droit de l’Université de
Fianarantsoa pour les précieux enseignements qu’ils m’ont disposés tout au long de mon
cursus universitaire.
Enfin, je remercie mes parents, mes sœurs, mes frères, ma famille, mes amis et toute
personne qui m’ont appuyé financièrement et m’ont soutenu moralement de près ou de loin,
car grâce à leurs prières et à leurs encouragements, on a pu surmonter tous les obstacles.

ii  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

SOMMAIRE
INTRODUCTION
PREMIERE PARTIE: FAVORITISME : PRATIQUE FRAUDULEUSE
DES MARCHES PUBLICS
Chapitre 1:Le favoritisme en marchés publics : un délit distinct
Section 1: Aperçu du délit de favoritisme en marchés publics
Section 2 : La manifestation du délit de favoritisme en marchés publics

Chapitre 2: La recrudescence du favoritisme en marchés publics
Section 1:Les causes de la gangrène du favoritisme en marchés publics
Section 2 : Les conséquences du favoritisme en marchés publics

DEUXIEME PARTIE: LES STRATEGIES POUR REDUIRE LE
FAVORITISME EN MARCHES PUBLICS
Chapitre 1: La consolidation du cadre législatif et institutionnel de lutte
contre la corruption
Section 1: Le cadre législatif de la lutte contre la corruption
Section 2 : Le cadre institutionnel de la lutte contre la corruption

Chapitre 2: L’amélioration du cadre fonctionnel et du système de contrôle
des marchés publics
Section 1: L’amélioration du cadre fonctionnel des marchés publics
Section 2 : L’amélioration du système de contrôle des marchés publics

CONCLUSSION

iii  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

ACRONYMES
 

AO :

Appel d’Offres

AOO :

Appel d’Offres Ouvert

AOR :

Appel d’Offres Restreint

ARMP :

Autorité de Régulation des Marchés Publics

BIANCO :

Bureau Indépendant Anti-corruption

CAO :

Commission d’Appel d’Offres

CC :

Cour de Compte

CCAG :

Cahier des Clauses Administratives Générales

CCAP :

Cahier des Clauses Administratives Particulières

CDBF :

Conseil de Discipline Budgétaire et Financière

CF :

Contrôle Financier

CMP :

Code des Marchés Publics

CNM :

Commission Nationale des Marchés

CPAC :

Chaine Pénale Anti-corruption

CPC :

Cahier de Prescription Spéciale

CRR :

Comité de Réglementation et des Recours

CSI :

Comite pour la Sauvegarde de l’Intégrité

DAO :

Dossier d’Appel d’Offres

DC :

Dossier de Consultation

IGE :

Inspection Générale de l’Etat

IGF :

Inspection Générale de Finances

IPC :

Indice de Perception de la corruption

MP :

Marchés Publics

PAC :

Pôle Anti-corruption

PRMP :

Personne Responsable des Marchés Publics

SIGFP :

Système Intégré et Informatisé de Gestion des Finances Publiques

SIGMP :

Système Informatisé de Gestion des Marchés Publics

SNI :

Système National d’Intégrité

SNLCC :

Stratégie Nationale de Lutte Contre la Corruption

UGPM :

Unité de Gestion de la Passation des Marchés
iv  

 

 

Favoritisme et marchés publics

 
 
 

 

INTRODUCTION
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

v  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

Madagascar, selon Transparency International est parmi les pays les plus corrompus.
D’après les données des IPC1, la corruption est généralisée. Tous les secteurs publics sont
presque touchés y compris les marchés publics.
En général, les marchés publics sont des contrats conclus entre des établissements
publics et des opérateurs économiques en vue de fournir certains services publics. Ils sont les
moyens entre les mains de l’Etat pour faire fonctionner, et réaliser ses projets ou son
programme. Juridiquement parlant, plus précisément selon l’article 2 du code des marchés
publics, les marchés publics sont des contrats administratifs écrits conclus à titre onéreux avec
des personnes publiques ou privées par les Autorités Contractantes pour répondre à leurs
besoins en matière de travaux, de fournitures, de services ou de prestations intellectuelles. Cet
article permet de dégager cinq (5) points essentiels concernant les marchés publics : Contrats
administratifs écrits (car il consacre l’accord de volonté de la part des deux parties
contractantes dont l’une des deux est une personne publique.), conclus à titre onéreux (cela
suppose une transaction financière entre les deux parties, pouvant se dérouler avant, pendant
ou après la réalisation de l’objet du marché), avec des personnes publiques ou privées (le
contrat concerne les entités administratives et les entreprises du secteur privé), par les
personnes morales de droit public (il signifie toute entité étatique disposant d’un budget
public), pour répondre à leurs besoins en matière de travaux2, de fournitures3, de services4 ou
de prestations intellectuelles5.
La passation du contrat est soumise à une réglementation précise contenue dans le
Code des marchés publics. Après une décennie de mise en application de la loi n°2004-009 du
26 juillet 2004 portant Code des marchés publics, elle semble actuellement se trouver en fin
de cycle, une nouvelle loi est adoptée : loi no 2016-055 du 25 janvier 2017 portant code des
marchés publics. La finalité de ces règles est de garantir une certaine transparence et
d’assainir la procédure dans l’attribution du marché public. Puis que celui-ci étant financé
avec des fonds publics, l’autorité administrative doit s’efforcer de contracter au moindre coût
tout en obtenant des prestations de qualité. Il ne saurait être question de favoriser indûment
une entreprise en lui attribuant un marché sur la base de critères subjectifs, d’où l’élaboration
                                                                                                                       
1

 L’IPC   est   un   Indice   de   Perception   de   la   Corruption.   Il   classe   les   pays   en   fonction   du   degré   et   permet   de  
mesurer  l’évolution  de  la  corruption.  
2
Il  s’agit  principalement  de  la  construction  de  routes,  de  bâtiments  administratifs,  d’infrastructures  sanitaires  
Ce  sont  des  marchés  qui  ont  pour  objet  la  réalisation  de  tous  travaux  de  bâtiment.  
3
 Ce  sont  des  marchés  qui  ont  pour  objet  l’achat…  
4
 Ce  ont  des  marchés  qui  ont  pour  objet  la  réalisation  des  prestations  de  services.  
5
 Ce  sont  des  marchés  qui  ont  pour  objet  des  prestations  à  caractère  principalement  intellectuel.  

1  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

par le législateur d’une incrimination spécifique relative à la mauvaise pratique des marchés
publics nommée « favoritisme ».
Le favoritisme est le fait pour un agent public ou un élu ou toute personne, de
favoriser, par un acte irrégulier, un soumissionnaire dans un marché public. Il est une
tendance à accorder des avantages par pure faveur à quelqu'un, au mépris de la règle et non
par le mérite. Au sens strict du terme, le favoritisme est le fait d’octroyer ou tenter de procurer
un avantage injustifié à un tiers par la violation de la règlementation garantissant la liberté
d’accès et l’égalité de traitement des candidats dans les marchés publics. Le favoritisme est
codifié à l’article 175.2 du Code pénal6et article 19 de loi sur la corruption7. Ce délit a été
créé afin d'assurer l'égalité des candidats à un marché public ou à une délégation de service
public, en respectant les règles de mise en concurrence. Il permet de poursuivre des pratiques
destinées à favoriser un candidat à un contrat public et ce, même si l’existence d’une
contrepartie à l’agissement litigieux n’a pas été établie, contrairement aux infractions de
corruption8. En outre il ne vise que certaines personnes, limitativement énumérées par le texte
législatif9.
Il constitue l’une des facettes de la corruption comme l’a souligné l’exposé de motif
de la loi 2004-030 sur la lutte contre la corruption.10 En pratique, il y a deux (2) sortes de
corruption : la petite corruption ou la « corruption de survie », pratiquée par les petits
fonctionnaires ; et la grande corruption ou « corruption de profit », pratiquée par des agents
publics de haut niveau. Vue la personnalité des gens susceptibles d’être auteurs du favoritisme
en marché public, il est parmi les grandes corruptions11.
En France, le délit de favoritisme, dénommé délit d’octroi d’un avantage injustifié
prévu et réprimé par le code pénal à l’article 432-14, a été créé par la loi du 3 janvier 1991
relative à la transparence et à la régularité des procédures de marché complétée par la loi du
29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie
économique et des procédures publiques et celle du 8 février 1995 relative aux marchés
                                                                                                                       
6

Code  pénal  Malagasy,  mis  à  jour  au  31  octobre  2008.  
 Loi  2016-­‐020    du  22  aout  2016.  
8
La  corruption  est  parmi  de  la  notion  voisine  de  délit  de  favoritisme.  Car  elle  se  distingue  toujours  en  deux  :  la  
«  corruption  active»  consiste  à  proposer  de  l’argent  et  la  «  corruption  passive»  consiste  à  accepter  cet  argent.  
9
Code  pénal  Malagasy,  mis  à  jour  au  31  octobre  2008,  article  175.2.  
10
 Cette  loi  affirme  que  la  notion  de  la  corruption  recouvre  la  concussion,  le  favoritisme,….  
11
 La  grande  corruption,  c’est  une  corruption  à  haut  niveau  ou  les  décideurs  politiques,  créant  et  appliquant  les  
lois,  utilisent  leur  position  officielle  pour  promouvoir  leur  bien-­‐être,  leur  statut  ou  leur  pouvoir  personnel.  
7

2  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

publics et aux délégations de service public.S'appliquant en matière de commande publique, il
a été instauré dans un souci de moralisation et de transparence de la vie publique. Ce délit est
donc né lors du récent mouvement de moralisation de la vie économique et financière et
constitue un des délits regroupés au code pénal à la section « des manquements au devoir de
probité ». La création de cette infraction répond à la nécessité pour le législateur de renforcer
l'autorité de la règle de la mise en concurrence mise à mal par les pratiques discriminatoires
des acheteurs publics.
La pratique corruptive en marché public est un problème mondial. Notre réflexion
s'intéresse aux pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés, plus
précisément au favoritisme. C’est ainsi que le présent thème a comme intitulé :
« FAVORITISME ET MARCHES PUBLICS ».
Le versement de « pot de vin »12 pour obtenir les marchés devient la monnaie courante
à Madagascar. Subséquemment, les questions qui méritent d’être soulevées sont : c’est quoi le
favoritisme en marché public? Comment se manifeste-il ? Quels pourront être les causes et les
effets de ce fléau ? Et comment faire pour maitriser ce phénomène ? Ou comment y mettre fin?
Pour répondre aux questions ci-dessus, notre démarche méthodologique se subdivise
en deux étapes. La première consiste à l’explication du favoritisme en tant que mauvaise
pratique des marchés publics. Cette pratique s’articule autour de deux chapitres. Le premier
concerne le favoritisme en marché public en tant que délit distinct. Le second expose la
recrudescence du favoritisme en marché public. La deuxième étape consiste en une étude
stratégique pour réduire la notion de favoritisme en marché public. Cette partie se subdivise
en deux chapitres : la consolidation du cadre législatif et institutionnel de lutte contre la
corruption et l’amélioration du cadre fonctionnel et du système de contrôle des marchés
publics.

                                                                                                                       
12

À  l’origine,  le  «  pot  »  était  le  récipient  dans  lequel  l’on  servait  le  vin  ou  la  bière.  Dans  la  culture  occidentale,  
on   offre   à   une   personne   un   «  pot   à   boire  »   par   sympathie   ou   en   échange   d’un   petit   service   rendu.   L’expression  
e
«  donner   un   pot-­‐de-­‐vin  »   apparaît   au   début   du   XVI  siècle   avec   une   connotation   très   innocente   qui   signifiait  
simplement   «  donner   un   pourboire».   Ce   pot   pouvait   être   soit   le   liquide   lui-­‐même   (le   vin   ou   la   bière),   soit  
quelques  pièces  de  monnaie  ne  représentant  qu’une  valeur  symbolique.  Au  fil  des  siècles,  cette  coutume  a  pris  
une   connotation   plus   péjorative   et   est   devenu   synonyme   d’illégalité   et   de   corruption.   La   valeur   de   ce   «  pot  »   a  
pris   une   valeur   beaucoup   plus   conséquente,   qu’elle   soit   monétaire   ou   matérielle,   désignée   par   le   terme  
«  corruption  ».  

3  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

PREMIERE PARTIE

:

FAVORITISME : PRATIQUE
FRAUDULEUSE DES MARCHES
PUBLICS

4  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

CHAPITRE 1 : LE FAVORITISME EN MARCHES
PUBLICS : UN DELIT DISTINCT
 

Le législateur Malagasy institue une incrimination spécifique pour la corruption en
marché public, portant comme appellation le délit d’octroi d’avantage injustifié ou délit de
« favoritisme ». Pour faciliter la compréhension de ce thème, passons à l’aperçu dudit délit.

Section 1 : Aperçu du délit de favoritisme en marchés publics
Le caractère délictuel de cette infraction, fait en sorte l’opportunité de détailler les
éléments constitutifs de ce délit.

Paragraphe1- Les éléments constitutifs du favoritisme en marché
public
 

Pour que le délit de favoritisme soit constitué, certaines conditions strictes doivent être
réunies. Ces dernières sont des éléments indispensables à la constitution d’une infraction
pénale: l’élément légal, l’élément matériel et l’élément moral.
A- Les éléments matériels
La matérialisation du délit de favoritisme nécessite la réunion de deux éléments
cumulatifs accompagnant la rupture d’égalité des candidats13: primo, le fait de procurer ou
tenter de procurer à autrui un avantage injustifié et secundo, le caractère illicite de l’acte.

                                                                                                                       
13

 La   rupture   de   l’égalité   d’accès   dans   les   marchés   publics   et   la   rupture   de   l’égalité   des   candidats   sont   des  
conditions  nécessaires  pour  que  la  procuration  d’avantage  injustifiée  soit  incriminée.  Il  y  a  une  certaine  nuance  
entre   ces   deux   ruptures   qui   mérite     de   précision.   Dans   ce   premier   cas   de     rupture,   il   est   encore   question   de  
l’accès   des   candidats   dans   les   marches   publics,   au   tout   début   même   du   processus   de   la   passation   des   marchés  
publics.   C’est-­‐à-­‐dire,   elle   se   manifeste   par   des   situations   qui   ne   permettent   pas     à   tous   les   candidats   de  
participer  dans  les  marchés  publics.  Ainsi  que  le  deuxième  cas  de  rupture    se  situe  dans  la  phase  d’étude,  de  
classement  des  offres  pour  le  choix  de  l’opérateur  économique  qui  présente  le  meilleur  offre  appelé  «  l’offre  le  
moins  disant  ».  

4  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

1- Le fait de procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié
Au sens commun, l’avantage14 injustifié15 est un gain illégal, non conforme à la justice
ou à l’inique16. Et le mot autrui signifie que l’attributaire bénéficiant d’un avantage injustifié,
n’est pas la personne qui l’accorde. Car l’avantage consenti à soi-même n’entre pas dans la
qualification du favoritisme, mais dans celle du délit de la prise d’avantage injustifié, prévu et
réprimé par l’article 175 du code pénal malagasy 17 .

En marchés publics, l'avantage

susceptible d’être procuré ou tenté de procurer, n'est pas exclusivement un profit directement
matériel ou un bénéfice de l'attribution d'un marché. Il peut s'agir également d'une information
ou d'un renseignement donné à certaine personne au détriment des autres, faussant
évidemment l'égalité des candidats.
S’agissant de la tentative18 en matière de délit, l’article 3 du CPM19 affirme que : « Les
tentatives de délits ne sont considérées comme délits que dans les cas déterminés par une
disposition spéciale de la loi ». La disposition de l’article 175.220, concernant le favoritisme
fait en sorte le caractère répréhensible de la tentative de ce délit. Dans le cadre du délit de
favoritisme en marchés publics, le commencement d’exécution, c’est la violation ou
l’inobservation des dispositions juridiques, sans même que l’avantage en question ait été
attribuée. Et, l’absence de désistement volontaire implique que l’auteur ait eu l’intention
réelle de mener à bien son projet et qu’il ait été empêché en raison de circonstance fortuite ou
contre sa volonté21. Mais, l’application de ce texte dépend impérativement au caractère illicite
de l’acte.

                                                                                                                       
14

Peut   considérer   comme   avantage   tout   ce   qui   est   profitable   et   a   pour   synonymes   «  profit  »,   «  gain  »,  
«  bénéfice  ».  

15

Et,  l’adjectif  qualificatif  «  injustifié  »    précise  que  l’avantage  octroyé  doit  être  illégitime,  illégal.  

16

 Inique  veut  dire  contraire  à  l’équité.  
 Ibidem.  
18
En   général,   deux   conditions   cumulatives   sont   nécessaires   pour   qu’une   tentative   soit     punissable  :   un  
commencement   d’exécution   et   une   absence   de   désistement   volontaire   La   jurisprudence   définit   le  
commencement   d’exécution,   comme   un   ou   des   actes   tendant   directement   et   immédiatement   à   la  
consommation  de  l’infraction.  Dans  ce  cas,  l’agent  ne  se  trouve  plus  au  stade  des  actes  préparatoires,  bien  qu’il  
n’ait  pas  encore  abouti  entièrement  à  l’infraction  principale.  
19
 Code  pénal  Malgache  mis  à  jour  au  31  Mars  2005.  
20
 Ibidem.  
21
A  titre  d’exemple,  le  résultat  voulu  par  la  PRMP  d’attribuer  un  avantage  injustifié  à  un  candidat  favorisé,  n’est  
pas  atteint  à  cause  de  la  constatation  effectuée  par  l’ARMP  lors  du  contrôle  a  priori.  
17

5  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

2- Le caractère illicite de l’acte
Il est une condition sine qua non22 à l’existence du favoritisme en marché public. Du
point de vue général, l’acte23 désigne tout écrit constatant une opération ; et l’illicite veut dire
tout ce qui viole la disposition juridique24. Considérons comme illicites donc tous les actes
contraires à la loi. La base légale du favoritisme25 la confirme en parlant de tout « … acte
contraire aux dispositions législatives 26 ou règlementaires 27 ayant pour objet de garantir
l’égalité d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés … ». La jurisprudence l’assimile à
toute forme d’irrégularité, même bénigne.
A titre de remarque, l’acte illicite28 relatif à la commande publique peut s’agir : d’un
acte matériel, comme : la communication d’un document, la suppression ou la substitution de
documents dans les dossiers de candidature ou offre,… ;

d’une pratique administrative,

comme : la publicité insuffisante, la négociation inéquitable,… ou ; d’acte juridique, comme :
la décision d’attribution reposant sur des critères illégaux,...Tous ces actes violent les
dispositions de l’article 4 du CMP, ainsi qu’au décret instaurant le code d’éthique 29 et
rompent évidemment les principes de base en matière de commande publique.
B- L’élément moral
L’élément moral ou intentionnel est fondamental dans la constatation et la sanction d’un
délit pénal. Selon l’article 121.3 alinéa 1er du nouveau code pénal français: « il n’y a point de
crime ou de délit sans intention de le commettre ».

                                                                                                                       
22

 C’est  un  mot  latin  synonyme  du  mot  «  indispensable  ».  
 Le  petit  LAROUSSE,  illustrée,  Édition  limitée  2013.  
24
La   notion   de   disposition   juridique   vise   l’ensemble   des   lois   et   règlements   qui   instaurent   les   procédures  
particulières   applicables   en   la   matière,   commençant   par   la   détermination   des   besoins   jusqu’au   choix   de  
l’attributaire  ainsi  que  dans  l’exécution  de  service  convenu.  
25
 Article  175.2  du  code  pénal  malagasy.  
26
Au  sens  strict  du  terme,  la  disposition  législative  est  la  loi  ou  règle  de  droit  écrite,  générale  et  permanente,  
adoptée  par  le  parlement  exerçant  un  pouvoir  législatif  (codes).    
23

27

La   disposition   réglementaire,   c’est   une   règle   établie   par   les   autorités   compétentes   d’origine   non  
parlementaire  (décrets,  arrêtés,  etc).    

28

 Marchés  publics,  délit  de  favoritisme  :  nul  n’est  censé  ignorer  le  CMP?,  Analyse  de  Didier  Seban  et  Isabelle  
Guttadauro.  
29
o
 DECRET  N 2006-­‐343  portant  instauration  du  code  d’éthique  des  marchés  publics.  

6  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

1-

L’importance de l’intention coupable

L’intention coupable est une volonté consciente de parvenir au résultat illicite désiré.
Cet élément se résume à un dol général30. Ici il est caractérisé par l’accomplissement en
connaissance de cause d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires.
Selon M.Véron (op. cit p.74)31, il faut « un acte accompli volontairement dans le but de
procurer à autrui un avantage injustifié par une personne qui sait qu’elle viole les dispositions
légales ou règlementaire, qu’elle devrait respecter ». Il suffit qu’une des dispositions citées cidessus, ait été violée en connaissance de cause, pour que l’infraction du favoritisme soit
constituée32, car selon un dicton, c’est l’intention qui vaut un fait. Donc, aucune intention de
favoriser qualifiée « dol spécial »33 n’est requise à la qualification de ce délit.
Malgré la rigidité législative sur le délit du favoritisme en marché public, il n’y a
aucune automaticité, ni dans la poursuite, ni dans la sanction. Les personnes de bonne foi
ayant commis de simples erreurs matérielles ou procédurales n’encourent pas les rigueurs de
la loi. La connaissance des règles relatives en marchés publics est parfois présumée selon la
qualité ou l’expérience de la personne sujette.
2- La présomption de la connaissance des règles applicables en marchés publics
La jurisprudence établit une présomption pour une personne à hautes responsabilités,
de la connaissance de la réglementation relative à la commande publique. Le délit de
favoritisme peut être constitué dès que l'irrégularité est commise. En leur qualité d’agents
publics ou élus, les personnes qualifiées par la loi comme auteurs du favoritisme, sont
supposés d’avoir pleine ou parfaite connaissance des dispositions légales relatives au marché
public. L’erreur de droit34n’est donc pas admise comme cause d’irresponsabilité pénale. Le
                                                                                                                       
30

e

 Lexique   des   termes   juridiques,   DALLOZ     22   édition,le   dol   général   est   une   attitude   psychologique   du  
délinquant   consistant   de   sa   part   à   avoir   voulu   commettre   l’infraction,   ou   dans   la   seule   conscience   de  
méconnaitre  la  règle  prescrite.  
31
 Honoré  RAKOTOMANANA,  Droit  Pénal  Malagasy  des  Affaires:  Edition  juillet  2008,  page  117.  
32
Une  décision  de  la  cour  de  cassation  française  démontre  cette  hypothèse  en  disant  que  :  «     la  seule  violation  
des  prescriptions  légales  en  connaissance  de  cause  caractérise  l’élément  intentionnel  :  le  délit  est  consommé  
dès  lors  qu’il  est  établi  que  le  prévenu  en  la  matière,  sans  rechercher  s’il  est  en  outre  anime  par  l’intention  de  
favoriser  autrui  »,  Crim.14  janvier  2004,  Bull  no  11,  JCP,  ed  G  2004,  II.  10084,  note  F,  Linditch.  
33
 Est  spécial  le  caractère  d’un  dol  lorsque  l’agent  a  agi  intentionnellement  avec  un  but  bien  précis.  
34
eme
 L’erreur   de   droit,   selon   lexique   des   termes   juridiques,   22   édition,   est   la   représentation   inexacte   du  
contenu   de   la   loi   ou   ignorance   de   son   existence.Crim.   10   avril   2002,   Bull   n0   84,   Dr   pén   2002,   Comm.  
105,Honoré  RAKOTOMANANA,  Droit  Pénal  Malagasy  des  Affaires:  Edition  juillet  2008,  page  117.  

7  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

ou les délinquants ne peuvent en principe invoquer une incompétence (Crim.24 octobre 2001,
Dr pén 2002, Comm.26)35.
Comme par ailleurs « nul n’est censé ignorer la loi », et encore moins les élus et les
fonctionnaires présumés aguerris aux procédures de marché public. La cour de cassation
considère qu’un élu de longue date, sait nécessairement ce qu’il convient de faire en ce
domaine et qu’il ne peut se réfugier derrière une prétendue méconnaissance de la procédure
d’appel d’offres (Crim.15 sept.1999, Dr. Penal 2000, comm.28)36. Mais, la seule hypothèse
dans laquelle l'élu peut être protégé, c'est le cas où l'irrégularité a été commise sans que l'élu
signataire n’ait pu la constater avant la signature.

Paragraphe 2 : Le contentieux du favoritisme en marchés publics
Le paradigme d’Etat de Droit affirme que : « Si vous êtes victime d’un acte ou d’un
comportement contraire à la loi, vous pouvez saisir la justice, selon la nature de l’infraction
commise ou du litige dénoncé soit civile, soit pénale soit administrative ». Puisque le
favoritisme est un comportement contraire à la loi37, prévu et réprimé par l’article 175.2 du
code pénal (infraction pénale), ce n’était pas un hasard si en la matière, nous invoquons la
notion de recours contentieux38. Avant de saisir la juridiction compétente (B), certaines
conditions doivent être remplies (A).
A- Les conditions requises
Elles peuvent se regrouper en deux (2) :
- la condition relative à la personne,
-la condition relative au délai.

                                                                                                                       
35

 Ibidem.  
e
 Droit  pénal  spécial,  11  édition,  mise  à  jour  juin  2006,  Michel  Veron,  doyen  honoraire  de  la  faculté  de  droit  et  
de  science  politique  de  l’université  Paris-­‐Nord.  
37
0
 Loi  n  2004-­‐009  du  26  juillet  2004  portant  le  Code  des  Marchés  Publics.  
38
Le    contentieux  est  habituellement  défini  comme    «  l’ensemble  des  litiges  susceptibles  d’être  soumis  aux  
tribunaux,  soit  globalement,  soit  dans  un  secteur  déterminé  »  CORNU  Gérard,  Vocabulaire  juridique,  PUF,  2011,  
Contentieux.  
36

8  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

1- Les personnes susceptibles d’être poursuivies
Ce sont des personnes qui interviennent, de façon illicite à quelque niveau que ce soit
ou à quelque titre que ce soit, dans la procédure des marchés publics. Pour le délit de
favoritisme, seules les personnes visées par le texte39 peuvent être poursuivies pour un délit.
L’article 175.240 du code pénal, présente une liste exhaustive de ces personnes. Dans le cadre
des marchés publics, les personnes dépositaires de l’autorité publique peuvent être l’autorité
contractante, l’Etat par le biais du ministre concerné qui signe le contrat, la PRMP qui signe le
marché au nom de l’autorité contractante, chargée de conduire la procédure de passation du
marché depuis le choix de cette dernière jusqu’à la désignation du titulaire et l’approbation
définitive, en cas de délégation de l’autorité contractante. Puis, les personnes chargées de
mission de service public sont des ordonnateurs secondaires. Ensuite, les personnes investies
d’un mandat électif sont les élus. Il s’agit des élus locaux, nationaux et les administrateurs
élus des établissements publics. Enfin, les personnes agissant « pour le compte de », sont des
personnes utilisées par certaines catégories de fonctionnaires, des préposés, des mandataires,
des techniciens, pour agir pour leur compte dans le cadre des marchés publics.
Le bénéficiaire de l’avantage injustifié peut en revanche être poursuivi en qualité de
receleur, si l’attributaire privilégié avait eu connaissance des irrégularités affectant les
conditions de passation du marché qui lui a été attribué, ou de la partialité de l’acheteur
public.
2- La prescription
Selon le petit LAROUSSE41, la prescription se définit comme un délai au terme duquel
une situation de fait prolongée devient source de droit (prescription acquisitive), ou un délai
au terme duquel l’action publique ne peut plus être exercée, rendant de ce fait toute poursuite
pénale impossible (prescription extinctive). A présent, nous nous focalisons sur la prescription
extinctive qui est un délai ou temps opportun pour poursuivre une personne en justice. Ce
délai varie selon la gravité de l’infraction (crime, délit, contravention), et son point du départ
                                                                                                                       
39

 Code  pénal  Malagasy.  
Il   concerne  :  «  […]   toute   personne   dépositaire   de   l’autorité   publique   ou   chargée   d’une   mission   de   service  
public  ou  investie  d’un  mandat  public  électif  ou  exerçant  les  fonctions  de  préposé  administratif,  agent  de  l’Etat,  
des  Collectivités  Territoriales,  des  établissements  publics,  ou  toute  personne  agissant  pour  le  compte  de  l’une  
de  celles  susmentionnées  […]  ».  Sont  donc  inclues,  presque  toutes  personnes  physiques,  dès  lors  qu’elles  ont  
eu  une  influence  sur  la  décision  de  la  commande  publique.  
41
 LE  PETIT  LAROUSSE,  illustré,  Edition  limitée  2013.  
40

9  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

dépend aussi de la nature de l’infraction (continue, instantanée), et la manière de sa
commission (secrète ou non).
Le délit d’octroi d’un avantage injustifié est un délit instantané qui se prescrit par trois
(3) ans. En principe, ce délai court à compter du jour où les faits ont été commis. Pour dudit
délit, il ne peut être situé qu'au jour de la signature de la convention ou de la notification du
marché obtenu en violation des règles du Code des marchés publics.
C’est nécessaire de signaler que certains amendements ont été apportés sur le point du départ
de la prescription de l’action publique pour les infractions de corruption ou les infractions
assimilées. Ce délai court à partir de la date de découverte de l’infraction ou à partir de la date
à laquelle la constations de l’infraction a été rendue possible42.
Toutefois, ce point de départ peut être reporté lorsque le délit a pris un caractère
occulte. Notons qu’une infraction est dite occulte lorsque son auteur a usé d’un procédé
clandestin, de sorte que la victime de l’infraction n’a pas pu avoir immédiatement conscience
de l’atteinte qui lui était portée. La date de départ du délai de prescription de l’action publique
ne commence à courir qu’à partir du jour où les actes irréguliers dissimulés, sont apparus et
ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites.
B- La saisine de la juridiction
Avant de saisine la juridiction, il faut savoir en premier lieu la juridiction compétente.
1-

La juridiction compétente

La compétence se définit comme l’aptitude d’une juridiction à connaitre un procès
(SOYER Jean Claude, op.cit., p.36 et STEFANI Gaston, op.cit., p403)43. Compte tenu du
caractère délictuel du favoritisme en marché public,

la juridiction compétente est

la

juridiction répressive menée par le juge pénal. Ce dernier, en vertu de la plénitude de
juridiction 44 , peut certes interpréter et apprécier la légalité des actes administratifs,
réglementaires et individuels.
                                                                                                                       
42

o

 Loi  n  2016-­‐020  du  22  aout  2016  sur  la  lutte  contre  la  corruption.  
 Droit  du  procès  pénal  (Procédure  Pénale),  professeur  NJARA  Ernest,  le  procès  pénal  vu  sous  l’angle  statique,  
page  148.  
44
Prévus  par  l’article  11.5  du  code  pénal  Français.  
43

10  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

Le juge pénal n’est pas expert à la commande publique, alors que cette pratique se déroule
dans un environnement stable, secret et non officiel qui ne laisse pas de trace donc éloigné de
tout soupçon. Par contre, le domaine de détection d’un fait ou d’acte illégale, est celui des
juges administratifs qui ont suivis des études, qui ont été formés pour connaitre les marchés
publics, et peuvent de ce fait suivre leur évolution. Par conséquent, le délit du favoritisme est
le fruit des amours contrariées du droit public et du droit pénal. Il vise à faire sanctionner par
le juge pénal alors que l’appréciation de la validité des marchés publics reste toujours de la
compétence du juge administratif, qui en est le juge naturel.
En somme, la juridiction répressive sanctionne la personne coupable de favoritisme;
ainsi que le juge administratif n’a la compétence de se prononcer que sur la validité des
marchés en question. La loi pénale n’intervient pas uniquement pour prévenir, mais en cas de
besoin elle réprime ceux qui ne respectent pas les règles.
2-

Les sanctions prévues par la loi pénale

 

La sanction est la réaction sociale à un fait qui perturbe la société. Elle se résume
comme étant la contrepartie de la culpabilité. Le CP punit les personnes reconnues coupables
de favoritisme en deux (2) sortes de peines : principale et complémentaire.
La peine à titre principal45 est une sanction obligatoirement attachée par le législateur, à un
comportement déterminé qui caractérise l’incrimination pénale et la nature criminelle de
celle-ci. Pour le délit du favoritisme en marché public, elle est prévue par l’article 175.2 du
Code pénal46. Certains amendements relatifs à la peine principale ont été apportés par la loi
sur la lutte contre la corruption47. La personne reconnue coupable du délit de favoritisme est
sanctionnée de deux (2) à cinq (5) ans d’emprisonnement et d’une amende de 10 millions à
200 millions d’Ariary, ou l’une de ces deux peines seulement.
Par contre, l’article 180.1 du code pénal48 prévoit les peines complémentaires49 de ce
délit qui se tourne autour de l’interdiction50. Cette dernière peut s’installer sur plusieurs
                                                                                                                       
45

e

 DALLOZ,    Lexique  des  termes  juridiques,  22  édition.  
46
Est   sanctionnée   d’une   peine   d’emprisonnement   de   trois   (3)   mois   minimum   et   d’un   (1)   an   maximal  ;   avec   une  
amende  de  «  Roa  hetsy  »  Ariary  (ou  1  million  de  FMG)  à    «  Efatra  tapitrisa  »  Ariary  (ou  20  millions  de  FMG)  ;  ou  
de  l’une  de  ces  deux  peines  seulement.    
47
o
 Loi  n  2016-­‐020  du  22  aout  2016  sur  la  lutte  contre  la  corruption.  
48
Sont  être  prononcées,  à  titre  de  peines  complémentaires,    une  ou  deux  des  mesures  suivantes:l’interdiction  
définitive   du   territoire   ou   pour   une   durée   déterminée   qui   ne   peut   être   inférieure   à     deux   (2)   ans   pour   tout  
étranger  ;   l’interdiction   définitive   ou   pour   une   durée   déterminée   qui   ne   peut   être   inférieur   à     deux   (2)   ans  
d’exercer   la   profession   à     l’occasion   de   laquelle   l’infraction   a   été   commise  ;l’interdiction   des   droits   mentionnés  
par  l’article  42  du  code  pénal  pour  une  durée  de  deux  (2)  à    dix  (10)  ans.  

11  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

domaines : territorial51, professionnel52, et sur les droits proprement dites d’une personne
concernée (l’interdiction des droits civils, civiques et de la famille53). La disposition de
l’article 42 du code pénal Malagasy interdit aussi en tout ou partie l’exercice des droits
civiques, civils et de la famille54. La suspension temporaire (3 ans minimum et 10 ans
maximum) de toute activité sociale et commerciale et d’une amende de 50 millions à 1
milliard d’Ariary est aussi obligatoire. Il est nécessaire de noter que les peines
complémentaires prévues par l’article 180.1 du code pénal sont facultatives et il revient au
juge d’apprécier librement l’opportunité de leur prononcé.

Section 2 : La manifestation du délit de favoritisme en marchés
publics
 

Le favoritisme peut se manifester à n’importe quel stade du processus de passation
des marchés publics, depuis la détermination des besoins jusqu’au moment où le marché
public se réalise. Avant d’entrer au cœur de cette section, c’est important d’expliquer en
premier lieu, la procédure de passation des marchés publics.

Paragraphe 1 : La procédure de passation des marchés publics
La passation des marchés publics constitue une phase d’engagement55 juridique de
l’autorité contractante. Le législateur a prévu deux types de procédure d’attribution des
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   
49

49

Considérée  comme  peine  complémentaire ,  toute  sorte  de  sanction  qui  s’ajoute  à  la  peine  principale.  
Juridiquement   parlant,   l’interdiction   est   une   situation   juridique   d’une   personne   qui   se   trouve   privée   de   la  
jouissance  ou  de  l’exercice  de  ses  droits,  en  totalité  ou  en  partie,  en  vertu  de  la  loi  ou  d’une  décision  judiciaire.  
e
DALLOZ,    Lexique  des  termes  juridiques,  22  édition.  
51
Nous  empruntons  la  définition  d’interdiction  du  territoire  dans  le  lexique  des  termes  juridiques,  qui  soit  une  
peine   encourue   par   un   étranger   coupable   de   crime   ou   de   délit,   entrainant   de   plein   droit   sa   reconduite   à   la  
frontière.    
50

52

L’interdiction  relative  à  la  profession,  c’est  le  fait  de  privée  à  une  personne  l’exercice  du  métier  origine  du  fait  
délictuel.    

53

Elle   est   une   peine   complémentaire   encourue   pour   certains   crime   ou   délits,   consistant   dans   la   privation   de  
droits   limitativement   énumérés   par   un   texte   juridique,   pour   une   durée   définitive   ou   déterminée,   DALLOZ,    
e
Lexique  des  termes  juridiques,  22  édition.  

54

Ce  sontde  vote  et  d’élection  ;  d’éligibilité  ;d’être  appelé  ou  nommé  aux  fonctions  de  juré  ou  autres  fonctions  
publiques;  ou  aux  emplois  de  l’administration  ou  d’exercer  ces  fonctions  ou  emplois  ;du  port  d’armes  ;de  vote  
et  de  suffrage  dans  les  délibérations  de  famille  ;    d’être  tuteur,  curateur,  si  ce  n’est  de    ses  enfants  sur  l’avis  
seulement   de   la   famille  ;d’être   expert   ou   employé   comme   témoin   dans   les   actes  ;de   témoignage   en   justice,  
autrement  que  pour  y  faire  de  simples  déclarations.  

55

L’engagement  est  l’acte  par  lequel  une  autorité  publique  crée  ou  constate  une  obligation  à  la  charge  d’une  
personne   publique.   C’est   l’acte   par   lequel   l’Etat,   ou   toute   autre   collectivité   publique,   se   rend   débiteur.   Les  
problèmes  généraux  des  finances  publiques  et  le  budget,  TOM  I,  éditions  Cujas,  19,  rue  Cujas  paris-­‐5,  page  366.  

12  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

marchés publics, l’un relatif au montant supérieur au seuil56 (la procédure normale), et l’autre
au montant inférieur au seuil (la procédure simplifiée).
A- La procédure normale
Dix (10) étapes57 sont retenues quand on parle de la phase de passation normale de
marchés publics, mais pour la bien éclaircir, nous les groupons en deux.
1- La détermination des besoins jusqu’au choix du mode de passation des
marchés
En application des dispositions des articles 4 et 33 de l’ancien CMP, la PRMP est
tenue de déterminer aussi exactement que possible la nature et l’étendue des besoins58 à
satisfaire durant l’année budgétaire à venir (n+1)59. Déterminer un besoin, c’est décrire d’une
manière claire et précise les travaux, les fournitures, les services et les prestations
intellectuelles60. En matière de commande publique, la publicité61 est le fait de porter à la
connaissance du public le projet en vue d’acquérir un bien ou de faire exécuter ou réaliser une
prestation.
                                                                                                                       
56

o  

 Pour  les  travaux  routiers  :  construction/réhabilitation  500  millions  (arrête  n 13838/2008/MFP  l’a  abaisse  de  
1   milliard   d’ariary   à   500   million   d’ariary),   entretien   courant/périodique   500   millions  ;   travaux   autres   que  
o
routiers   140   millions  ;   fournitures   80   millions,   prestations   de   services   25millions,   selon   l’arrête   n  
7275/2016/MFB.  
57
Définition   des   besoins,   établissement   et   publication   de   l’avis   général   de   passation   des   marchés,   choix   du  
mode  de  passation  des  marchés,préparation  du  DAO/DC,transmission  des  avis  d’appel  d’offre    à  la  commission  
des  marchés  pour  contrôle  a  priori,remise  de  plis  contenant  des  offres,ouverture  des  plis,évaluation  des  offres,  
notification  des  résultats  d’attribution,  etapprobation  des  marchés.  
58

Les   besoins   se   définissent   comme   des   projets   politiques   qui   l’expriment   dans   plusieurs   domaines   (travaux,  
fournitures,  services  et  prestations  intellectuelles).  La  détermination  préalable  des  besoins  dans  l’achat  public  
local:  simple  exigence  juridique  ou  réel  enjeu  organisationnel?,  mémoire  pour  le  DESS  Management  du  secteur  
public  :  collectivités  et  partenaires  soutenue  par  Christian  DEBIEVE,  le  10  septembre  2004.Les  besoins  doivent  
être,  d’abord,  réels  (les  prestations  doivent  être  adaptées  en  fonction  des  besoins  réels,  sans  aller  au-­‐delà  de  
l’objet,  interprétées  de  manière  stricte  et  non  hypothétiques);  ensuite,  précis,  réalisables  et  légaux  (conforme  à  
la   disposition   du   Code   des   marchés   publics,   tant   du   point   de   vue   institutionnel   (en   tant   que   maître   d’ouvrage),  
qu’opérationnel   (en   fonction   de   la   nature   des   prestations   ou   ouvrages   envisagés   et   faisant   l’objet   du   futur  
marché)  ;   enfin   opportuns.Autorité   de   régulation   des   marchés   publics,   Guide   des   U.G.P.M,   les   caractères   des  
besoins,  pages  6  et  7.  
59
 Circulaire  d’exécution  budgétaire  2016.  
60
En   application   des   dispositions   des   articles   4   et   33   du   code   des   marchés   publics,   la   PRMP   est   tenue   de  
déterminer  aussi  exactement  que  possible  la  nature  et  l’étendu  de  ces  besoins  à  satisfaire  avant  tout  appel  à  la  
concurrence,  consultation  ou  négociation.  
61
En  conformité  avec  l’article  15  de  l’ancienne  loi  relative  à  la  commande  publique,  l’autorité  contractante  est  
tenue  de  publier  chaque  année  un  avis  général  de  passation  des  marchés  recensant  la  liste  de  l’ensemble  des  
marchés  publics  qu’elle  prévoit  de  passer  par  appel  d’offre  durant  l’exercice  budgétaire.Loi  n°2004-­‐009  du  26  
juillet  2004.  

13  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

Une fois les formalités précédentes remplies, la PRMP devrait être en mesure de choisir les
procédures à adopter dans la passation des marchés conformément aux dispositions
juridiques62. La passation des marchés publics revête deux modes distincts, l’un disant normal
et l’autre dérogatoire. La règle formelle de passation des marchés publics est caractérisée par
l’Appel d’Offre63 Ouvert64 ainsi que les modes dérogatoires sont constitués par l’appel d’offre
restreint65, le marché de gré à gré66et le marché de prestation intellectuelle67.
2- La préparation du DAO/DC jusqu’à l’approbation des marchés
Dès que la PRMP a fait le choix de la procédure, elle devrait s’atteler à faire établir le
DAO/DC suivant le modèle de dossier type correspondant à la nature de prestation àréaliser.
Une fois constituée, la PRMP le fera transmettre par l’UGPM à la CNM pour examen et avis.
Mais s’il s’agit d’un marché sur financement extérieur, il est d’abord conseillé de le
transmettre au bailleur de fonds pour avis de non objection avant la transmission à la CNM.
Après, la réception des offres ou des plis68. Elle doit donner lieu à un enregistrement dans
                                                                                                                       
62

Titre  IV  section  III  du  code  des  marches  publics  et  à  la  constitution  éventuelle  des  lots   (Cf.  art.  34  du  code  des  
marchés).  
63
Pour  les  communs  des  mortels,  l’Appel  d’Offre  est  une  procédure  par  laquelle  une  autorité  contractante  fait  
appel   au(x)   candidat(s)   intéressé(s)   d’établir   une   proposition   de   prestation,   afin   de   subvenir   à   ces   besoins.  
er
63
L’article  17  alinéa1  de  l’ancien  code  des  marchés  publics  précise  bien  que  l’appel  d’offre  est  une  procédure  
par  laquelle  une  autorité  contractante  choisit  l’offre  évaluée  la  moins  disante,  sans  négociation,  sur  la  base  de  
critères  objectifs  préalablement  portés  à  la  connaissance  des  candidats.  
64

L’appel  d’offre  est  ouvert  quand  tout  candidat  peut  remettre  une  offre.    Elle  peut  faire  avec  pré-­‐qualifications  
ou   en   deux   étapes.   L’AOO   est   fait   avec   pré-­‐qualification,   lorsqu’il   s’agit   des   travaux   ou   fournitures   qui   revêtent  
une   importance   particulière,   qui   sont   dotés   d’une   certaine   complexité   et   qui   nécessitent   des   services  
spécialisés.   Dans   le   cas   de   l’AOO   en   deux   étapes,   l’autorité   contractante   souhaite   obtenir   les   propositions  
concrètes   basées   sur   l’analyse   de   la   performance   de   chaque   candidat.   La   première   étape   sera   donc   axée   sur   la  
proposition  de  caractéristiques  technique,  qualitatives  ou  autres  du  marché,  sans  proposition  de  prix.  Le  DAO  
sera  ensuite  révisé  par  la  PRMP  selon  les  propositions  émises  par  les  candidats.  La  deuxième  étape  consistera  à  
la  soumission  des  propositions  définitives  avec  mention  des  prix.  
65
 L’appel  d’offre  est  restreint  quand  seuls,  peuvent  remettre  des  offres,  des  candidats  qui  y  ont  été  autorisés  
après  sélection.  
66

L’article  39  du  CMP  affirme  que  les  marchés  sont  dits  de  gré  à  gré  lorsque  la  PRMP  engage  directement  les  
discussions   qui   lui   paraissent   utiles   et   attribue   ensuite   le   marché   à   un   candidat   identifie   à   l’avance.   Le   cas  
d’application  de  ce  marché  est  prévu  par  ce  présent  article.  
67
 Concernant   les   prestations   intellectuelles   (études,   conseils,   audits,….)  l’autorité   contractante   procède  
d’abord  à  une  invitation  publique  à  soumettre  des  appels  à  manifestation  d’intérêt  (AMI),  suivant  les  normes  
de  l’article  15  du  CMP  concernant  les  publicité,  sauf  pour  les  prestations  inferieures  à  un  certain  seuil  fixé  par  
voie  réglementaire.  Cinq  candidats  sont  ensuite  pré  sélectionnés  et  le  DC  leur  est  remis.  Les  propositions  sont  
évaluées  selon  des  critères  techniques  (expérience,  qualifications,  méthode  de  travail,…)  et  financiers  (montant  
de  la  proposition).    
68
C’est   l’opération   qui   consiste   à   recevoir   et   enregistrer   les   offres/propositions   des   candidats   mises   sous   plis  
o
fermés,  prévu  par  l’article  44  de  loi  n  2016-­‐055  du  25  janvier  2016  portant  code  des  marchés  publics.  

14  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

l’ordre de leur arrivée en apposant sur chacune des enveloppes un numéro d’ordre, la date et
l’heure de la réception. Les plis 69 doivent rester en cachète jusqu’au moment de leur
ouverture70. Cette dernière est faite en séance publique.
Et sur la base du PV71 établi par la CAO, la PRMP attribue le marché au candidat qui a
présenté l’offre évaluée la moins disante. L’UGPM notifie les candidats non retenus en
spécifiant les motifs du rejet de leurs offres. Après la signature pour visa du Contrôleur
Financier du marché signé par la PRMP, cette dernière approuve le marché visé et le notifie
au titulaire.
B- La procédure simplifiée
Elle est une procédure allégée applicables aux commandes publiques qui ne sont pas
soumises aux « règles formelles de mise à la concurrence »72. Les procédures simplifiées se
présentent sous deux formes : la consultation ouverte ou par voie d’affichage et la
consultation de prix restreinte auprès d’au moins trois (03) prestataires.
1- La consultation par voie d’affichage
 

On procède à la consultation par voie d’affichage ou consultation ouverte, lorsque le
montant estimé de la prestation est supérieur ou égal aux seuils indiqués (en Ariary) dans le
tableau ci-dessous, mais inférieur aux seuils de passation de marchés.
Seuils (en Ariary)
Travaux routiers
Construction
ou
réhabilitation

Entretien
courant
périodique

Travaux
autres
ou routiers

40 millions

que Fournitures

15 millions

Prestations de
services
ou
intellectuelles

10 millions

Source : MFB/ ARMP/ arrêté no 13838/2008, Code d’éthique 2008

                                                                                                                       
69

Les   plis   contenant   les   offres   peuvent   être   envoyés   par   service   postal   public   ou   privé   contre   accusée   de  
réception  ou  déposés  contre  reçu  de  la  PRMP  ou  de  son  représentant.  
70
o
 Article  45  de  la  loi  n  2016-­‐055  du  25  janvier  2016  portant  code  des  marchés  publics.  
71
 Procès-­‐verbal.  
72
En   application   des   dispositions   de   l’article   3-­‐III   du   code   des   marchés   publics,   les   prestations   (travaux,  
fournitures,   services,   prestations   intellectuelles)   dont   les   montants   sont   inférieurs   aux   seuils   de   passation   fixés  
par   l’arrêté   n°13838/2008/MFB   du   18   juin   2008   ne   sont   pas   soumis   aux   règles   formelles   de   mise   à   la  
concurrence.  

15  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

 

Comme dans la règle formelle de passation des marchés publics, avant d’entamer toute
procédure de consultation, d’abord, l’autorité contractante doit exprimer ses besoins avec
suffisamment de précision. Ensuite, la PRMP a l’obligation de publier l’avis de consultation
par voie d’affichage73 au moins dix (10) jours avant la date limite de remise des offres. Ce
délai étant le minimum requis. Mais la PRMP peut le prolonger en fonction de la complexité
de(s) la prestation(s) demandée(s). En aucun cas, ce délai n’est pas compressible (réduit).
Après, on procède à l’ouverture des plis 74 et à l’évaluation des offres. Enfin, l’autorité
contractante choisit le candidat ayant présenté l’offre évaluée la moins disante75.
2-La consultation de prix restreinte
Si le montant de prestations estimé en Ariary est en dessous des seuils de consultation
définis dans le tableau ci-après, il est fait recours à la procédure de consultation de prix
restreinte.

Travaux
Seuils (en Ariary)

Prestations
de services

Consultation
prix restreinte

En dessous
En dessous de
de
10
10 millions
millions

Fournitures
Travaux
Travaux
autres que
routiers
routiers
En dessous
de
En dessous de 40 millions
de
15
millions

Prestations
intellectuelles

Source : MFB/ ARMP/ arrêté no 13838/2008, code d’éthique 2008
Comme l’obligation de mise en concurrence est une règle d’or en matière de
commande publique, l’Autorité contractante doit néanmoins la respecter. A cet effet, elle est
tenue de procéder à une consultation de prix restreinte auprès d’au moins trois prestataires76.
Ce nombre n’étant que le minimum requis. La consultation est matérialisée par une lettre de
consultation ou d’invitation formelle adressée par l’autorité contractante aux prestataires
                                                                                                                       
73

Cet  avis  de  consultation  est  affiché  dans  les  bureaux  administratifs  de  la  localité  d’implantation  de  l’acheteur,  
de  manière  à  toucher  le  plus  large  public  possible.  En  tout  état  de  cause,  l’affichage  est  obligatoire  devant  les  
bureaux  de  l’acheteur  et  de  la  Délégation  du  Contrôle  Financier  ou  tout  autre  organisme  y  tenant  lieu.  
74
Les  candidats  peuvent  assister,  s’ils  le  désirent,  à  la  séance  d’ouverture  des  plis.  Mais,  leur  absence  ne  met  
pas  en  cause  le  résultat  de  l’évaluation.  
75
 Celle  qui  se  rapproche  le  plus  des  conditions  imposées  par  le  cahier  de  charges.  
76
On   entend   par   prestataires  :   les   Entrepreneurs   pour   les   travaux,   les   Fournisseurs   pour   les   fournitures,   les  
Prestataires  de  services    pour  les  prestations  de  service,  et  les  Consultants  pour  les  prestations  intellectuelles.  

16  
 

Favoritisme et marchés publics

 

qu’elle a préalablement identifiés. Malgré la simplicité des procédures, l’évaluation est
effectuée conformément aux dispositions de l’article 24 de l’ancien CPM, au terme duquel« la
commande est attribuée au prestataire, fournisseur ou entrepreneur qui a offert le prix le plus
bas ». Après, établir le bon de commande réglementaire au nom de l’attributaire et soumettre
ce dernier au visa du Contrôle Financier. Enfin, notifier le bon de commande ainsi visé à
l’attributaire, car cette notification vaut ordre de service de commencer les prestations.

Paragraphe 2 –La pratique du favoritisme en marchés publics
 

La manifestation du délit de favoritisme en marchés publics peut aller depuis la phase
de passation jusqu’à la phase d’exécution.
A- Le favoritisme lors de la phase de passation des marchés publics
Le cas de favoritisme en marché public cité ci-après est loin d’être exhaustif. Seuls les
cas fréquents sont cités.
1- Le favoritisme commis au moment de la préparation d’Appel d’Offre
Primo, la mauvaise détermination des besoins. Selon Catherine Prebissy-Schnall77:
« plus le décideur exprimera de façon rigoureuse son besoin, moins il y a aura de risque de
constitution du délit de favoritisme ». La mauvaise définition des besoins est caractérisée par
le non-respect de ses caractères78.
Ensuite, la rédaction d’un cahier de charges79 « sur mesure» et abusive qui précise de
manière à ce que seul un candidat donné puisse y répondre avec succès.

                                                                                                                       
77

 Maitre  de  conférences  en  droit  publics  à  l’Université  de  Paris  X  Nanterre.  
A  titre  d’exemple,  entre  2011  et  2012,  le  financement  des  grands  projets  comme  la  construction  du  Coliseum  
d’Antsonjombe  ou  encore  du  Kianja  Makis  d’Andohatapenaka,  ne  figurait  pas  sur  la  liste  des  marchés  publics,  
alors   que   le   code   des   marchés   publics   prévoit   que   tous   les   marchés   utilisant   des   deniers   publics   doivent   passer  
par  la  commission  de  marché.  
79
Le  cahier  des  charges  regroupe  l’ensemble  des  spécificités  technique  du  projet  auxquelles  devront  répondre  
les   entreprises   soumissionnaires.   Son   établissement   doit   impérativement   être   précédé   d’étude   approfondie   en  
vue  de  définir  de  manière  précise  les  besoins,  objet  du  marché,  aux  plans  quantitatif  et  qualitatif.  Parce  que,  les  
cahiers   de   charges   déterminent   les   conditions   dans   lesquelles   ces   marchés   sont   exécutés.   Ils   comprennent   des  
documents   généraux   et   des   documents   particuliers.   Le   premier   se   réparti   en   deux:   les   Cahiers   de   Clauses  
Administratives   Générales   (CCAG)   et   les   Cahiers   des   Prescriptions   Communes   (CPC).   Ainsi   que   le   second   est  
constitué  par  le  Cahier  des  Prescriptions  Spéciales  (CPS).  
78

17  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

En outre, la divulgation d’information80 privilégiée qui est le fait de diffuser le ou les
renseignement(s) clés81 à un soumissionnaire dans le but de l’avantager par rapport à ses
concurrents. L’information permet à une entreprise informée de déposer une meilleure offre
que ses concurrents que ce soit avant le dépôt de l'offre ou après.
La violation des règles de publicité82 constitue en outre la manifestation du favoritisme
en marché public. Dans la majorité, seuls 02% des marchés publics sont publiés dans le
Journal des Marchés Publics (JMP)83. Pourtant, l’autorité contractante est tenue d’élaborer et
de publier dans le journal officiel84 au plus tard le 30 octobre de chaque année un avis général
de passation de marché85 . En application de la circulaire suscitée86, la PRMP est soumise à
l’obligation d’établir, avant le 15 janvier de chaque année, un calendrier annuel de passation
de marché. Le nombre de parutions au journal est d’au moins trois fois et la dernière parution
doit se faire dans les dix (10) jours avant la date limite fixée pour la remise des offres.
L’Administration accorde au candidat un délai raisonnable pour constituer leurs dossiers. Ce
délai doit se situer entre trois (3) et cinq (5) jours. La réduction des délais de passation en
avantageant un candidat, constitue un délit. Le recours abusif aux marchés de gré à gré
constitue évidemment le favoritisme87.

                                                                                                                       
80

Ces   informations   peuvent   être   communiquées   par   l'administration   elle-­‐même   (exemple   du   devis   estimatif  
permettant  à  un  candidat  de  formuler  une  offre  à  un  prix  proche  de  celui  attendu  par  l'administration...).  
81
 Considérée  comme  clés,  toutes  les  informations  qui  jouent  un  rôle  capital  à  l’obtention  d’un  marché  public.  
82
L’appel   d’offre   peut   paraître   soit   sur   trois   (3)   journaux   différents   ou   soit   sur   un   même   journal.   Tel   qu’il   est  
indiqué   dans   la   circulaire   d’exécution   du   budget,   la   publication   dans   les   locaux   en   dehors   de   la   Commune  
urbaine   d’Antananarivo,   pourra   se   faire,   en   plus   de   l’affichage   par   voie   de   diffusion   à   la   radio   locale.   Le  
calendrier   du   passage   de   l’émission   à   la   radio   avec   la   facture   y   afférente   remplace   la   publication   aux  
journaux.Autorité  de  régulation  des  marchés  publics,  guide  des  U.G.P.M,  page  13.  
83
 République   de   Madagascar,   auto-­‐évaluation   (répète)   de   la   gestion   des   finances   publiques   de   Madagascar,  
rapport  PEFA  sur  les  performances,  page  83.  
84
o
Dans  au  moins  un  des  journaux  prévus  par  la  décision  n  001/2006/MEFB/ARMP  du  14/08/06.  
85
o
En   application   des   dispositions   de   l’article   15-­‐I   du   code   des   marchés   publics   et   du   circulaire   n   002-­‐
ARMP/DG/CRR/06  du  03/11/06.  
86
 Ibidem.  
87
A   titre   d’exemple   la   réalisation   de   maisons   à   faible   côut   (tranomora),   ou   d’hôpitaux   respectant   les   normes  
internationales  (  hopitaly  manara-­‐penitra)  fut  monopolisée  par  une  seule  entreprise  «  collas  »,  pareille  pour  le  
marché  de  location  de  tables,  de  chaises  et  de  chapiteaux  pour  la  formation  de  chefs  de  fonkontany  au  palais  
d’Iavoloha  en  2007,  qui  avait  fait  l’objet  d’un  marché  de  gré  à  gré,  Source  :  La  gazette  de  la  Grande  Ile  du  04  
Février   2013D’après   le   rapport   de   la   direction   générale   du   budget,   sur   les   185   marchés,   pour   les   9   premiers  
mois   de   l’année   2015,   27   sont   passés   dans   le   marché   de   gré   à   gré,   60   dans   l’appel   d’offres   restreint  :  
Madagascar  matin,  vendredi  02  décembre  2016.  

18  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

2- Le favoritisme commis au moment de l’attribution des marchés publics
Le fractionnement abusif ou irrégulier des marchés « saucissonnage » présente un cas
de favoritisme. L’objectif de celui-ci est d’échapper aux seuils qui exigent l’application des
procédures plus contraignantes comme l’appel d’offre. Aucun marché ne peut être scindé ou
fractionné illicitement dans le seul but d’échapper aux règles de mise en concurrence88.

Au stade de l’examen des offres, certains cas de favoritisme peuvent subvenir, comme
l’inobservation de la situation du candidat89. Le texte juridique exige que le candidat doive
remplir toutes les conditions d’admissibilités indiquées dans les documents de l’appel
d’offres. Il est censé disposer de toutes les capacités techniques, financières suffisantes
relatives aux besoins de l’Administration et expérience nécessaire pour exécuter les
prestations, objet du marché90. Ces quatre (4) qualités doivent être reconnues à un candidat
afin de crédibiliser sa candidature.
Acceptation d'une offre inacceptable91, tel serait le cas de l'acceptation d'une offre
tardive, irrecevable ou non conforme92. Cela veut dire que le candidat ne respecte pas le délai
de remise des offres qui est de trente (30) jours au moins, et quarante-cinq (45) à cent vingt
(120) jours (financement extérieur).93Est irrégulière aussi la présence d'un entrepreneur (ou
d’un membre intéressé   à l’affaire) dans la CAO qui statue sur leur attribution94. C’est pareil
pour la négociation après l’ouverture des enveloppes avec un candidat, afin qu’il modifie son
offre de manière à être moins disante que ses concurrents.

                                                                                                                       
88

o

 Article  27  de  loi  n  2016-­‐055  du  25  janvier  2016  portant  code  des  marchés  publics.  
89
Exemple   d’une   inobservation   de   situation   fiscal   et   sociale  :s'agissant   de   l'attribution   d’un   marché   à   l’issue  
d’une  procédure  d’appel  d’offres  restreint  avec  concours,  à  une  société  qui  n’avait  pas  justifié  qu’elle  était  en  
règle  au  regard  de  ses  obligations  fiscales  et  sociales  et  avait  été  la  seule  des  entreprises  autorisées  à  concourir,  
à  être  convoquée  et  auditionnée  par  le  jury  (Crim.,  17  octobre  2007,  Bull.  crim.  2007,  n°  248,  pourvoi  n°   06-­‐
87.566).  
 
90
 Article  8,  I  de  la  loi  n°2004-­‐009  du  26  juillet  2004  portant  code  des  marchés  publics.  
91
 Une   offre   est   jugée   inacceptable   dans   au   moins   un   des   cas   suivants:1)   soit,   elle   est   jugée   trop   chère,  
comparativement  avec  l’offre  économiquement  avantageuse;  2)  soit,  les  crédits  budgétaires  alloués  au  marché  
ne   permettent   pas   à   l’autorité   contractante   de   la   financer;   3)   soit,   les   conditions   qui   sont   prévues   pour   son  
exécution  méconnaissent  la  législation  et  la  règlementation  en  vigueur;  4)  soit  l’offre  elle-­‐même  est  contraire  à  
la  législation  et  la  règlementation  en  vigueur  ou  fiscale  et  douanière.  
92
Cass.  Crim.  3  juin  2004,  n°  03-­‐87941.  
93
 Autorité  de  régulation  des  marchés  publics,  Guide  des  U.G.P.M,  page  13.  
94
CE,  10  oct.  1994,  Préfet  de  la  Seine-­‐Maritime.  

19  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

B- Le favoritisme lors de la phase d’exécution des marchés publics
Pendant l’exécution du contrat, les fonctionnaires clients et les représentants peuvent
demander des pots-de-vin en échange de modifications du contrat, d’approbation de la
prolongation, ou d’accélération des paiements, etc. Or la non observation de ces dispositions
en raison de favoriser un tel candidat ou un attributaire d’un marché public constitue le délit
de favoritisme.
1- Irrégularités relatives à la détermination du prix et à la règle de garantie
En vertu de l’article 36 de l’ancienne CMP, le prix des marchés est réputé, d’une part,
couvrir toutes les dépenses qui sont la conséquence nécessaire et directe des travaux,
fournitures ou services et notamment les impôts, droits et taxes applicables, sauf lorsqu’ils
sont exclus du prix du marché en vertu du terme de commerce retenu ; et d’autre part, assurer
au titulaire un bénéfice raisonnable. La loi précise aussi que le prix de la prestation faisant
l’objet d’un marché est soit des prix unitaires95qui appliquent aux quantités réellement livrées
ou exécutées, soit des prix forfaitaires96, soit une combinaison des deux. En outre, les marchés
publics sont aussi conclus à prix ferme ou à prix révisable. Dans le cas de prix fermes, les prix
offerts par le candidat comme, son nom l’indique, seront fermes pendant toute la durée
d’exécution du Marché par le Candidat et ne pourront varier en aucune manière. Mais, ils
peuvent être actualisés. Par contre, les prix seront révisables selon la formule annexée au
Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) du CPS.
Le caractère fictif du prix, le recours illicite à des prix provisoires sont des cas de
favoritisme très fréquent concernant le prix. Des garanties sont offertes par le prestataire pour
matérialiser son engagement envers l’Etat. Il y a deux types de la garantie: la garantie de
soumission97 et la garantie de bonne exécution. Pour être admis à présenter une offre, les
candidats aux marchés passés par appel d’offres peuvent être tenus de fournir une garantie de
soumission. Cette dernière n’est pas demandée pour les marchés de fournitures simples ni
pour les marchés de prestations intellectuelles. Le montant de cette garantie qui est compris
entre un et deux pour cent de l’offre ou du montant prévisionnel du marché, est indiqué dans
                                                                                                                       
95

 Le  prix  unitaire  est  un  prix  fixé  à  l’avance  et  par  unité.  Le  montant  à  régler  lors  de  l’exécution  du  marché  est  
alors  dépendant  de  la  quantité  fournie.  
96
 Le  prix  forfaitaire  est  un  prix  par  lequel  le  prix  à  payer  suite  à  une  prestation  ou  à  un  ensemble  de  prestations  
est  indépendant  des  quantités  mise  en  œuvre  pour  la  réalisation  de  ces  dernières.  
97
C’est  la  garantie  que  l’autorité  contractante  exige  des  fournisseursou  entrepreneurs  e  qui  lui  sont  donnée  
pour  assurerl’exécution  de  toute  obligation.  Il  englobe  des  arrangements  tels  que  les  garanties  bancaires,  les  
cautionnements,  etc.  

20  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

le DAO98 et est fixé en fonction de l’importance du marché par l’Autorité contractante99.
Le titulaire d’un marché est tenu de fournir une garantie de bonne exécution lorsque la
période d’exécution du marché dépasse six mois.
2- L’irrégularité relative au règlement et à la résiliation des marchés publics.
Les textes juridiques relatifs à cette matière approuvent le versement soit à titre
d’avance100 ou acomptes101, soit à titre de règlement partiel. Mais, ces derniers n’ont pas le
caractère de paiement définitif. C’est-à-dire que le bénéficiaire doit toujours rester débiteur
jusqu’au règlement final du marché. Le montant des avances accordées au titulaire du marché
ne peut pas dépasser 20% du montant du marché. Pour l’acompte, le montant ne doit en aucun
cas excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte102. L’article 45 derniers alinéas
de l’ancien CMP prévoit clairement que les clauses de paiement différées sont interdites.
Pour bénéficier le paiement complet, les opérations effectuées par le titulaire doivent
être constatées par un écrit dressé par la personne responsable des marchés publics (PRMP).
Le principe est que le contractant n’a pas le droit au règlement du prix qu’une fois les
prestations fournies. C’est la règle « du service fait »103. La règle selon laquelle un paiement
ne peut avoir lieu que si le service a été fourni complètement en quantité et en qualité.
Comme tout contrat, les marchés publics peuvent subir des changements en cours de leur
exécution. Ils peuvent faire l’objet de résiliation104 ou d’ajournement105 ou seulement de
modification.
Mais ces changements doivent se faire selon les formalités prévues car la résiliation
sans mise en demeure motivée à l’avantage de l’attributaire favorisé constitue une facette du

                                                                                                                       
98

 Dossier  d’Appel  d’Offre.  
 Article  42  de  l’ancien  code  des  marchés  publics.  
100
 C’est   le   versement   par   l’administration   aux   candidats   d’un   marché   public   ou   à   ses   sous-­‐traitants   d’un  
paiement  en  avance  du  marché.  Les  conditions  de  versement  de  l’avance  sont  fixées  par  le  marché.  Le  montant  
des  avances  accordées  au  titulaire  ne  peut  pas  dépasser  20%  du  montant  du  marché.  
101
 C’est   un   paiement   partiel   effectué   au   fur   et   à   mesure   des   prestations   fournies.   Ce   versement   ne   peut  
intervenir  que  si  l’exécution  d’une  partie  des  prestations  faisant  l’objet  du  marché  a  été  constatée.  Il  est  versé  
pour  une  tranche  de  prestation  déjà  réalisée.  
102
o
 Article  73  de  la  loi  n  2016-­‐055  du  25  janvier  2016.  
103
eme
 C’est  le  principe  de  comptabilité  publique  «  paiement  après  le  service  fait  »,  Droit  Administratif,  cour  2  
Année  CNTEMAD  page  11.  
104
 C’est  une  procédure  qui  met  fin  de  manière  anticipée  au  marché.  
105
 C’est  ‘article  77  du  nouveau  CMP  qui  prévoit  l’ajournement.  Il  y  en  a  lorsque  l’autorité  contractante  décide  
de  différer  le  début  d’exécution  des  prestations,  objet  du  marché,  ou  d’en  suspendre  l’exécution.  
99

21  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

délit de favoritisme. La résiliation est réglementée par l’article 76 du CMP 106 .

Pour

l’avenant107, ses conditions et ses modalités d’application sont précisées par les CCAG.C’est
nécessaire de souligner que dans le contrat des marchés publics, puisqu’il s’agit d’un contrat à
l’émanation étatique, la prérogative de la puissance publique est toujours considérée.

CHAPITRE 2 : LA RECRUDESCENCE DU
FAVORITISME EN MARCHE PUBLIC
 

Le favoritisme s’agit d’une facette de la corruption, car il rentre dans la catégorie de la
corruption comme l’a souligné la loi 2004-030 sur la lutte contre la corruption (d’après cette
loi « la notion de la corruption recouvre la concussion, le favoritisme, la corruption
proprement dit,… »108). Il est parmi les grands fléaux dans un pays. Pour mieux appréhender
comment lutter contre la corruption en marché public ou le favoritisme, il faut d’abord
connaitre ses causes et ses impacts.

Section1 : Les causes de la gangrène du favoritisme en marché
public
 

Les principales sources du favoritisme en marché public se posent sur des multitudes
domaines : politique, économique, technique, social, culturel, etc.

Paragraphe 1 : Les causes politico- économique
 

La politique et l’économie sont deux branches interdépendantes formant un système,
comme la main gauche et droite, si l’un mal, l’autre subit la même douleur. Le fait que les
marchés publics soient au cœur de l’économie d’un pays et ayant comme responsables les
politiciens, c’est évident si l’origine de la recrudescence de la pratique corruptive relative à la
matière « favoritisme en marché public » a une étroite liaison avec la politique et l’économie
d’un pays.

                                                                                                                       
106

o

 La  loi  n 2016-­‐055  du  25  janvier  2015  portant  code  des  marchés  publics.  
 Un  avenant  est  un  écrit  qui  constate  l’accord  de  volonté  des  parties  au  marché.  Il  intervient  en  cas  de  
modification  d’une  ou  de  plusieurs  modifications  du  marché.  
108
o
 LOI  N  2004-­‐030  du  09  septembre  2004,    Sur  la  lutte  contre  la  corruption.  
107

22  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

A- Les causes d’ordre économique
1- La pauvreté
La pauvreté est perçue comme une situation où le revenu d’un individu n’arrive pas à
couvrir ses besoins fondamentaux. Il y a donc déficit ou écart négatif entre le niveau de son
revenu qui est pratiquement fixe et le montant des besoins élémentaires qui ne cesse de
s’accroitre.
A titre de référence, « être pauvre », c’est de vivre avec moins de 468 800 Ar, soit
environ 2 340 U$ dollars, par personne par an.109
En tenant compte du seuil international de pauvreté fixée à deux (2) Euros par jour le taux de
revenu par habitant, quatre-vingt-douze pour cent (92°/0) de la population Malagasy se
baignent dans la pauvreté.110 D’où la confirmation du rapport international en disant que,
Madagascar est un pays où la majorité de la population est pauvre.111
Cette situation économique fait naitre évidement l’insuffisance des moyens nécessaires pour
le bon fonctionnement surtout des marchés publics.
2- L’impact de la pauvreté à la gestion publique: insuffisance des moyens
Trois moyens sont nécessaires pour mener à bien les marchés publics : personnel,
matériel et financier.
Le problème au niveau du personnel repose sur l’insuffisance des effectifs et de la qualité. Or,
les défaillances organisationnelles sont parmi les engrais fertilisant le favoritisme en marché
public. Vu la valeur économique, politique, sociale, etc, d’un marché public, c’est
indiscutable si les organes responsables de la passation de celui-ci, doivent être
responsabilisés et avoir une bonne connaissance en la matière.
En pratique, la formation des membres des CAO est lacunaire, voire inexistante. Souvent, les
membres de la commande publique n’atteignent pas le niveau de connaissance nécessaire et
assez suffisante pour mener à bien les taches techniques de l’administration.

                                                                                                                       
109

 Rapport  de  la  banque  mondiale  «  un  regard  sur  l’extrême  pauvreté  à  Madagascar  »,  2014.  
 Institut  national  de  statistique  2011,  extrait  de  presse  de  Madagascar  18  Avril  2014.  
111
o
 Rapport  2012du  Fonds  Monétaire  International  n  15/25,  janvier  2015.  
110

23  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

En plus, l’effectif des membres de la CAO et de l’UGPM est insuffisant, par rapport à celui
prévu par le texte en vigueur qui est de dix (10) à quinze(15) membres pour la CAO, et de
trois (3) à neuf (9) membres pour l’UGPM112. Ce fait constitue une répercussion négative sur
le fonctionnement de l’organe de commande publique.
Les matériels constituent les moyens utilisés dans l’accomplissement du service rendu aux
usagers. Au sein des services relatifs aux marchés publics, nous avons constaté que les
matériels sont non seulement insuffisants mais sont encore en mauvais état.Sur l’archivage,
dans la majorité de cas, les acheteurs publics ne disposent pas de local à part pour entreposer
leurs archives.
B- Les causes politiques
1- L’instabilité politique ou la crise politique
L’instabilité politique est un terrain fertile de corruption en général et du favoritisme
en particulier. Néanmoins, à titre historique, Madagascar a connu quatre crises sociopolitiques
depuis l’indépendance : en 1972, 1991, 2002 et 2009. Ces crises ont engendré des
bouleversements dans la société malgache aussi bien au niveau économique que social. Car à
la fin de chaque crise, on assiste entre autre à l’appauvrissement général de la population, au
ralentissement des activités économiques et à la recrudescence générale de l’insécurité.
Puisque l’administration113 publique en générale et ceux qui sont responsables des marchés
publics en particulier, sont politisés, c’est évident si les personnels suivent la cadence de la
politique. La majorité des postes d’agent responsables de commande publique à Madagascar
sont des postes politiques, comme la PRMP114, la CAO, l’UGPM….L’immixtion des affaires
politiques aux affaires publiques, plus précisément en marché public, accroit le taux de
corruption ou de favoritisme dans un Etat surtout pour les pays en voie de développement,
car l’instabilité de la politique à une influence négative sur l’administration des affaires
publiques.
                                                                                                                       
112

ARMP,  Circulaire  n°001-­‐ARMP/DG/CRR/06,  du  03  novembre  2006.  
Pour  les  communs  des  mortels,  l’administration  veut  dire  une  action  d’administrer  ou  de  gérer  une  chose.  Au  
sens   large,   l’administration   signifie   gestion,   ou   service   public.   En   droit   constitutionnel,   la   notion  
d’administration  se  confond  avec  l’exécutif,  car  elle  assure  les  fonctions  relatives  à  la  mission  de  l’Etat,  celle  de  
la   tache   exécutive.   En   outre,   elle   peut   se   définir   comme   l’ensemble   des   moyens   institutionnels,   humains   et  
matériels  mis  au  service  des  activités  administratives.  

113

114

 Comme  l’art  5  du  code  des  marches  publics  énonce,  la  PRMP  est  le  ministre,  chef  de  région,  maire….  

24  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

2- L’influence des crises politiques au favoritisme
La crise politico-institutionnelle avec la politisation des responsables des marchés
publics, ont fini par installer les agents de l’administration dans une situation d’extrême
précarité. Car les changements impératifs de régime politique se sont traduits par des
mutations massives des agents de l’administration. Ils craignent donc toujours leur départ
imminent. C’est logique, si au moment où ils sont encore en place, ils font tous les moyens
possibles pour avoir des financements abondant et de chercher une bonne relation avec leurs
supérieurs afin de rester dans un poste.
Face à cette situation inquiétante, automatiquement ils placent leur intérêt personnel
au-dessus de l’intérêt général ; leurs réflexes tombent sur le moyen d’exploiter au mieux leur
position pour s’enrichir le plus rapidement possible. Pour ce faire, la corruption leur est
apparue comme la voie royale115.
En outre, le changement fréquent de l’organe de commande publique face à
l’instabilité sur le plan politique, nait des fois le retard à la mise en place de certains organes
qui risque d’augmenter l’intensité du favoritisme en marché public.

Paragraphe 2 : Les autres causes propices
A part les causes citées ci-dessus, certains domaines jouent encore un rôle non
négligeable à la recrudescence du favoritisme en marché public.
A- Les causes d’ordre juridique et culturel
1-

Le caractère insignifiant des sanctions

Les sanctions pénales ont pour objet de remettre les délinquants sur le droit chemin.
Pour atteindre cet objectif, la personne coupable doit être punie d’une peine d’amende de
valeur équivalente ou supérieure à celle qu’il a reçue illégalement, et d’emprisonnement le
plus sévère.
L’emprisonnement est une mesure consistant à priver le délinquant de sa liberté pendant
un certain temps précisé par un texte.

                                                                                                                       
115

 KLITGAARD  Robert,  Combattre  la  corruption,  Ed.  Nouveaux  Horizons,  2002,  page  34-­‐39.  

25  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

Il n’est pas obligatoire pour le délit de favoritisme, car l’article 175.2 précise bien que la
personne auteur de favoritisme, peut être condamnée à une peine d’amende ou à une peine
d’emprisonnement, selon le cas. Le délinquant peut donc s’échapper de la privation de liberté
pour ne subir que d’une peine d’amende.
En plus, la sanction prévue par la loi qui est de peine d’emprisonnement de deux (2) à
cinq (5) ans est faible. Si on tient compte de la possibilité d’octroi des circonstances
atténuantes et du sursis, le délinquant peut s’en sortir avec une peine assez symbolique.
D’ailleurs, l’amende qui a pour définition, une obligation imposée au coupable de payer
à titre de sanction une somme déterminée, est la deuxième option de la peine. Cependant, tout
comme le quantum de l’emprisonnement, son taux est dérisoire par rapport aux impacts de ce
délit aussi bien sur le plan économique que social qui touche le développement même du
pays, la souffrance et le manque ressentis par la population. Ce qui n’a point d’effets sur ces
délinquants. Cette amende s’avère inadéquate vis à vis de l’acte et l’avantage perçu.
La corruption dans les marchés publics « le favoritisme » est qualifiée une grande
corruption vue la catégorie des gens fonctionnaires, qui peuvent être impliquées d’après le
code pénal Malagasy. Or, le délit de favoritisme, malgré sa dimension est faiblement
sanctionné. La peine prévue est peu intimidante.
2- L’importance du « fihavanana »
Dans un pays où le « fihavanana » est ancré dans la tradition, l’usage des responsables
des marchés publics est automatiquement de privilégier ses amis, sa famille, son entourage,
ses personnes d’une même origine ou d’un même groupe ethnique… par rapport aux autres.
Les marchés publics n’échappent pas à cette institution. Malgré, l’existence de
l’interdiction relative au non immixtion des responsables des marchés publics lorsque des
membres de leur famille se portent candidats à un marché, il demeure très difficile de vérifier
ce lien familial encore plus difficile à identifier ou un quelconque lien d’amitié. Souvent,
lorsqu’un individu accède à de hautes fonctions, il s’empresse de confier des postes de
responsabilités à des membres de sa famille et de sa belle-famille qui ne sont pas forcément
compétents. Quand il n’agit pas de la sorte, il nomme des amis proches, presque toujours des
copains-coquins, avec lesquels il pourra partager le butin des deniers publics, dans la plus
stricte discrétion.

26  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

A Madagascar, la notion de fihavanana, qui engendre la mise en valeur de l’esprit de
famille, de fraternité et d’amitié, constitue un frein à l’éradication de certaines formes de
corruption. Ce sont souvent des entreprises étrangères ou proches du pouvoir ou des
dirigeants qui sont les plus privilégiées. L’argument culturaliste pose néanmoins un problème
majeur et peut devenir facilement tautologiques.
B- Les causes d’ordre administratif et règlementaire
Cette sous- partie se base sur le pouvoir de la PRMP et la complication des procédures
relative en marché public.
1- L’exagération du pouvoir discrétionnaire de la PRMP
Chtourou(2004) scinde : « les premières causes directes trouvent leurs origines dans
le fait que la corruption est liée au pouvoir discrétionnaire et de monopole de
l’Etat…. ». 116 Robert KLITGAARD a posé l’équation schématique suivante en ce qui
concerne la corruption : CORRUPTION = MONOPOLE + POUVOIR- TRANSPARENCE.
Donc, la disposition du pouvoir discrétionnaire de la PRMP, met en cause la régularité
effective du processus de l’attribution du marché. L’article 3 du décret no 2006-344 portant
constitution, composition, attribution et fonctionnement de la commission d’appel d’offres
prévoit que les membres de la CAO sont composés d’un président et de cinq (5) membres
désignés par la PRMP, dont elle est encore le président. Du fait qu’elle nomme les membres
de CAO, automatiquement ces derniers ont des ascendances morales. L’article 12 dudit
texte117 précise aussi que : « les décisions de la CAO sont prise à la majorité simple des
membres présents. En cas de partage des voix, celle du président est prépondérante ».
Plus le pouvoir dont dispose l’acheteur public est important, plus l’opportunité de
corruption est grande ; car plus son pouvoir est grand, plus il lui est facile d’éviter les
conséquences négatives attachées à l’illicéité de son comportement118.

                                                                                                                       
116

 Thèse  de  doctorat  en  cotutelle,  thème:  Etude  de  l’impact  du  système  de  la  corruption…  page  174.  
o
 Décret  n  2006-­‐344  portant  constitution,  composition,  attribution  et  fonctionnement  de  la  CAO.  
118
 La   corruption   et   les   marchés   publics  :   une   analyse   économique,   par   Momtchil   I.KARPOUZANOV   et   Sylvain  
TRIFILIO,  Chercheur  au  centre  d’analyse  Economique,  Faculté  d’Economie    Appliquée  -­‐  Université  Paul  Cézanne,  
page  6.  
117

27  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 
2- La complication de procédure

La lourdeur et la difficulté des processus de passation des marchés publics est l’une
des cause de la propagation du favoritisme en générale et du favoritisme en particulier à cette
matière, parce que les agents recherchent des moyens plus faciles et moins couteux pour
soumissionner leur offre.
Les textes sur les marchés publics sont volumineux et complexes, étant donné
qu’actuellement, ils existent un nombre assez conséquent de décrets, d’arrêtés, de décisions,
de circulaires et de notes. Tout ceci est accompagné de nombreux documents et modèles types
tels les DAO, les DC entrainant ainsi la confusion et la non maitrise des outils au niveau de
chaque intervenant aussi bien sur le choix du mode de passation que sur la stricte application
et le respect des procédures proprement dites. L'ignorance et l'utilisation inappropriée des
textes légaux relatifs à la Loi relative aux marchés publics ont une répercussion sur lemanque
de respect de texte de lois existant dans le pays.

Section 2 : Les conséquences du favoritisme en marchés publics
Le favoritisme est un phénomène à caractère multidimensionnel, d’où le fait que ses
effets ne sont pas seulement focalisés sur le plan économique mais aussi sur le plan social et
financier.

Paragraphe 1 : Les impacts socio- économique
 

Le marché public est un moyen le plus manipulable entre main de l’Etat pour réaliser
les services publics. L’utilisation en mauvais escient des deniers publics alloués à celui-ci a
indubitablement l’impact néfaste sur la qualité des services faits et met en jeu le
développement d’un pays.
A- La dégradation de la qualité de service public
1- La réalisation bâclée
La réalisation est bâclée quand l’ouvrage réalisé ne réponde pas aux normes. En
d’autre terme, c’est une réalisation qui ne respecte pas les clauses contenues dans les cahiers
28  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

de charge. Le hic, c’est que les infrastructures deviennent fragiles. C’est-a-dire qu’elles ne
durent pas dans le temps, et se détériorent rapidement.
Un service public119 se définit comme une richesse qui ne peut être produite en
quantité, en qualité ou en temps voulu par l’initiative privée, et qui par conséquent doit être
produite ou demandée et financée par les pouvoirs publics. 120
Le favoritisme détériore la qualité des services offerts par l’opérateur économique
attributaire d’un marché. Cette pratique aboutit évidemment à des infrastructures qui ne
répondent pas aux normes, voir dangereuses. Comme les marchés sont attribués à des
entreprises qui ne sont pas les plus compétentes, la qualité du travail s’en ressent. D’où une ou
deux catastrophes peut détruire des routes, des ponts, cela donne lieu à un nouvel appel
d’offres à titre de reconstruction. Les infrastructures sont fragiles, ne durent pas dans le temps,
elles se détériorent rapidement .A titre de preuve, le cas d’une route à Ambohimena, à Ankify,
dans la région Diana, construite par l’entreprise COLAS, inaugurée par le président de la
haute autorité de la transition, le 22 Novembre 2009, qui s’est trouvée quelques semaines
après en mauvais état et qui fait tellement souffrir la population de cette région, qui nécessite
une réhabilitation rapidement.121Ce phénomène est aussi rencontré fréquemment en milieu
rural (comme: les écoles et les centres de santé,..). C ‘est logique si les murs sont fissurés bien
même avant la finition des travaux.
2- L’inefficacité du service public : inefficience des marchés publics
Les concepts d’inefficacité et d’inefficience sont liés, il n’y a pas d’efficience sans
efficacité, mais des fois une dépense peut être efficace sans pour autant être efficiente. Le
service public efficace signifie qu’il a atteint les objectifs fixés avant son exécution, tandis
qu’un marché public est efficient lorsqu’il a atteint ses objectifs en optimisant tous les moyens
mis en œuvre. L’efficience des marchés publics est la capacité de l’Etat à obtenir des résultats
déterminés avec l’utilisation de minimum de moyen.
A Madagascar, les services publics ne sont pas faits efficacement, et donc ils ne sont
pas efficients. Ils sont inefficaces dans la mesure où ils n’ont pas de répercussions positives à
long terme sur la vie économique de la population. La corruption en général et le favoritisme
                                                                                                                       
119

 Englobe  la  notion  de  bien  public  :  indivisible,  non  rival,  non  exclusif.  
 Source:  La  corruption  et  les  marchés  publics  :  une  analyse  économique  -­‐M.  karpouzanov  et  S.Trifilio,  page  3.  
121
 Journal    TVM.  
120

29  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

en particulier affaiblissent les moyens dont dispose le gouvernement pour remplir
efficacement son rôle.
Or, pour atteindre tous les objectifs de développement d’un pays, il est essentiel
d’assurer l’efficacité et l’efficience des dépenses publiques122. A part l’impact du favoritisme
en marché public sur les finances publiques (paragraphe 2), l’inefficacité et l’inefficience des
marchés publics mettent en jeux le développement.
B-

Les impacts du favoritisme sur le développement

1- L’accroissement du sous-développement
« La corruption est une menace mondiale. Elle constitue un obstacle au développement
économique » a déclaré M. YuryFedotov.123 Car face aux mauvais états des infrastructures
(routes, ponts, établissements scolaires publics,…) ou toute sorte d’indice de la pauvreté d’un
pays qui font souffrir la population, le gouvernement ne peut pas rester comme un simple
spectateur, il a le devoir d’agir. La solution est le lancement de nouveaux appels d’offres en
vue cette fois – ci de la réhabilitation des infrastructures, or ces nouveaux appels d’offres
pourront connaitre les mêmes voies de non-respect du code des marchés publics.La tendance
se répète donc marché après marché. Tout ceci est le résultat du dysfonctionnement dans la
passation des marchés publics.
A Madagascar, il est extrêmement difficile, voire impossible de décrocher un marché
public sans passer par le circuit des relations, sans être pistonne 124 . D’ailleurs, les
témoignages reçus par des agents de l’Etat et des opérateurs économiques le confirment : il est
impossible dans le contexte politico-économique actuel de d’obtenir un marché public sans
recourir à un semblant de pratique corruptive.
Bref, le favoritisme en MP est un acte prédateur de l’économie nationale, et ne rend pas
possible le développement du pays. Au contraire, le pays s’enfonce de plus en plus dans le
gouffre de la pauvreté et entre la pauvreté et le favoritisme s’installe une relation de cause à

                                                                                                                       
122

o

 Projet  de  loi  n  037/2016  du  26  octobre  2016  portant  loi  de  finance  pour  2017.  
 Directeur  exécutif  du  Bureau  des  Nations  Unies  contre  la  Drogue  et  le  Crime(ONUDC).  
124
 Résultat  suivant  des  enquêtes  faites  auprès  des  entrepreneurs,  fournisseur,….  
123

30  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

effet125. Il est la source indéniable de la propagation des petites corruptions. Et la pratique
généraliste de ces dernières aggrave la pauvreté.
2- L’accentuation de la fosse entre les différentes classes sociales
L’inégalité sociale augmente. Les raisons de ces écarts s’expliquent dans l’exemple ciaprès. L’accumulation se réalise à partir de l’accaparation des ressources nationales, etc. Mais
cet état de choses assure un avantage à ceux qui détiennent le pouvoir, c’est-a-dire que la
richesse est accaparée par la minorité. Or les gens qui sont au pouvoir sont déjà presque riches
mais ils reçoivent encore des intérêts particuliers. Par contre, la majorité de la population étant
pauvre et ne gagne rien. En cela, les riches deviennent plus riches tandis que les pauvres ne
cessent de s’appauvrir. Ce qui entraine nécessairement l’aggravation des inégalités sociales.
Vu que la personne privilégiée, formée par le détenteur du pouvoir, est déjà presque
riche, les agents ou la couche de la population qui est la majorité ne peut pas payer des potsde-vin, se trouve marginalisée. Le favoritisme aggrave la situation des plus démunis. Il creuse
encore plus l’écart qui sépare les pauvres déjà vulnérables et les riches.

Paragraphe 2 : L’impact du favoritisme en marché public sur les
finances publiques
 

Comme le marché public est un élément incontournable de la finance publique, ses
modalités de fonctionnement peuvent avoir des répercussions sur les dépenses et les
ressources publiques.
A- Le favoritisme en marchés publics et les dépenses publiques
1- Les marchés publics et les dépenses publiques
Les dépenses publiques totales atteindront 6560,0 milliards Ariary en 2017 contre
5161,6 milliards Ariary en 2016, dont 3666,8 milliards Ariary seront allouées aux dépenses
courantes des Institutions et Ministères (55.9%), et 2881,9 milliards Ariary en investissement
public 126 (43.9%).Le marché public représente une proportion importante de l’activité
économique de tout pays. Il constitue la principale composante des dépenses publiques, après
les salaires.
                                                                                                                       
125

 Perspectives  africaines.  Discernements  mondiaux.  
o
 Projet  de  loi  n  037/2016  du  26  octobre  2016  portant  loi  de  finances  pour  2017.    

126

31  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

Le marché public est le premier étage dans l’exécution des dépenses. Le marché public et les
dépenses publiques ont une relation étroite. Donc, si le marché public fonctionne comme il le
faut, c’est-à-dire de manière efficace et sans imperfections, toutes les dépenses publiques
effectuées auront un impact plus important dans le milieu socio-économique de la population.
2- L’effet du favoritisme en marchés publics aux dépenses publiques :
augmentation des charges publiques
La notion de dépenses publiques regroupe l’ensemble des dépenses effectuées par
l’Etat et les collectivités territoriales ainsi que les branches de l’administration qui leur sont
rattachées. Pour l’OCDE 127 : « le favoritisme ou la corruption… fausse l’allocation des
ressources et provoque un gonflement des dépenses publiques ».
Vu la fragilité ou l’imperfection des services fais, de multitude risques qui ont de
même finalité d’accroitre les charges publiques, pourront subvenir. D’abord l’application du
favoritisme en marché public rend possible que les contrats ne soient pas allouer au moinsdisant et la fréquence des avenant renchérit le cout initial des projets. Ensuite, le caractère non
durable des infrastructures

(écoles, routes, ponts, etc) peut créer un autre problème. La

probabilité d’existence d’accident provenant des services mal façonnés est forte.
L’interventionnisme budgétaire sur les domaines économiques et sociaux, incite ou oblige
l’Etat de porter secours à des victimes. En outre, du fait que le favoritisme cristallise le cercle
vicieux du marché après marché en raison toujours de la fragilité des infrastructure, jour après
jour, année après année, des grosses sommes d’argent sont toujours allouées pour les marchés
publics. Elles gonflent automatiquement les charges publiques et accentuent les déficits
budgétaires. Elles encouragent les dépenses publiques inutiles et improductives. En outre,
l’augmentation des charges publiques est due aussi par la surfacturation des commandes.
Les dépenses publiques ou les marchés publics sont généralement financées par les
recettes publiques, d’où l’influence de la pratique corruptive à ressources publiques.

                                                                                                                       
127

 L’Organisation  de  Coopération  et  le  Développement  Economique  est  une  organisation  internationale  
regroupant  les  gouvernements  de  30  démocraties  de  marché  afin  de  répondre  ensemble  aux  défis  économique,  
sociaux,  environnementaux  et  gouvernance  que  pose  la  mondialisation.  

32  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

B- Le favoritisme en marchés publics et les recettes publiques
1- Les marchés publics et les recettes publiques
Puisque les marchés publics sont inclus dans les dépenses publiques, sa relation avec
les recettes publiques est évidente car la raison d’être des ressources publiques est de couvrir
les charges publiques.
Les ressources publiques sont formées d’un côté par les ressources internes et de
l’autre côté par les ressources externes. Les ressources internes sont constituées par les
prélèvements obligatoires et les prélèvements non obligatoires. Les prélèvements obligatoires
sont des sommes que les contribuables doivent payer obligatoirement à l’Etat. Ils sont
constitués par les recettes fiscales : Impôts sur le Bénéfice des Sociétés(IBS), Impôts sur le
Revenu (des personnes physiques, des capitaux mobiliers), Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA),
etc ; et les recettes non fiscales128 notamment les recettes des ministères et des établissements
d’administration publique (douane, domaine,…). Ils sont en général constitués par les
emprunts effectués par l’Etat auprès des contribuables ainsi que des recettes divers provenant
d’activités de vente d’actifs et de biens appartenant à l’Etat.
Les ressources externes sont des ressources qui proviennent de l’extérieur du pays, soit
d’autre pays ou soit d’organismes internationaux. Elles peuvent prendre la forme d’ emprunts
remboursables129, d’aides et de subvention130,ou tout simplement des aides budgétaires qui
servent à combler le déficit budgétaire de l’Etat.
2-Le mauvais maniement des deniers publics
 

A cause de ressources financières rares face aux besoins disant illimités, leur
mobilisation, leur utilisation, leur affectation ou leur répartition ainsi que leur évaluation
exigent une bonne gestion pour permettre au gouvernement de réaliser ses objectifs
économiques, politique ainsi que social.
                                                                                                                       
128

o  

 Pour  2017,  les  recettes  non  fiscales  s’élèveront  à  76,5  milliards  Ariary  :  projet  de  loi  de  finance  n 037/2016  
du  26  octobre  2016  portant  loi  de  finance  pour  2017.  
129
 Emprunts  remboursables  sont  des  emprunts  contractes  par  l’Etat  auprès  de  coopérations  bilatérales  ou  
multilatérales.  Ils  sont  basés  sur  un  taux  concessionnel,  et  le  remboursement  se  fait  en  fonction  de  l’échéance  
défini  par  les  préteurs.  
130
 Aides  et  subventions  sont  des  emprunts  non  remboursables  et  sont  le  plus  souvent  destines  aux  pays  
pauvres.  

33  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

La corruption génère des pertes d’argent public 131 y compris le favoritisme à la
commande publique. La perte d’argent public correspond au montant monétaire perdu au
profit de la corruption du fait d’une inefficacité en terme de résultats (un projet n’atteint pas)
ou d’une inefficacité en terme de coûts-bénéfices (les résultats d’un projet ne correspondent
pas aux ressources investies : par exemple les coûts liés aux projets sont supérieurs à ceux
observés sur le marché, ou les produits/services livrés sont de qualité inferieure). Du à
l’allocation irrationnelle et inefficiente des fonds publics, la notion de gaspillage est évident et
le mauvais maniement des deniers publics s’installe.

                                                                                                                       
131

 Marches    publics:  le  cout  de  la  corruption,  Identifier  et  réduire  la  corruption  dans  les  marchés  publics  au  sein  
de  l’UE,  page  4.  

34  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

DEUXIEMEPARTIE :

LES STRATEGIES POUR REDUIRE
LE FAVORITISME EN MARCHES
PUBLICS
 

Consciente des innombrables préjudices causés par la corruption en générale, et le
favoritisme en particulier, le monde, l’Afrique ainsi que Madagascar tentent de réagir. La
question est de savoir comment faire pour réduire ce fléau.
Pour apporter des éléments de réponse à cette problématique, il nous semble judicieux de
subdiviser cette partie autour de deux grands chapitres à savoir :
-La consolidation du cadre législatif et institutionnel de la lutte contre la corruption;
-L’amélioration du cadre fonctionnel et du système de contrôle des marchés publics.

35  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

CHAPITRE 1: LA CONSOLIDATION DU
LEGISLATIF ET INSTITUTIONNEL DE
CONTRE LA CORRUPTION

CADRE
LUTTE

 

La lutte contre la corruption figure parmi les principales mesures à prendre pour le
développement d’un pays y compris Madagascar132. Certains points devraient être renforcés
sur les mécanismes de lutte contre le favoritisme en marché public pour réduire la pratique
corruptive entachée en la matière: d’abord, sur la législation, et ensuite sur l’institution même
de la lutte contre la corruption.

Section 1 : Le cadre législatif de la lutte contre la corruption
 

Le premier point fondamental pour éradiquer la corruption en général est la disposition
d’un arsenal législatif suffisant relative à cette lutte. Le professeur Awadi Sadiki Mawenya133
conclut que la corruption est rampante et s’accroit sur le continent, mais elle peut être
contrôlée grâce à une législation forte, à un engagement et au soutien du secteur privé. La
première ligne de défense est d’assurer un cadre légal solide qui inclut une loi anticorruption
avec une vraie autorité et des sanctions efficaces.

Paragraphe 1 : Les outils législatifs
En matière de prévention et de répression contre la corruption, Madagascar dispose
d'un cadre normatif, réglementaire et de plusieurs institutions étatiques qui luttent contre la
corruption. Pour bien assurer cette lutte, il nous faut un remède législatif ou une mesure
législative à l’échelle nationale et au plan mondial.
A- Les instruments internationaux
Madagascar a signé et a ratifié les deux conventions internationales suivantes:
-la Convention des Nations Unies contre la corruption ;
-la Convention de l’Union Africaine sur la Prévention et la lutte contre la corruption.
                                                                                                                       
132

o

 Projet  de  loi  n  037/2016  du  26  Octobre  2016  portant  loi  de  finances  pour  2017,  page  14.  
 Il  est  un  activiste  anticorruption  reconnu  et  un  membre  fondateur  de  Front  Against  Corrupt  Elements  in  
Tanzania  (FACT),  publication  occasionnelle  de  SAIIA,  Analyser  les  questions  essentielles  de  politique  et  de  
gouvernance  en  Afrique  et  au-­‐delà,  Empêcher  la  corruption  dans  les  marchés  publics  en  Afrique,  numéro  9,  
aout  2008.    

133

35  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

1- Les conventions internationales
D’abord, la convention des Nations Unies sur la lutte contre la corruption134 adoptée
par l’Assemblée Générale des Nations Unies le 31 Octobre 2003. Madagascar a signé la
convention le 10 Décembre 2003. Cette convention est le premier instrument juridiquement
contraignant à s’appliquer à l’échelle mondiale sur cette question. Elle a été ouverte à la
signature à Merida (Mexique) le 9 décembre 2003 et est entrée en vigueur le 14 Décembre
2005. Madagascar l’a ratifiée le 6 octobre 2004.
Il y a aussi la convention de l’Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la
corruption qui a été adoptée à Maputo le 11 Juillet 2003. Cet instrument est ratifié par 15
Etats membres avant d’entrer en vigueur y compris Madagascar. Ce dernier a ratifié cette
convention le 06 Octobre 2004. Madagascar a signé cette convention le 08 février 2004.
2- Les objectifs
Les objectifs de la première convention sont : de promouvoir et renforcer les mesures
visant à prévenir et à combattre la corruption de manière plus efficace ; de promouvoir
l’intégrité, la responsabilité et la bonne gestion des affaires publiques et des biens publics,ect.
Il s'agit d'un instrument juridique qui a pour vocation de couvrir toutes les formes de
corruption et de mettre en place tous les moyens de prévention contre la corruption.
Ainsi que la deuxième a pour objectif de promouvoir et de renforcer la mise en place
en Afrique par chacun des Etats membres des mécanismes nécessaires pour prévenir, de
détecter la corruption et les infractions assimilées; de promouvoir et de réglementer la
coopération des Etats membres en vue de garantir des mesures et des actions visant à prévenir
et à éradiquer la corruption, etc. Pour assurer la transparence, l’équité et l’efficacité dans la
gestion des procédures d’appel d’offre, cette convention exige aussi que tous les agents
publics ou ceux qui sont désignés déclarent leurs biens lors de leur prise de fonction, ainsi que
pendant et à la fin de leur mandat.
B- Les instruments nationaux
Les instruments gouvernementaux de lutte contre la corruption sont multiples, et sont
constitués par des textes de loi.
                                                                                                                       
134

 Elle  a  été  ouverte  a  la  signature  de  tous  les  Etats  pendant  la  conférence  de  signature  tenue  à  Merida  au  
Mexique  du  09  au  17  Décembre  2003  et  par  la  suite,  au  siège  de  l’ONU  à  New  York  jusqu’à  09  Décembre  2005.  

36  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

1- Les textes nationaux
La Constitution 135 de la IVe République s’est consacré au thème de la bonne
gouvernance et de la lutte contre la corruption. Le fait que cette dernière figure dans la loi
fondamentale prouve qu’elle est parmi les priorités de l’Etat actuel.
La principale loi encadrant les marchés publics est la loi no2016-055 du 25 janvier
2017 portant code des M P. Les différentes dispositions énumérées dans ce code sont celle
actuellement en vigueur à Madagascar.
De même, le code pénal, dans son article 175.2, prévoit une sanction pénale à
l’encontre de tout agent public reconnu coupable d’avoir favorisé ou tenté de favoriser de
façon injustifié un ou plusieurs soumissionnaires dans le cadre d’un marché public.
Et dans la loi de finances 2017 (page 14), la lutte contre la corruption figure parmi les
principales mesures à prendre pour le développement du pays. Dans cette loi, le renforcement
des activités du BIANCO par l’octroi d’un budget supplémentaire de plus de 40% par rapport
à son budget en 2016 est une preuve palpable qui justifie la volonté du gouvernement actuel à
ce sujet.
C’est pareil pour la loi no 2016-020 du 23 Aout 2016 sur la lutte contre la corruption et le
décret no 2006-343 portant instauration du code d’éthique des marchés publics.
La mise à jour de la Stratégie Nationale de Lutte Contre la Corruption (SNLCC)136
adoptée en 2004-2005, la deuxième SNLCC (2015-2025) devrait donc être adoptée pour
atteindre pour une 2ème période de 10 ans les objectifs initialement fixés, au regard du
contexte socio-économique.
En outre, pour que cette lutte soit belle et bien efficace, des lois sur la lutte contre la
corruption ont été adoptées et ratifiées137 par le pouvoir public malgache. Il s’agit de la loi
n°2016-020 sur la lutte contre la corruption. En ce qui concerne leur contenu, la loi comporte
3 titres et 10 chapitres. Cette nouvelle loi constitue la nouvelle stratégie nationale de lutte
contre la corruption. Elle énumère les structures en charge de la lutte contre la corruption qui
                                                                                                                       
135

 C’est  la  source  suprême  du  droit.  
Cette  nouvelle  SNLCC  a  été  présentée  officiellement  au  Palais  d’Etat  d’Iavoloha  le  21  septembre  2015  par  le  
Président  de  la  République,  Monsieur  Hery  RAJAONARIMAMPIANINA.  
137
La  convention  de  l’union  africaine  sur  la  prévention  et  la  lutte  contre  la  corruption  et  La  convention  de  
l’organisation  de  nations  unies.  
136

37  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

sont le Comité pour la sauvegarde de l’intégrité (CSI), le Bureau indépendant anti-corruption
(Bianco), le Sampandraharaha malagasy iadiana amin’ny famotsiam-bola sy famatsiam-bola
ny fampihorohoroana (SAMIFIN), les Pôles Anti-Corruptions (PAC)138 et l’agence en charge
du recouvrement des avoirs illicites.
2- Les principaux objectifs
Le gouvernement devrait consolider l’encadrement légal régissant les marchés publics
et les textes relatifs à la lutte contre la corruption. Les principaux objectifs sont les suivants :
d’abord, le traitement juste et équitable des soumissionnaires à une offre, il s’agit de garantir
l’égal accès des usagers aux services publics et le libre accès aux mêmes informations sur les
marchés publics. Ensuite,son objectif est d’accroitre la confiance du public et des
entreprisesenvers le gouvernement, il s’agit de la transparence de la procédure de passation
des marchés et le respect des critères des offres et de sélection de l’adjudicataire ainsi qu’a
traversla mise en concurrence réelle des candidats avec l’allocation des moyens suffisants
pour soutenir la lutte contre la corruption.
La loi no2016-020 confère un devoir d’apporter leurs soutiens, appui et contribution à
la prévention de la corruption et à l’éducation de la population à lutter contre la corruption
tous médias public et privé, toute compagnie œuvrant dans le cadre des communications et
des téléphones mobiles, toute Organisation Non Gouvernementale (ONG), toute Organisation
confessionnelle, toute Association et toute Organisation de la Société Civile (OSC)139.
Dans la SNLCC, il conviendrait en premier lieu, de redéfinir les secteurs prioritaires.
En deuxième lieu, si les axes stratégiques de la lutte contre la corruption fixés par la 1ère
SNLCC restent pertinents, il s’avère nécessaire de revoir les volets d’actions pour prendre en
compte des dimensions nouvelles. Dans cette nouvelle approche de recadrage aussi, il faut à
priori garantir l’indépendance des magistrats de la chaine pénale anti-corruption, d’une part,
par l’institutionnalisation de la CPAC en structure indépendante des Cours et Tribunaux, et
d’autre part, en donnant des moyens aux acteurs pour leur permettre d’assurer leur mission
convenablement. Parallèlement, une réforme du Conseil Supérieur de la Magistrature s’avère
incontournable pour que ce dernier puisse jouer pleinement son rôle de balise contre les
manquements professionnels des juges.
                                                                                                                       
138

Régit  par  la  loi  n°2016-­‐021.  PAC  est  une  juridiction  spécialisée,  créée  au  sein  du  système  judiciaire  pénal.  
 Article  7  de  la  loi  n°2016-­‐020      sur  la  lutte  contre  la  corruption  

139

38  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

Et des réformes prioritaires devront être aussi entamées dans le secteur public
fortement touché par la corruption et devront concerner : la décentralisation effective de
l’administration de l’État; la revalorisation du salaire; la mise en place d’un système de
gestion du personnel basé sur le mérite; la déclaration des biens des fonctionnaires au niveau
de chaque département ministériel.

Paragraphe 2- L’éradication de la notion d’impunité
L'impunité désigne l'absence de sanction  ou  fait pour quelqu'un de ne pas risquer d'être
puni pour ses actes. Pour que la notion d’impunité soit complètement éradiquer, il faut des
mesures efficaces pour incriminer, poursuivre et sanctionner les faits de corruption. Tout
comme on ne peut traiter une maladie sans savoir quels sont les symptômes et les éventuelles
sources de contamination qui s’y rattachent, de même, on ne peut proposer des solutions sans
connaitre exactement, du moins en théorie, quels sont les facteurs de ce vice. Donc, la
question qui mérite d’être répondue est quelles sont les causes de cette recrudescence.
A- Les causes de la recrudescence de l’impunité
La culture d’impunité règne. Ses causes peuvent être classifiées en deux :
-

d’abord la détection du délit est difficile,

-

et ensuite la poursuite est incertaine.
1- La difficulté de détecter le délit de favoritisme
L’une des grandes difficultés pour les experts est de savoir comment mieux le détecter.

La difficulté de prouver cette infraction est due à la nature, à l’environnement même du délit
et à la qualité des personnalités poursuivies. L’hypothèse de cette difficulté est prouvée aussi
du fait que cette pratique se déroule dans un environnement occulte, surtout non officiel, et
qui ne laisse pas de trace, éloigné de tout soupçon.
Par ailleurs, l’importance des personnalités en cause, ne rend pas facile l’établissement
des preuves. Puisqu’ils sont au pouvoir, ce n’est pas difficile pour eux de détourner la loi à
leur profit. Le pire, par peur de représailles, les personnes victimes n’osent pas entamer
l’action. Des lacunes auxquelles s'ajoute une peur légitime de certains acheteurs d'être mêlés
aux poursuites, s'ils dénoncent leur responsable.
39  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

Or sans dénonciation, sans plainte, qui permet à la justice d’enquêter sur cette pratique,
la poursuite serait lacunaire. Le caractère difficile de détection de ce délit engendre la
difficulté de preuve. Pourtant à défaut de preuve, la poursuite ainsi que la sanction deviennent
incertaines.
Tous ces problèmes ne permettent pas d’appliquer la sanction. Cependant, parmi les
véritables causes de ce phénomène tient à l’absence de poursuite.
2- L’absence de poursuite
L’impunité se manifeste par l'absence de poursuites judiciaires proprement dite contre
les auteurs. Elle est un facteur important de l'ancrage de la corruption et constitue un obstacle
quant à l'application des règlements et des sanctions en matière de lutte contre la corruption.
A Madagascar, au fil des ans, l'impunité est devenue de fait, la règle et la sanction,
l'exception. Cela veut dire que certaines personnes ne seront jamais tenues responsables de
leurs actes. On ne pourra alors sérieusement parler d'Etat de droit mais seulement d'Etat légal,
puisque l'Etat de droit suppose une application réelle et indifférenciée des règles adoptées par
l'Etat légal.
A Madagascar, on a l’habitude d’entendre: « le pouvoir est à nous pour le moment ».
Certaines personnes croient qu’elles vivent au-dessus de la loi en disant "vous ne savez pas
qui je suis". Ces genres de cas ont mis à nu plein le fétiche des impunis. On n'imagine pas un
simple citoyen dire cela, seules les personnes haut placées se permettent de dire cela car elles
se disent que des pressions suivront pour les libérer et pour sanctionner ceux qui oseront les
toucher.
B- Les solutions proposées
Pour remédier à cette carence, à part les mesures efficace à la détection de corruption
(1), l’application sévère et effective des sanctions (2), est une autre option favorable à
l’éradication de la notion d’impunité.
1- Les mesures efficaces relatives à la détection de la corruption

40  
 

 

Favoritisme et marchés publics

 

Selon Robert Klitgaard140, Ronald Maclean-Abaroa141, et H.Lindsey Parrris142, il faut
la localiser d’abord, ensuite comprendre son mécanisme, cela veut dire piger ce qui a poussé
ces acteurs à cette pratique, et enfin choisir les bonnes méthodes. Dans la commande publique,
l’étude se base sur les procédures de passation des MP à chaque étape. Une fois ces zones
localisées, on doit comprendre le système corrompu, ce qui favorise cette pratique dans ces
milieux, ce qui motive ces fonctionnaires, agents publics à la faire. Quand l’étude de cette
corruption est terminée, les zones localisées, causes connues, on peut alors agir directement.
Les médias sont un allié important des pouvoirs publics dans la détection de ce délit.
Mais, il faudrait donner une protection judiciaire aux journalistes d’investigation qui sont
prêts à donner des preuves sur la «Grande Corruption » pour éviter les représailles. La
promotion des médias crédibles, compétents, professionnels et autonomes est un moyen
crucial pour rendre les fonctionnaires plus responsables. Les médias jouent un rôle
fondamental en procédant à des investigations sur des allégations d’irrégularité dans les
affaires publiques et à la découverte de la corruption. Ils dénoncent la corruption, des
pratiques malhonnêtes, injustes et les manquements à la responsabilité des fonctionnaires au
sein de l’administration publique.
Les médias sont plus près des usagers, c’est pourquoi ces derniers préfèrent leur poser
les doléances sur des actes de corruption et infractions assimilées. Alors, le renforcement du
rôle des médias n’est pas une chose à minimiser en matière de Marché Public.
2- L’application des sanctions
Les sanctions sévères sont le moyen le plus sûr de lutter contre l’impunité. La
rationalité et la crédibilité de cette stratégie exigent les sanctions appliquées supérieures aux
gains reçus par la corruption. Cela veut dire que l’application des sanctions doit être pensée
dans la perspective de réparer les dommages causés par ce fléau, et de servir de moyen de
dissuasion. Elle ne peut être parfaite que si elle intègre des sanctions exemplaires. Donc, si un
cas de corruption se présente, il faut agir avec toute la sévérité et la rigueur nécessaires. Dans
ce cas, l’intervention des medias est nécessaire pour publier le nom ou la photo du corrupteur
                                                                                                                       
140

 Professeur  à  la  RAND  GRADUATE  SCHOOL  de  Santa  Monica  (Californie)  dont  il  est  également  le  Doyen  ;    
ancien  professeur  à  la  faculté  de  Yale,  à  l’institut  Kennedy  des  sciences  politiques  de  Harvard  et  à  l’Université  
de  Natal.  
141
 En  tant  que  premier  Magistrat  de  sa  ville,  il  présente  la  plus  grande  longévité  démocratique  de  l’Histoire  de  
la  Bolivie.  
142
 Auteur  d’une  étude  sur  l’innovation  et  la  créativité  dans  les  grandes  organisations.  

41  
 

 


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