العقد الالكتروني .pdf

---

À propos / Télécharger Aperçu

---

Ce document au format PDF 1.5 a été généré par Microsoft® Word 2010, et a été envoyé sur fichier-pdf.fr le 17/05/2020 à 17:07, depuis l'adresse IP 41.251.x.x. La présente page de téléchargement du fichier a été vue 1426 fois.
Taille du document: 1 Mo (47 pages).
Confidentialité: fichier public

Aperçu du document

---

‫ماسرت القانون املدني املعمق‬
‫الفوج السادس‬
‫الفصل األول‬
‫مادة‪ :‬مصادر االلتزام‬

‫النظام القانوني للعقد اإللكتروني‬

‫من إعداد الطلبة‪:‬‬

‫بإشراف الد كتور‪:‬‬

‫حسن أغواش‬
‫زهير فنتاس‬
‫محمد ملوغوف‬
‫بشيري بلوز‬

‫عبد الرزاق أيوب‬

‫‪2019/12020‬‬

‫الئحة فك الرموز‪:‬‬

‫ص‪ :‬الصفحة‬
‫م س‪ :‬مرجع سابق‬
‫ط‪ :‬الطبعة‬
‫ق ل ع‪ :‬قانون اإللتزامات و العقود‬

‫‪2‬‬

‫مقدمة‪:‬‬
‫يشهد العالم اليوم ثورة كبيرة في ميدان االتصاالت‪ ،‬أو ما يسمى بثورة المعلومات والتي‬
‫شملت مختلف مناحي الحياة‪ ،‬السياسية واالقتصادية واالجتماعية وغيرها‪.‬‬
‫ولعل السبب الرئيسي لهذه الثورة يعود لظهور اإلنترنيت وارتباطها بالحسابات اآللية‪،‬‬
‫والتي تطورت بشكل متسارع وفي وقت وجيز بالنظر لقلة تكلفة استعمالها وسهولة وسرعة‬
‫انجاز المعامالت‪ ،‬مقارنة مع وسائل االتصال األخرى المعروفة‪ ،‬مما جعلها تشكل ملتقى‬
‫لألفراد والشركات التجارية‪.‬‬
‫وأهم مجال تأثر بهذه التطورات التكنولوجية هو ميدان المعامالت القانونية بشتى أنواعها‬
‫مدنية كانت أو تجارية وغيرها‪ ،‬وتعتبر الشركات التجارية السبب األساسي في دخول أنظمة‬
‫المعلومات إلى الميدان القانوني أو ما يسمى بالتجارة االلكترونية‪.‬‬
‫فنظرا لكونها تساعد على سرعة انتقال المعلومات وإمكانية االتصال والتعامل المباشر‬
‫وتقديم الخدمات اإللكترونية وبالتالي التحول إلى عصر حضاري جديد هو عصر المعلوميات‪.‬‬
‫و ا ستجابة لحاجيات السوق اإللكترونية والتي تزداد روجا في الوقت الحاضر‪ 1‬فقد عمل‬
‫المشرع على إصدار القانون رقم ‪ 53.052‬المتعلق بالتبادل اإللكتروني للمعطيات اإللكترونية‪،‬‬
‫وذلك بهدف تنظيم هذه السوق وتأمين استقرار التعامل داخلها‪،‬وقد خلف هذا القانون تأثيرا‬
‫كبيرا ومهما على النظرية العامة لاللتزام وهو على حد تعبير أحد الدارسين "تأثير غير‬
‫مسبوق‪ ،‬إذ لم يطرأ على ق‪.‬ل‪.‬ع طيلة حياته تأثير من الحجم الذي أحدثه القانون المذكور‪"3‬‬
‫أهمية الموضوع‪:‬‬
‫يكتسي هذا الموضوع أهمية كبيرة سواء من الناحية النظرية أو العملية‪ ،‬فمن الناحية‬
‫النظرية‪ ،‬فإن هذا الموضوع سيمكننا من التعرف على ماهية العقد االلكتروني وخصوصياته‬
‫في التكوين‪ ،‬ومدى كفاية و فعالية الضوابط التي وضعها المشرع من أجل حماية المتعاقد‬
‫الكترونيا‪.‬‬

‫‪1‬‬

‫عبد الحق الصافي‪ ،‬الوجيز في القانون المدني‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المصادر اإلرادية لإللتزام‪،‬العقد و اإلرادة المنفردة‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪،‬الدار‬
‫البيضاء‪،2016،‬ص‪46‬‬

‫‪2‬ظهير شريف رقم ‪ 1.07.129‬صادر في ‪ 19‬من ذي القعدة ‪ 30( 1428‬نوفمبر ‪ )2007‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 53.05‬المتعلق بالتبادل‬
‫اإللكتروني للمعطيات القانونية‬
‫‪3‬أحمد أدريوش‪،‬تأمالت حول قانون التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية‪ ،‬عناصر لمناقشة مدى تأثير القانون رقم ‪ 53.05‬على ق‪.‬ل‪.‬ع‪،‬‬
‫منشورات سلسلة المعرفة القانونية‪ ،‬الرباط‪ ،2009،‬ص‪9‬‬
‫‪3‬‬

‫اما على المستوى العملي‪ ،‬فإن من شأن لعقود االلكترونية تحقيق إمكانية التعاقد بين‬
‫الغائبين دون ضرورة حضورهما ماديا‪ ،‬وبالتالي ضمان استمرار المعامالت عن بعد‪ ،‬زيادة‬
‫على ذلك فإن انتشار العقود االلكترونية اتاح للمقاوالت المغربية المشاركة في حركة التجارة‬
‫العالمية و البحث عن اسواق جديدة‪.‬‬
‫إشكالية الموضوع‪:‬‬
‫من خالل ما تقدم يمكن بسط اإلشكالية التالية‪:‬‬
‫إلى أحد يشكل القانون رقم ‪ 53.05‬المتعلق بالتبادل االلكتروني للمعطيات القانونية‪،‬‬
‫خروجا عن النظرية العامة لتعاقد‪ ،‬وعن هذا اإلشكال تتفرع مجموعة من االسئلة‪:‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬

‫ماهي ماهية العقد االلكتروني؟‬
‫ماهي خصوصيات العقد المبرم بالشكل االلكتروني في التكوين؟‬
‫كيف يتم إثبات العقد االلكتروني؟‬
‫ما مدى نجاعة الحماية التي يتوفر عليها المستهلك المتعاقد إلكترونيا؟‬
‫وماهي الجهة المختصة بالبث في النزاعات المترتبة عن العقد االلكتروني؟‬

‫المنهج المعتمد‪:‬‬
‫اعتمدنا في دراستنا للهذا الموضوع‪ ،‬المنهج الوصفي التحليلي‪ ،‬وذلك برصد ما يتعلق‬
‫بالعملية التعاقدية التي تتم إلكترونيا‪ ،‬ورصد القواعد المنظمة لها‪ ،‬مع االستعانة بالمنهج المقارن‬
‫كلما اقتضت الحاجة ذلك‪.‬‬
‫الخطة المعتمدة‪:‬‬
‫لإلجابة عن االسئلة أعاله‪ ،‬ارتأينا تقسيم الموضوع فق التصميم اآلتي‪:‬‬
‫المبحث األول‪ :‬األحكام العامة للعقد االلكتروني‬
‫المبحث الثاني‪ :‬مقتضيات خاصة بالعقد االلكتروني‬

‫‪4‬‬

‫المبحث األول‪ :‬أحكام العقد المبرم بالشكل اإللكتروني‪:‬‬
‫األصل في التعاقد وإبرام العقود على اختالف أنواعها التي يعرفها القانون أو أنشأها‬
‫العمل‪ ،‬سواء كانت عقودا مسماة أو غير مسماة‪ ،‬أن يتم ذلك من خالل الوجود المادي للمتعاقد‬
‫في إطار ما عرف تسميته بمجلس العقد‪ ،‬إال أن األمر ال يتم كذلك في شتى األحوال‪ ،‬وال سيما‬
‫بعد انتشار ظاهرة االتصاالت الحديثة التي استطاعت أن تربط األشخاص فيما بينهم وهم في‬
‫بقاع مختلفة من األرض في ثوان معدودة‪ ،‬يمكن من خاللها أن يتم تبادل ألفاظ العرض والقبول‬
‫لكي يبرم العقد في نهاية المطاف دون أي حضور مادي ألطرافه‪ ،4‬وهو ما يسمى بالعقد‬
‫المبرم بالشكل االلكتروني‪.5‬‬
‫غير أن ظهور هذ ه العقود في المعامالت التي تتم إلكترونيا أدى إلى حدوث خالفات‬
‫تشريعية وفقهية حول ماهية هذا العقد من جهة‪ ،‬و تكوينه من جهة أخرى‪ ،‬وفي ضوء ما جاء‬
‫أثيرت مجموعة من التساؤالت عن المقصود بالعقد المبرم بالشكل االلكتروني وعن‬
‫خصوصياته في مقابل العقود التقليدية‪ ،‬عالوة عن طبيعته و أوجه التفرقة بينه وبين العقود‬
‫المتشابهة له وأخيرا كيف يتكون هذا العقد االلكتروني ؟ وما هي خصوصيته من حيث التكوين‬
‫مقارنة مع العقود التي تبرم بالشكل التقليدي؟‬

‫‪ -4‬نوردين الصبار "النظام القانوني للعقد اإللكتروني"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ‪،‬بكلية الحقوق‪،‬‬
‫جامعة الحسن األول‪ ،‬سطات‪ ،2009/2008 ،‬ص‪10‬‬
‫‪ -5‬درجت بعض الدراسات على استعمال عبارة " العقد االلكتروني " ولكن الدقيق أن يقال " العقد المبرم بالشكل االلكتروني حتى ال‬
‫ينصرف االعتقاد إلى هذا النوع يشكل فئة مستقلة عن العقود العادية‬
‫‪5‬‬

‫المطلب األول‪ :‬ماهية العقد المبرم بالشكل االلكتروني‬
‫كما تقدم إن شبكة االنترنيت لم تعد تعتبر مجرد وسيلة لتبادل المعلومات والحصول عليها‬
‫من شتى أنحاء العالم‪ ،‬بل إنها أصبحت أيضا وسيلة يتم من خاللها إبرام العقود بمختلف‬
‫أنواعها‪ ،‬لذلك وجب الوقوف من جهة على ماهية العقد االلكتروني من خالل تعريفه‬
‫وإبراز أهم خصائصه (الفقرة االولى)‪ .‬ثم من جهة أخرى تحديد الطبيعة القانونية لهذا العقد‬
‫وتمييزه عن باقي العقود المحيطة به في البيئة االلكترونية ( الفقرة الثانية )‪.‬‬
‫الفقرة االولى‪ :‬تعريف العقد المبرم بالشكل االلكتروني وخصائصه‬
‫إن مصطلح العقد االلكتروني مصطلح جديد أنتجته ثورة المعلومات‪ ،‬إال أن هذا العقد ال‬
‫يخت لف من حيث أركانه عن األركان العامة للعقد‪ ،‬إنما ما يميزه عن غيره من العقود هو أن‬
‫إبرامه يتم بواسطة وسائل إلكترونية حديثة لذلك يقتضي منا الحديث عن مفهوم العقد‬
‫االلكتروني‪ ،‬التطرق إلى التعريف الذي أعطته له المنظمات الدولية وكذلك التعريف الذي‬
‫أعطاه له المشرع إل ى جانب التشريعات المقارنة باإلضافة إلى تعريف الفقه (أوال)‪ .‬كما يجب‬
‫الوقوف على أهم الخصائص التي يتميز بها العقد المبرم بالشكل االلكتروني (ثانيا)‪.‬‬
‫أوال‪ :‬تعريف العقد المبرم بالشكل االلكتروني‬
‫سوف نتناول بداية التعريف الذي أعطته له المنظمات الدولية ثم بعد ذلك التعريف‬
‫التشريعي والذي يشمل المشرع المغربي إلى جانب التشريعات المقارنة‪ ،‬على أن نختم‬
‫بالتعريفات الفقهية‪.‬‬
‫‪ - 1‬تعريف العقد المبرم بالشكل االلكتروني من قبل المنظمات الدولية‬
‫تعرضت المادة الثانية من التوجه األوربي‪ 6‬الصادر بتاريخ ‪ 20‬مايو ‪.1997‬إلى تعريف‬
‫التعاقد عن بعد بأنه "أي عقد متعلق بالسلع والخدمات يتم بين مورد و مستهلك‪ ،‬من خالل‬
‫اإلطار التنظيمي الخاص بالبيع عن بعد أو تقديم الخدمات التي ينظمها المورد‪ ،‬والذي يتم‬
‫باستخدام واحدة أو أكثر من وسائل االتصال االلكترونية حتى إتمام العقد‪" ،‬كما عرف نفس‬
‫التوجه تقنية االتصا ل عن بعد بأنها " كل وسيلة تتيح إمكانية ابرام العقد دون وجود مادي‬
‫ولحظي للمورد و المستهلك يمكن أن تستخدم إلبرام العقد طرفين‪.‬‬
‫‪ -6‬أنضر المذكرة التوجيهية للتجارة االلكترونية الصادرة بتاريخ ‪ 20‬مايو ‪ 1997‬تحث رقم ‪997-27‬‬
‫‪6‬‬

‫‪ - 2‬التعريف التشريعي للعقد المبرم بالشكل االلكتروني‬
‫بالنسبة للمشرع المغربي البعض يرى انه قد عرف العقد المبرم بالشكل اإللكتروني‬
‫بطريقة غير مباشرة في الفقرة األولى من المادة األولى‪ ،7‬في حين يرى البعض االخر بأنه لم‬
‫يقوم بتعريف العقد المبرم بالشكل االلكتروني في قانون ‪ 53.05‬المتعلق بالتبادل االليكتروني‬
‫للمعطيات القانونية‪ ،‬واكتفى فقط بمعالجة الموضوعات المرتبطة به وبيان أحكام إنعقاده‪،‬‬
‫خاصة فيها يتعلق بالشروط التي يجب أن تتوفر في اإليجاب والقبول‪.‬‬
‫أما بالنسبة لتشريعات المقارنة‪ ،‬فمن بين الدول العربية التي وضعت تنظيما تشريعيا‬
‫للمعامالت االلكترونية نجد دولة تونس واألردن ومصر‪...‬‬
‫فالعقد االلكتروني في التشريع التونسي قد وضعه المشرع في بعض المفاهيم المتعلقة‬
‫بالتعاقد االلكتروني‪ ،‬فعرف المبادالت االلكترونية بأنها " المبادالت التي تتم باستعمال الوثائق‬
‫االلكترونية‪،8‬‬

‫وأن التجارة االلكترونية هي عبارة عن العمليات التجارية التي تتم عبر‬

‫المبادالت االلكترونية"‪.9‬‬
‫وفي القانون المدني األردني‪ ،‬وتحت عنوان مصادر الحقوق الشخصية في الباب األول‬
‫منه‪ ،‬ورد نص المادة الثانية منه على أن العقد المبرم بالشكل االلكتروني هو االتفاق الذي يتم‬
‫انعقاده بوسائل الكترونية كليا أوجزئيا‪.10‬‬

‫‪7‬انظر الفقرة الثانية من المادة األولى من قانون ‪ 53.05‬المتعلق بالتبادل االلكتروني للمعطيات القانونية‬
‫‪ -8‬شحاتة غريب‪ ،‬العقد االلكتروني ‪.‬في التشريعات العربية ( دراسة مقارنة )‪ ،‬دار الجامعة الجديدة للنشر والتوزيع ‪ .‬سنة ‪. 2007‬‬
‫الطبعة األولى الصفحة ‪63‬‬
‫‪ -9‬شحاتة غريب‪ ،‬م‪ .‬س‪ ،‬ص‪32 ،‬‬
‫‪ -10‬عمر خالد زريقات ‪،‬عقود التجارة اإللكترونية‪ ،‬عقد البيع عبر اإلنترنيت‪ ،‬دار الجامعة للنشر والتوزيع‪ ،‬الطبعة األولى سنة ‪2007‬‬
‫‪،‬ص ‪.63‬‬
‫‪7‬‬

‫أما المشرع المصري فقد عرف العقد االلكتروني في المادة ‪ 89‬بأنه يتم عقد بمجرد أن‬
‫يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقين مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع‬
‫معينة النعقاد العقد‬

‫‪11‬‬

‫كما وقد عرف المشرع الفرنسي العقد المبرم بالشكل الكتروني‪ ،‬بكونه عبارة عن العقد‬
‫الذي ينطوي على تبادل وتقديم السلع والخدمات باستعمال وسائل إليكترونية‪.‬‬
‫‪ -3‬تعريف العقد المبرم بالشكل اإللكتروني لدى الفقه‬
‫عرفه بعض الفقه بأنه " العقد الذي يتم فيه تسخير التكنولوجية الحديثة إلبرام الصفقات‬
‫والعقود نحو أسرع و أضمن لمصالح األطراف المستعملة لهذه التقنية الحديثة لتبادل‬
‫المعطيات بشكل إلكتروني‬

‫‪12‬‬

‫يتالقى فيه اإليجاب والقبول بشأن األحوال‬

‫كما وقد عرفه بعض الفقه بأنه اتفاق‬

‫والخدمات عبر شبكة دولية لالتصال عن بعد‪ ،‬وذلك بوسيلة مسموعة ومرئية تتيح التفاعل‬
‫الحراري بين الموجب والقابل"‪.‬‬

‫‪13‬‬

‫ويمكن أن نعرف العقد المبرم بالشكل االلكتروني بأنه هو ذلك العقد الذي يتم بتوافق‬
‫إرادتين من خالل استعمال أجهزة إلكترونية بغية إحداث أثار قانوني أي انشاء التزامات‬
‫تعاقدية‪.‬‬
‫وخالصة القول‪ ،‬إن ظهور العقود المبرمة بشكل إلكتروني‪ ،‬كتصنيف جديد للعقود‬
‫المتداولة بصفة عامة‪ ،‬البد أن يثير خصوصيات يحضى بها بصفة خاصة وهذا ما سنتناوله في‬
‫النقطة التالية‪.‬‬

‫‪ -11‬عمر الرواضي‪ ،‬المقتضيات القانونية و التقنية للتعاقد االلكتروني وحجيتها في اإلثبات‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون‬
‫الخاص‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة عبد المالك السعدي‪ ،‬طنجة‪ ،2016/2015 ،‬ص‪11‬‬
‫‪ -12‬عبد القادر العرعاري‪ ،‬مصادر االلتزامات‪ ،‬الكتاب األول‪ ،‬نظرية العقد‪ ،‬درا األمان الرباط‪ ،‬الطبعة السادسة ‪،2018‬ص‪105‬‬

‫‪ -13‬جميلة لعماري‪ ،‬الوجيز في عقد البيع‪ ،‬إخوان طنجة ‪ ،‬دجنبر ‪ ،2014‬الطبعة األولى‪ ،‬ص ‪28‬‬
‫‪8‬‬

‫ثانيا‪ :‬خصائص العقد المبرم بالشكل االلكتروني‬
‫من خالل التعريفات السابقة للعقد االلكتروني‪ ،‬يتبين أن هذا التعاقد له خصوصيات معينة‬
‫تميزه عن غيره‪ ،‬فهو يتم عن بعد وبين حاضرين من حيت الزمان‪ ،‬وغائبين ومن حيث‬
‫المكان‪ ،‬كما أن الوسيلة التي استعملت في إبرامه ليست تقليدية بل الكترونية عن طريق‬
‫ا النترنيت‪ ،‬وهو غالبا ما يتعلق بالطابع التجاري أو االستهالكي كما ال يتسم بالطابع الدولي‬
‫دائما‪.‬‬
‫‪-1‬‬

‫ابرام العقد عن طريق األنترنيت‬

‫إ ن ما يميز العقد المبرم بالشكل االلكتروني هي وسيلة إبرامه‪ ،‬حيث أنه يتم عبر شبكات‬
‫االنترنيت‪ ،‬وهو نوع جديد‪ ،‬يتم فيه استغالل التقنيات الحديثة‪ ،‬ألجل تسريع وثيرة أنظمة التعاقد‬
‫التي تساهم فيها الجهات التي تقدم خدمات المصادقة اإللكترونية‪ ،‬وكون العقد يرتبط بالوسائل‬
‫االلكترونية يحقق لألطراف المتعاقدة العديد من المزايا‪ ،‬من بينها سهولة االتصال وسرعته‬
‫ودراسة البنود والشروط الموضوعية بحرية وبهدوء دون ضغط او تأثير من الطرف اآلخر‪.‬‬

‫‪14‬‬

‫مع االشارة أن هذه العقود يتم إبرامها عن طريق االنترنيت‪ ،‬إما بشكل كلي أو جزئي‪،‬‬
‫فالعقد الكلي هو الذي يتم فيه التفاوض وتلقي االيجاب والقبول‪ ،‬وأداء الثمن وحتى التسليم من‬
‫خالل شبكة االنترنيت‪ ،‬كالكتب وغيرها من السلع التي يمكن تداولها ونقلها من خالل شبكة‬
‫االنترنيت‪.‬‬
‫أما العقود التي يتم تنفيدها بشكل جزئي من خالل شبكة االنترنيت‪ ،‬فتقتصر على‬
‫التفاوض والتعاقد‪ ،‬أما التسليم فيتم في مكان معين وبصورة مادية ‪.‬‬

‫‪ -14‬شحاتة غريب ‪.‬م‪.‬س‪.‬ص‪39.‬‬
‫‪9‬‬

‫‪ -2‬العقد المبرم بالشكل االلكتروني من العقود المبرمة عن بعد‬
‫التعاقد االلكتروني من العقود التي تتم عن بعد‪ ،15‬أي بدون التواجد المادي لألطراف‬
‫المتعاقدة‪ ،‬فاطراف العقد من الناحية المادية غائبون‪ ،‬فنكون بين حاضرين من حيث الزمان‬
‫وغائبين من حيث المكان‪ ،‬وهو ما يجعله يدخل ضمن العقود التي تتم عن بعد‪.‬‬

‫‪16‬‬

‫فالعقد اإللكتروني إذن يتميز عن غيره من العقود‪ ،‬بأنه يتم عن بعد بتواصل األطراف‬
‫بصورة مسموعة مرئية عبر الشبكة‪ ،‬ويسمح ذلك بالتفاعل بينهم‪ ،‬وال يكون فارق زمني بين‬
‫االيجاب والقبول مبدئيا‪.‬‬
‫‪ -3‬العقد المبرم بالشكل اإللكتروني ليس من العقود الدولية دائما‬
‫ذلك أن التعاقد بالشكل االلكتروني‪ ،‬قد يكون دوليا عند ما يكون أطراف المعاملة ينتمون‬
‫إلى دول ومناطق مختلفة‪ ،‬وقد يكون داخليا‪ ،‬إذا تم انعقاده داخل إقليم الدولة الواحدة‪ ،‬أو بين‬
‫متعاقدين ينتمون إلى الدولة نفسها‪.‬‬

‫‪17‬‬

‫‪ - 4‬العقد المبرم بالشكل اإللكتروني يتصف بالطابع التجاري واالستهالكي‬
‫يتسم العقد اإللكتروني بالطابع التجاري‪ ،‬ولذلك يطلق عليه تسمية " عقد التجارة‬
‫االلكترونية " ‪.‬وهو يدور غالبا في نطاق عقد البيع او تقديم الخدمات أو اإلجارة أو الوساطة‬
‫أو الضمان وغيرها من العقود التي تتصف بالصفة التجارية ‪.‬‬

‫‪18‬‬

‫لكن غالبا ما يكون مقدم السلعة او الخدمة‪ ،‬على األقل تاجرا أي يتمتع بالصفة التجارية‪،‬‬
‫فيترتب عن ذلك أن العقد اإللكتروني يتسم بالطابع االستهالكي‪ ،‬بشرط أن تتوفر في الطرف‬
‫األخر شروط المستهلك‪ ،‬وهي التعامل من أجل إشباع حاجة شخصية أو عائلية ‪.19‬‬

‫‪15‬يقصد بالعقود التي تتم عن بعد كل "عقد يتعلق بتقديم منتج او خدمة تتم بمبادرة من المورد دون حضوري مادي متزامن من المرد‬
‫والمستهلك باستخدام تقنية االتصال عن بعد‪.‬‬
‫‪ -16‬محمد محسين منصور‪ ،‬أحكام البيع التقليدية وااللكترونية والدولية وحماية المستهلك ‪ .‬مطبعة دار الحكم الجامعي ‪. 2006‬ص ‪88‬‬
‫‪ .-17‬إلياس ناصف ‪ .‬العقود االلكترونية في القانون المقارن منشورات الحلبي الحقوقية الطبعة االولى ‪ 2009‬م‪ .‬صفحة ‪44‬‬
‫‪ -18‬إلياس ناصف م‪.‬س‪.‬ص‪43‬‬
‫‪ .-19‬محسن منصور م‪.‬س‪.‬ص ‪54‬‬
‫‪10‬‬

‫‪ -5‬العقد المبرم بالشكل االلكتروني يتميز بطريقة الوفاء‬
‫في التعاقد االلكتروني حلت النقود االلكترونية محل النقود العادية‪ ،‬ذلك أنه مع تطور‬
‫التكنولوجيا و ازدياد التعامل بأسلوب التجارة االلكترونية ظهرت تلك الوسائل كأسلوب مبتكر‬
‫لألداء في مثل هذه المعامالت‪.‬‬
‫وتتضمن وسائل الدفع اإللكترونية المستخدمة في التجارة االلكترونية‪ ،‬عدة وسائل منها‬
‫البطاقات البنكية‪ ،‬واألوراق التجارية‪ ،‬والنقود االلكترونية‪ ،‬وهي نوعان هما النقود الرقمية‪،‬‬
‫والمحفظة االلكترونية‪ ،‬وهو ما أصبحنا نشاهده مؤخرا ‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الطبيعة القانونية للعقد المبرم بالشكل االلكتروني‪ ،‬وتميزه عن العقود المحيطة‬
‫به في البيئة االلكترونية‬
‫يثار التساؤل حول طبيعة العقود االلكترونية والعقد المبرم بالشكل اإللكتروني‪ ،‬هل هو‬
‫عقد مساومة يخضع لمبدأ سلطان اإلرادة والتراضي بين األطراف المتعاقدة‪ ،‬أم هو عقد إذعان‬
‫ال يكون للمستهلك فيه حرية اإلرادة التي تمكنه من التفاوض حول شروط العقد وال يكون له‬
‫إال االستجابة للشروط الموضوعة من الطرف اآلخر دون أن يملك مناقشتها أو تعديلها أو‬
‫االعتراض عليها ؟(أوال)‪.‬‬
‫ولقد سبق القول بان العقد المبرم يشكل إلكتروني ينتمي إلى طائفة العقود المبرم عن بعد‪،‬‬
‫وفق آلية مختلفة عن بقية العقود االخرى‪ ،‬لذلك وجب علينا تمييزه عن العقود االخرى المحيطة‬
‫به (ثانيا)‪.‬‬

‫‪11‬‬

‫أوال‪ :‬الطبيعة القانونية للعقد االلكتروني المبرم بالشكل االلكتروني‬
‫لقد اختلف الفقه في تحديد الطبيعة القانونية للعقد المبرم بالشكل االلكتروني‪ ،‬فهناك من‬
‫اتجه إلى القول بأنه عقد ذو طبيعة إذعانيه‪ ،‬في حين ذهب اتجاه اخر عكس ذلك ‪ ،‬وقال بأنه‬
‫عقد ذو طبيعة رضائية‪ ،‬وبين االتجاهين يوجد اتجاه وسط يدافع على الطبيعة االزدواجية للعقد‬
‫المبرم بالشكل اإللكتروني ‪.‬‬
‫االتجاه االول ‪ :‬العقد المبرم إلكترونيا ذو طبيعة إذعانية‬
‫يرى هذا االتجاه أن العقد المبرم إلكترونيا‪ ،‬هو عقد ذو طبيعة إذعانيه‪،‬‬

‫‪20‬‬

‫بدعوى أن‬

‫المستهلك ال يتمكن من مناقشة شروط العقد وبحثها بحرية‪ ،‬والتي ينفرد بتحديدها المهني‬
‫المحترف ذو المركز االقتصادي والمعلوماتي القوي ‪.‬‬

‫‪21‬‬

‫غير أن هذا االتجاه تجاهل أمرا هاما‪ ،‬وهو أن التفاوض قائم‪ ،‬وخاصة في حالة التعاقد‬
‫عبر البريد اإللكتروني‪ ،‬حيث نجد الموجب على سبيل المثال يرسل عرضا يتضمن سلعة‬
‫معينة ومبلغا محددا‪ ،‬فيرد عليه الموجب له بأنه يوافق بشرط معين وهو مثال الحصول على‬
‫نسبة خصم معينة‪ ،‬مما يؤدي إلى قيام عملية المساومة والرضائية وهذا هو اإلتجاه الثاني‪.‬‬

‫‪ -20‬العربي مياد‪ ،‬عقود االذعان بين التأصيل الفقهي و العمل القضائي‪ ،‬دراسة مقارنة ‪ ،‬مكتبة السالم‪ ،‬الرباط ‪،‬ط‪ ،‬األولى ‪،2004‬‬
‫ص‪76‬‬
‫‪ -21‬عقد االذعان هو ذلك العقد الذي يسلم فيه الطرف المذعن بشروط مقررة يضعها الطرف القوي وال يقبل مناقشة فيها ويتحقق عقد‬
‫اإلذعان في عقود تداول السلع والخدمات الضرورية التي تكون محل مناقشة محددة او محل احتكار قانوني أو فعلي مثل عقد اشتراك‬
‫المياه والكهرباء‪ ،‬للمزيد من التوسع يراجع العربي مياد م‪.‬س‬
‫‪12‬‬

‫االتجاه الثاني ‪ :‬العقد المبرم يشكل إلكتروني ذو طبيعة رضائية‬
‫حيث يذهب هذا االتجاه‪،‬‬

‫‪22‬‬

‫إلى أن مبدأ الرضائية يسود العقود المبرمة إلكترونيا على‬

‫اختالف أنواعها‪ ،‬ذلك أن الموجب اليه ال يقتصر دوره على مجرد الموافقة على الشروط‬
‫المعدة سلفا بل له كمستهلك مطلق الحرية في التعاقد مع أي منتج أو مورد اخر‪ ،‬واختيار وترك‬
‫ما يشاء وفق إرادته الحرة‪ ،‬إال أن هذا االتجاه هو األخر أغفل الحالة التي تكون فيها السلعة أو‬
‫الخدمة الضرورية محتكرة من بعض المواقع‪ ،‬مما يجعلنا ننطلق إلى االتجاه األخير والذي‬
‫يحاول الجمع بين المواقف السالفة الذكر ‪.‬‬
‫االتجاه الثالث ‪ :‬العقد المبرم إلكترونيا ذو طبيعة مزدوجة‬
‫ويرى هذا االتجاه‬

‫‪23‬‬

‫أنه لبيان طبيعة العقد المبرم إلكترونيا‪ ،‬ما إدا كان عقدا رضائيا أو‬

‫عقد ادعاني‪ ،‬يجب التمييز بين الوسيلة المستخدمة في إبرام هذا العقد‪.‬‬
‫فإذا تم التعاقد بواسطة البريد اإللكتروني أو من خالل برامج المحادثة‪ ،‬فإن العقد الموجه‬
‫الكترونيا يكون عقدا رضائيا حيث يتبادل الطرفان وجهات النظر عبر الرسائل اإللكترونية‪،‬‬
‫ويجرى التفاوض بحرية حول شروط العقد‪.‬‬
‫أما إذا تم التعاقد عبر مواقع الويب‪ ،‬والتي غالبا ما تستخدم عقودا نموذجية‪ ،‬تكون‬
‫شروطها معدة مسبقا من قبل الموجب‪ ،‬وال يترك للموجب له مجاال للمساومة والمناقشة في‬
‫هذه الشروط‪ ،‬فإن العقد يكون عقد إذعان‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬تمييز العقد المبرم إلكترونيا عن العقود المحيطة به في البيئة االلكترونية‬
‫في هدا االطار‪ ،‬سنحاول التمييز بين العقد المبرم بشكل إلكتروني‪ ،‬وبين عقود يختلف‬
‫عنها بالنظر إلى الوسيلة التي استعملت في إبرامها‪ ،‬وبينه وبين عقود تبرم بنفس الطريقة ‪ ،‬أي‬
‫بطريقة إليكترونية‪.‬‬

‫‪22‬‬

‫ سمير برهان‪ ،‬ابرام العقد في التجارة اإللكترونية ‪،‬بحث قدم إلى ندوة ‪:‬عقود التجارة اإللكترونية ومنازعتها ‪،‬منشورات المنظمة العربية للتنمية‬‫التجارية ‪ 2007‬ص ‪60‬‬
‫‪23‬‬
‫‪ -‬خالد ممدوح ابراهيم‪ ،‬إبرام العقد اإللكتروني ‪،‬دار الفكر الجامعي ‪ .2006.‬ص‪.40.‬‬

‫‪13‬‬

‫‪ - 1‬التمييز بين العقد االلكتروني وبين العقود المبرمة بوسائل االتصال الحديثة‬
‫من خالل هذه النقطة‪ ،‬سنميز بين العقد المبرم بطريقة إلكترونية والعقد المبرم عن طريق‬
‫الكتالوج (أ)‪ ،‬كما سنميز بين العقد المبرم بطريقة إلكترونية وبين العقد المبرم عن طريق‬
‫الهاتف (ب)‪.‬‬
‫أ‪ -‬التعاقد بطريقة إلكترونية والتعاقد عن طريق الكتالوج‬
‫قد يتخذ الكتالوج شكال ورقيا‪ ،‬أو على شكل أقراص ممغنطة أو شرائط فيديو تحتوي‬
‫على بيانات مكتوبة وصور ورسومات للمنتجات والخدمات المعروضة‪ ،‬ويستخدم كوسيلة‬
‫لوصف المنتجات والخدمات في التعاقد بطريقة المراسلة‪،‬‬

‫‪24‬‬

‫كما قد يكون في شكل إلكتروني‬

‫موجود على موقع ما في الشبكة العنكبوتية‪ ،‬ويتفق التعاقد بوسيلة إلكترونية مع التعاقد عن‬
‫طريق الكتالوج‪ ،‬في أن المتعاقدين ال يجتمعان في مجلس واحد‪ ،‬لكنهما في يختلفان من حيث‬
‫طريقة التعبير عن القبول إذ في التعاقد عن طريق الكتالوج يتم من خالل قيام العميل بملء‬
‫طلب السلعة أو الخدمة المرفقة بالكتالوج ‪،‬بينما في التعاقد بوسيلة الكترونية فإن القبول يقع من‬
‫خالل هذه الوسيلة اإللكترونية‪ ،‬كاإلنترنيت أو الهاتف المرئي ‪...‬‬
‫ب‪ -‬العقد المبرم بطريقة الكترونية والعقد المبرم عبر الهاتف‬

‫‪25‬‬

‫يعتبر التعاقد عبر الهاتف إحدى الطرق التي تبرم من خاللها المعاملة‪ ،‬وقد عالجه‬
‫المشرع المغربي في الفصل ‪ 23‬من ق‪.‬ل‪.‬ع حيث نظم من خالله التصرفات التي تتم عن‬
‫طريق الهاتف‪ ،‬نظرا ألنه كان أحدث وسيلة اتصال في الوقت الذي صدر فيه قانون االلتزامات‬
‫والعقود‪.‬‬

‫‪26‬‬

‫‪24‬‬

‫ محسن منصور م‪ .‬س‪ .‬ص ‪54‬‬‫‪25‬‬
‫ نقصد الهاتف العادي‬‫‪26‬‬
‫لمزيد من التفاصيل حول المقتضيات القانونية المتعلقة بالتعاقد بالهاتف ‪.‬أنظر ‪:‬مأمون الكزبري ‪.‬نظرية االلتزامات ‪.‬بدون جهة النشر ‪،‬ص ‪ 70‬و‬‫‪.71‬‬

‫‪14‬‬

‫ويتشابه التع اقد بالهاتف مع التعاقد بالوسائل اإللكترونية‪ ،‬في أن كليهما ينعقد فورا وبشكل‬
‫مباشر‪ ،‬حيث يتالشى عنصر الزمن لكن ما يميز التعاقد بالهاتف هو أنه شفوي صريح‪ ،‬يتطلب‬
‫صدور تأكيد كتابي من الموجب يرسله إلى الطرف األخر في موطنه‪ ،‬نظرا لصعوبة إثبات‬
‫التعاقد بالتلفون ‪.‬‬
‫أما في التعاقد بطريقة إلكترونية وخاصة عن طريق شبكة اإلنترنيت‪ ،‬فال يحتاج الموجب‬
‫إلى إثبات كتابي‪ ،‬بل يعتبر العقد قد تم بمجرد تعبير الطرف األخر عن إرادته بقبول التعاقد‬
‫بواسطة الضغط على عبارة أو أيقونة "موافق"‪ ،‬ووصول هذا اإلشعار إلى الموجب بشرط ان‬
‫يشعر هو االخر الطرف القابل بانه تلقى إشعاره بالقبول‪ ،‬كما أنه في التعاقد اإللكتروني يمكن‬
‫رؤية الرسالة اإللكترونية المرسلة على جهاز الحاسوب ويمكن طباعتها والحصول على نسخة‬
‫منها وخزنها واالحتفاظ بها في الجهاز‪.‬‬
‫‪ -2‬التمييز بين العقد اإللكتروني وبين عقود تبرم في نفس البيئة‬
‫سنتطرق في هذه النقطة‪ ،‬إلى بعض أنواع العقود التي تبرم هي االخرى في بيئة‬
‫إلكترونية‪ ،‬وبطريقة إلكترونية‪ ،‬وسنقتصر على اإلشارة إلى بعضها فقط‪.‬‬
‫أ‪ -‬عقد الدخول إلى شبكة اإلنترنيت‬
‫يمكن تعريف هذا العقد‪ ،‬بأنه تصرف قانوني بين طرفي العالقة العقدية ‪ :‬الموجب‬
‫والقابل‪ ،‬محله ان يمكن احد اطرافه الطرف األخر من االنتفاع واستخدام شبكة اإلنترنيت‪،‬‬
‫بإتاحة كافة الوسائل التي تمكن المستخدم من دخول الشبكة وتصفح مواقعها‪ ،‬من خالل توفير‬
‫جهاز "الموديم " والخط الواصل معه‪ ،‬إلمكانية ربط هذا الجهاز بالحاسوب وبالتالي ربطه‬
‫بالشبكة العنكبوتية "اإلنترنيت"‪.‬‬
‫يمكن القول أن عقد استخدام شبكة اإلنترنيت‪ ،‬هو أصل كافة العقود المبرمة بطريقة‬
‫إلكترونية عبر اإلنترنيت‪ ،‬إذ يمكن من استخدام الشبكة والتجول عبر مواقعها والبحث عن‬
‫السلع أو الخدمات التي يرغب فيها المستخدم‪ ،‬تمهيدا إلبرام عقد أو معاملة من خالل هذه‬
‫الشبكة‪.‬‬
‫‪15‬‬

‫ب‪-‬عقد إنشاء المتجر االفتراضي‬
‫هو عقد بمقتضاه يتم إنشاء مراكز تجارية افتراضية على شبكة اإلنترنيت‪ ،‬ويضم المركز‬
‫الواحد مجموعة من المتاجر‪ ،‬ويسمى صاحب المتجر مشاركا‪ ،‬وينضم إلى المتجر بعقد‬
‫المشاركة‪ ،‬وهو بذلك يماثل المركز التجاري التقليدي ‪ ،‬الذي يجمع العديد من المتاجر في مكان‬
‫واحد وهو المعروف باسم "الممول "‬
‫وعقد المركز التجاري االفتراضي‪ ،‬خدمة إلكترونية يتم الدخول إليها عبر شبكة‬
‫اإلنترنيت والمفتوحة لكل مستعمليها‪ ،‬وتسمح للتجار بعرض بضائعهم أو خدماتهم على العمالء‬
‫من خاللها‪.‬‬

‫‪27‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬تكوين العقد المبرم بالشكل االلكتروني‬
‫يثير العقد االلكتروني تبعا لطبيعته و طرق انعقاده و تنفيذه‪ ،‬بعض الصعوبات و‬
‫العراقيل قد ال تحصل في العقود التقليدية‪ ،‬و ذلك ان جل معامالته تتم عبر رحلة رقمية في‬
‫فضاء افتراضي ال يعرف غير األرقام و البيانات‪. 28‬و نتيجة لذلك فطبيعة العمل عبر االنترنت‬
‫و ما ي شهده من تطورات قد تؤثر على صحة العقد و قوته الملزمة و هذا ما يقتضي منا معالجة‬
‫اركان العقد االلكتروني و التركيز على خصوصيته من حيث التكوين دون اإلفاضة في‬
‫األركان العامة للعقود‪ .29‬و هكذا سنتطرق في الفقرة األولى الى الرضى في العقد المبرم‬
‫بالشكل االلكتروني ‪ .‬و سنخصص الفقرة الثانية الى المحل و السبب في العقد المبرم بالشكل‬
‫اإللكتروني‪.‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬الرضا في العقد المبرم بالشكل االلكتروني‬
‫لما كان العقد هو اتفاق إرادتين أو أكثر على انتاج أثر قانوني‪ ،‬فإنه ال يمكن تصور‬
‫حصول هذا االتفاق إال إذا كان نابعا عن التراضي المزدوج لألطراف العقد‪ ،‬إال أن وجود‬
‫التراضي في حد ذاته غير كاف للقول بوجود عقد صحيح‪ ،‬بل البد أن يكون هذا التراضي‬
‫‪ 27‬بشرى النية‪ ،‬العقد المبرم بطريقة إلكترونية‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد أكدال‪ ،‬الرباط‪،2012/2011 ،‬‬
‫ص‪96‬‬
‫‪ 28‬إلياس ناصيف‪" ،‬العقد االلكتروني في القانون المقارن "م‪ .‬س ص ‪127‬‬
‫‪29‬راجع الفصل ‪ 2‬من ق ل ع‬
‫‪16‬‬

‫صحيحا‪ ،‬لذلك سنتناول بداية وجود هذا التراضي في العقد االلكتروني(أوال)‪ ،‬ثم ننتقل للحديث‬
‫عن مدى صحته وسالمته(ثانيا)‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬وجود التراضي في العقود االلكترونية‬
‫يتعين للوجود الرضا في التعاقد االلكتروني أن تتحقق االرادة لدى كل واحد من طرفي‬
‫العقد‪ ،‬وأن تكون هذه االرادة جادة في سعيها كما هو األمر بالنسبة للوجود االرادة في العقود‬
‫التقليدية وهذا ما أكده الفصل ‪ 65.1‬من القانون رقم ‪ 30 53.05‬إال أن وجود التراضي في‬
‫العقد االلكتروني يتميز ببعض الخصوصيات والتي سنعمل على بيانها‪.‬‬
‫‪ :1‬االيجاب االلكتروني‬
‫ال يختلف عن االيجاب التقليدي اال من حيث الوسيلة المستخدمة فيه‪ ،‬وقد عرفه البعض‬
‫بكونه هو تعبير عن إرادة الراغب في التعاقد عن بعد من خالل استعمال الشبكة الدولية‬
‫لالتصاالت بوسيلة سمعية مرئية و يتضمن كافة العناصر إلبرام العقد بحيث يستطيع من‬
‫يوجه اليه ان يقبل التعاقد مباشرة‪.31‬‬
‫و المالحظ ان القانون رقم ‪ 53.05‬يطلق على اإليجاب اسم العرض‪ ،‬فما هي شروط‬
‫اإليجاب وماهي أثاره؟‬
‫أ– شروط االيجاب االلكتروني ‪:‬‬
‫يشترط أيضا في االيجاب االلكتروني أن يكون باتا ‪ ،‬محددا‪ ،‬ومعلنا عنه‪.‬‬
‫* أن يكون باتا ‪ :‬بمعنى ان يكون حازما و نهائيا و صادر بجدية من المتعاقدين‪،‬‬
‫بحيث ينعقد على إثره العقد المقصود بمجرد قبوله من الطرف المتعاقد اآلخروفق ما هو‬
‫منصوص عليه في القانون ‪.3253.05‬‬
‫* أن يكون محددا ‪:‬من خصوصيات المعامالت االلكترونية أنه يجب أن يتضمن‬
‫االيجاب االلكتروني إلى جانب شروط التعاقد االساسية مجموعة من البيانات أتى بها الفصل‬
‫‪ 65.4‬من قانون رقم ‪ 53.05‬وهي كالتالي ‪:‬‬

‫‪30‬راجع الفصل ‪ 65.1‬من القانون رقم ‪53.05‬‬
‫‪31‬منصور محمد حسين‪ ،‬المسؤولية اإللكترونية ‪،‬دار الجامعة الجديدة ‪ ،‬اإلسكندرية ‪ 2003‬ص ‪68‬‬
‫‪32‬‬

‫عبد الحق صافي‪ ،‬مرجع سابق ص ‪49‬‬

‫‪17‬‬

‫‪ -1‬الخصائص االساسية للسلعة أو الخدمة المقترحة أو االصل التجاري المعني أو أحد‬
‫عناصره‬
‫‪ -2‬شروط بيع السلعة أو الخدمة أو شروط تفويت االصل التجاري أو احد عناصره‪.‬‬
‫‪ -3‬مختلف المراحل الواجب اتباعها إلبرام العقد بطريقة إلكترونية ‪ ،‬وال سيما الكيفية التي‬
‫يفي طبقها االطراف بالتزاماتهم المتبادلة ‪.‬‬
‫‪ -4‬الوسائل التقنية التي تمكن المستعمل المحتمل ‪ ،‬قبل إبرام العقد‪ ،‬من كشف األخطاء‬
‫المرتكبة بناءا على تحصيل المعطيات وتصحيحيها‪.‬‬
‫‪ -5‬اللغات المقترحة من أجل إبرام العقد ‪.‬‬
‫‪ -6‬طريقة حفظ العقد في األرشيف من لدن صاحب العرض وشروط االطالع علي العقد‬
‫المحفوظ إذا كان من شأن طبيعة العقد أو الغرض منه تبرير ذلك‪.‬‬
‫‪ -7‬وسائل االط الع ‪ ،‬بطريقة إلكترونية ‪ ،‬علي القواعد المهنية والتجارية التي يعتزم‬
‫صاحب العرض الخضوع لها ‪ ،‬عند االقتضاء ‪.‬‬
‫كل اقتراح غير متضمن لكافة البيانات المشار إليها في هذا الفصل ال يجوز اعتباره‬
‫عرضا بل يبقي مجرد إشهار ‪،‬وال يلزم صاحبه )‪.‬‬
‫وتجدر االشارة إلى أن قانون ‪ 104.12‬المتعلق بحرية األسعار و المنافسة و القانون‬
‫‪33‬‬
‫رقم ‪ 31.08‬المتعلق بتحديد تدابير لحماية المستهلك نصا تقريبا على نفس المعايير‪.‬‬
‫*أن يكون معلنا عنه ‪ :‬لينشئ االيجاب اثرا قانونيا يجب ان يصل الى علم االخر‪،‬‬
‫وهو إما أن يكون عاما‪ ،34‬موجها الى جميع اللذين يدخلون الى الموقع عبر صفحات الويب او‬
‫خاصا موجها الى اشخاص محددين عن طريق البريد االلكتروني أو برنامج المحادثة و ذلك‬
‫‪.35‬‬
‫حسب إرادة الموجب‪ ،‬وهذه الوسائل تعتبر من طرق التعبير عن اإليجاب‬
‫ب‪ -‬اثار االيجاب االلكتروني ‪:‬‬
‫تنحصر اثار االيجاب في مسألتين ‪ :‬قوته الملزمة و سقوطه‬
‫* القوة الملزمة لاليجاب االلكتروني ‪:‬‬
‫تجدر اإلشارة هنا ان االيجاب يلزم صاحبه في ثالث حاالت‬
‫‪33‬‬

‫عبد الحق صافي‪ ،‬م‪ .‬س‪ .‬ص ‪52‬‬
‫‪34‬‬
‫نور الدين الصبار‪ ،‬م‪ .‬س ‪.‬ص ‪56‬‬
‫‪35‬‬
‫حليمة بن حفو‪ ،‬نظرية العقد في القانون المغربي‪.‬ط االولى‪.2018 .‬دار العرفان أكادير‪ .‬ص ‪58‬‬

‫‪18‬‬

‫األولى مقتبسة من االحكام العامة للتعاقد في ق ل ع و الثانية و الثالثة مذكورة كأحكام‬
‫خاصة بالعقد االلكتروني‪ .36‬جاء بها قانون‪:53.05‬‬
‫‪‬الحالة األولى‪ :‬تطبيقا للفصل ‪ 31‬من ق ل ع حيث يكون الموجب ملزم حتى بعد موته‬
‫أو حصول نقص في أهليته‪ ،‬اذا قبله الموجب له و هو جاهل لذلك‪.‬‬
‫‪‬الحالة الثانية‪:‬وهي الحالة التي يقرن فيها الموجب ايجابه بأجل‪ ،‬حيث ال يتحلل هذا‬
‫االخير من ايجابه إال بعد أن ينقضي االجل دون أن يتوصل برد‪.‬‬
‫‪‬الحالة الثالثة‪ :‬عندما ال يحدد الموجب آجال لاليجابه يبقى ملتزما بعرضه طالما كان‬
‫الولوج االلكتروني للعرض متيسرا‪.37‬‬
‫*سقوط االيجاب ‪:‬‬
‫نشير هنا ان القواعد العامة في سقوط االيجاب تبقى نفسها في العقد االلكتروني وهي ‪:‬‬
‫ حالة رفض الموجب له العرض سواء بتعبير صريح او ضمني‪.38‬‬‫ حالة وفاة الموجب او فقده اهليته او نقصانها شريطة علم الموجب له بذلك‪ .‬و ذلك‬‫تطبيقا ألحكام الفصل ‪ 31‬من ق ا ع‪.‬‬
‫ حالة انتهاء المدة للقبول و ذلك طبقا لمقتضيات الفصل ‪ 29‬من ق ا ع‪ .‬من تقدم‬‫بإيجاب مع تحديد اجل القبول بقي ملزما تجاه الطرف االخر الى انتهاء هذا االجل‪.‬‬
‫هذا فيما يخص أحكام االيجاب فماذا عن القبول االلكتروني ؟‬
‫‪ :2‬القبول االلكتروني ‪:‬‬
‫هو موافقة الموجب له التامة على التعاقد‪ ،‬والتي تتم بطريقة الكترونية عن طريق البريد‬
‫أو الموقع االلكتروني أو عن طريق االتصال المباشر بالصوت و الصورة‬
‫وبذلك فهو يخضع لألحكام العامة للعقود‪ ،‬إضافة الى تميزه عنها ببعض القواعد الخاصة‬
‫به و التي ترجع الى طبيعته االلكترونية‪.‬‬
‫أ– شروط القبول ‪:‬‬
‫كباقي العقود يشترط في القبول االلكتروني‪ ،‬ان يصدر في وقت يكون فيه االيجاب ال‬
‫زال قائما ومحترما لمدة العرض‪ .‬و ان يكون مطابقا له من ناحية العناصر األساسية وكذا‬
‫‪36‬‬

‫عبد الحق صافي ‪.‬م س ص ‪54‬‬
‫‪37‬‬
‫راجع الفصل ‪ 65.4‬فقرة ‪ 2‬من قانون ‪53.05‬‬
‫‪38‬‬
‫ينص الفصل ‪ 27‬من ق ل ع ‪ :‬الرد المعلق على شرط أو المتضمن لقيد يعتبر بمثابة رفض إليجاب يتضمن إيجابا جديدا‪.‬‬

‫‪19‬‬

‫الشروط األخرى‪ ،‬و اعتبارا لميزة هذا العقد االلكتروني ينضاف شرط اخر يتعلق بضرورة‬
‫موافقة الموجب له التعاقد بطريقة الكترونية‪ ،39‬طبقا للفصل ‪ 65.3‬من قانون ‪ 53.05‬وذلك‬
‫حماية للمستهلك المتعاقد إلكترونيا‪.‬‬
‫ب‪ -‬شكل القبول االلكتروني‬
‫القبول في العقد االلكتروني وحسب ما جاء به الفصل ‪ 65.5‬من قانون ‪، 53.0540‬‬
‫يتعين ان يمر من ثالث مراحل‪:‬‬
‫المرحلة االولى‪ :‬وفيها يقوم القابل بالنقر على الزر الدي يفيد اختياره للبضاعة او السلعة‬
‫التي يرغب فيها‪.‬‬
‫المرحلة الثانية‪ :‬يقوم الموجب بإشعار القابل الكترونيا‪ ،‬بأنه توصل بقبوله‪ ،‬فيعرض عليه‬
‫ملخص طلبه‪ ،‬بهدف إتاحة الفرصة أمام القابل للتأكد من تفاصيل األمر الصادر عنه ومن‬
‫السعر اإلجمالي ومن تصحيح األخطاء ‪.‬‬
‫المرحلة الثالثة‪ :‬قيام الطرف القابل بالنقر مرة ثانية على الزر مما يفيد تأكيده األمر‬
‫المذكور‪.‬‬
‫‪ -3‬تالقي االيجاب بالقبول االلكترونيين ‪:‬‬
‫هناك عدة نظريات في هذا الباب بحيث اختلف الفقهاء حول طبيعة العقد االلكتروني هل‬
‫هو تعاقد بين حاضرين أم غائبين‪ ،‬بحيث أن فئة منهم تدعو الى اعتباره تعاقد بين حاضرين‬
‫نظرا للتفاعل المباشر بين الطرفين دون فاصل زمني بينهم‪ ،‬وهناك فئة أخرى تذهب الى القول‬
‫بانه تعاقد بين غائبين عن طريق شبكة االنترنت كما هو الحال بالنسبة للتعاقد بالمراسلة او‬
‫الوسيط او الفاكس‪ ،‬فحين يذهب اتجاه ثالث يعتبر بأن التعاقد عبر االنترنت كالهاتف يتميز‬
‫بخاصيتين‪ :‬خاصية التعاقد عن بعد ألن هناك تباعد مكاني بين طرفي العقد ‪ ،‬وخاصية التعاقد‬
‫بين الحاضرين من حيث الزمان‪.‬‬
‫نتيجة لما سبق فإن مكان و زمان ابرام العقد االلكتروني له خصوصية خاصة عن‬
‫باقي العقود ‪.‬هل نأخد بمكان و زمان الموجب (عند االشعار بتسلمه القبول) او الموجب له‬
‫(عند النقرة األولى او الثانية عند التأكيد)‪.‬‬
‫‪39‬‬

‫عبد الحق الصافي‪ .‬م س ‪ .‬ص ‪57‬‬
‫‪40‬‬
‫راجع الفصل ‪ 65.5‬من قانون ‪53.05‬‬

‫‪20‬‬

‫لحل هذه االشكالية فالمشرع حسم في االمر فانطالقا من الفصل‪ 65.5‬من قانون ‪53.05‬‬
‫فإن زمان العقد المبرم الكترونيا ينعقد في الوقت الذي يتوصل فيه العارض برد القابل بشرط‬
‫إعالمه هذا األخير بأنه تسلم قبول العارض داخل االجل المناسب و بذلك يكون قانون ‪53.05‬‬
‫قد خرج عن المقتضيات المنصوص عليها في الفصلين ‪24‬و ‪ 30‬من ق ل ع ‪.‬‬
‫أما فيما يخص المكان وامام سكوت القانون(‪)53.05‬عن تحديده‪ ،‬ظهرت لنا مجموعة‬
‫من اإلشكاالت ‪ ،‬باعتبار أهمية المكان في تحديد المحكمة المختصة بالنزاع‪ ،‬خصوصا فيما‬
‫يتعلق بالعقود اإللكترونية الدولية‪ ،‬فيتم االستناد في ذلك إال اتفاق المتعاقدان أو اللجوء إلى‬
‫التحكيم‪ ،‬أو إعمال القواعد العامة للقانون الدولي الخاص‪ ،‬أما فيما يخص العقود الوطنية فيمكن‬
‫أن نستشف ذلك من خالل مضمون الفقرة الثالثة من الفصل (‪ ،)65.4‬بحيث ينص على أن‬
‫العقد يتم في المكان الذي يتسلم فيه القابل الرد النهائي الذي يؤكد توصل الموجب بمضمون‬
‫القبول‪.41‬‬
‫ثانيا ‪ :‬ان يكون الرضا صحيحا ‪:‬‬
‫حتى ينشئ العقد االلكتروني اثره يجب ان يصدر من شخص ذي أهلية و أن ال يشوبه‬
‫عيب من عيوب الرضا‪.‬‬
‫‪ :1‬خصوصية األهلية في التعاقد االلكتروني‬
‫األهلية لغة الجدارة و الكفاءة ألمر من األمور‪ ،‬أما في االصطالح القانوني فإنها تفيد‬
‫قابلية الشخص الكتساب الحقوق و تحمل االلتزامات وتنقسم الى قسمين ‪:‬‬
‫‪ +‬أهلية وجوب ‪ :‬وتعني قابلية الشخص ألن يكتسب الحقوق ويتحمل االلتزامات‪.‬‬
‫‪ +‬أهلية أداء ‪ :‬سلطة الشخص و صالحيته للقيام بتصرفات قانونية التي قد تكسبه‬
‫حقا أو تحمله التزاما‪.‬‬
‫وقد نظم المشرع أحكامها في مدونة االسرة من المواد ‪ 206‬الى ‪ 228‬وفي ق ل ع‬
‫فالفصول من ‪ 3‬الى ‪ 13‬حيث يتبين من خالل هذا التنظيم ان األصل في الشخص كمال االهلية‬
‫واالستثناء هو فقدانها او نقصانها‪.‬‬
‫وما يهمنا في هذا المحور هو خصوصية االهلية في التعاقد االلكتروني‪.‬‬
‫‪41‬‬

‫د عبد القادر العرعاري‪. ،‬م س ‪.‬ص ‪113‬‬

‫‪21‬‬

‫أ‪ :‬التحقق من أهلية المتعاقد إلكترونيا‬
‫تجدر اإلشارة أنه لحد الساعة لم يتوصل أهل الفن و االختصاص إلى وسائل‬
‫تقنية كاملة وحاسمة للتأكد من أهلية المتعاقد إلكترونيا ‪ ،‬و إنما توصلوا إلى استنباط وسائل‬
‫احتياطية وتحذيرية من أهمها‪:‬‬
‫‪‬‬

‫_البطاقة اإللكترونية ‪:‬‬

‫يمكن عبرها تخزين جميع البيانات الخاصة بحاملها كاالسم و السن و محل اإلقامة‬
‫و المصرف ‪ ،‬و هي تتمتع برقم سري كما أنها مزودة بعدة عناصر لحماية صاحبها من‬
‫عمليات التزوير و سوء االستخدام من قبل الغير في حال ضياعها أو سرقتها ‪ ،42‬إال أنه قد‬
‫استطاع ذوو الدهاء االلكتروني ابتداع طرق غير مشروعة لالختراق هذه البطاقة‪.‬‬
‫‪‬‬

‫_ الوسيط اإللكتروني ‪:‬‬

‫يمكن للمتعاقدين اللجوء إلى طرف ثالث محايد يسند إليه تنظيم العالقة بينهما ‪،‬من‬
‫أجل التحقق من هويتهم و أهليتهم حيث يصدر شهادة إلكترونية مؤمنة تتعلق بأطراف العقد‬
‫االلكتروني ‪.43‬‬
‫‪‬‬

‫_ الوسائل التحذيرية ‪:‬‬

‫و تعتبر األكثر استعماال في الحاضر‪ ،‬وهي تمارس عن طريق وضع تحذيرات‬
‫على األنترنيت تنبه إلى عدم الدخول إليه‪ ،‬إال من قبل شخص يتمتع باألهلية القانونية بعد‬
‫الكشف عن هويته و سنه في النموذج المعد سلفا لذلك ‪.‬‬
‫ب‪ :‬حكم التعاقد اإللكتروني للقاصر ‪:‬‬
‫أهم نظرية اهتمت بهذا المجال و هي نظرية الظاهر‪ ،‬بحيث أكد روادها على‬
‫التوسع في األخذ بها و ترجيح مصلحة المهنيين ‪.‬‬
‫وتطبيقا لهذه النظرية فمثال إذا اختلس القاصر بطاقة االعتماد المصرفي الخاصة‬
‫بوليه و استعمالها في التعاقد مع تاجر حسن النية‪ ،‬فيحق لهذا األخير أن يرجع على القاصر‬
‫ألنه تحلى بمظهر شخص راشد وقد يطالبه أيضا بالتعويض في إطار المسؤولية التقصيرية‬
‫لذا‪ ،‬وجب على اآلباء التنبه و الحذر مع أبنائهم بخصوص استعمال وسائل االتصال الحديثة‪.‬‬
‫‪42‬‬

‫إلياس ناصيف ‪.‬م س ‪ .‬ص ‪127‬‬
‫‪43‬‬
‫عبد الحق صافي‪ ،‬م‪ .‬س‪ .‬ص ‪80‬‬

‫‪22‬‬

‫و في هذا االتجاه سار المشرع الفرنسي‪ ،‬بحيث تحمل المادة ‪ 1307‬من القانون‬
‫المدني الفرنسي القاصر مسؤولية إخفائه ألهليته‪ ،‬أما القضاء اإلنجليزي ففرق بين أمرين ‪،‬‬
‫العقد البسيط الذي يبرمه القاصر‪ :‬مثال شراء كتاب أو لعبة فهذا ال يبطل‪ ،‬و العقد ذو القيمة‬
‫الكبيرة كمن اشترى سيارة أو عقار فهذا يبطل لمصلحة القاصر ولو تضرر التاجر‪.44‬‬
‫كما أنه بمقتضى المادة ‪ 134‬من القانون المدني األردني " يحوز لناقص األهلية أن‬
‫يطلب إبطال العقد‪ ،‬غير أنه إذا لجأ إلى طرق احتيالية إلخفاء نقص أهليته لزمه التعويض‪" .‬‬
‫‪ :2‬أن يكون خاليا من عيوب الرضا‬
‫إن عيوب الرضى في العقد االلكتروني كعيوب الرضى في سائر العقود‪.45‬‬
‫وبما ان عيوب الرضى ‪ -‬الغلط و التدليس و االكراه و الغبن‪ -‬قد استحوذت على‬
‫مجال واسع في عالم القانون‪ ،‬تشريعا و فقها و قضاء ‪ ،‬فإننا لن نتطرق إليها كقواعد عامة‪ ،‬بل‬
‫سنقتصر على خصوصيتها في العقد اإللكتروني‪.‬‬
‫أ‪ _ :‬خصوصية الغلط ‪:‬‬
‫الغلط هو وهم يتولد في ذهن المتعاقد ‪ ،‬يصور له أمرا على غير حقيقته‪ ،‬فيحمله على‬
‫التعاقد‪ ،‬بحيث لوال هذا الوهم لما تعاقد ‪.46‬‬
‫و بما أنه في العقد اإللكتروني يحق للمشتري أن يقوم بإرجاع المنتج إلى البائع ؛ استنادا‬
‫إلى حق اإلرجاع المقرر للمستهلك ؛ من دون الحاجة إلى إثبات وقوعه في الغلط ‪ ،‬فإن هذا‬
‫الحق المقرر للمستهلك يجعل أهمية الغلط تتضاءل في ظل العقد االلكتروني‪.‬‬
‫و يعود للقاضي السلطة التقديرية في تقدير الوقوع في الغلط من عدمه‪ ،‬بحيث‬
‫يأخذ بمعيار الخبرة أو االحتراف في المعامالت اإللكترونية‪ ،‬فمثال المستهلك المحترف‪،‬‬
‫إمكانية وقوعه في الغلط قد تبدو ضئيلة بالمقارنة مع مستهلك هاو أو أمي فقد يقع في الغلط‬
‫بسهولة عند استعماله للوسائل التكنولوجية في التعاقد ‪.47‬‬

‫‪44‬‬

‫إلياس ناصيف ‪.‬م س ‪.‬ص ‪126‬‬
‫‪45‬‬
‫للمزيد راجع عبد الحق الصافي‪ .‬م س ‪.‬ص ‪ 82‬وما بعدها‬
‫حليمة بنت المحجوب بن حفو م‪ .‬س‪ .‬ص ‪ 106‬ومابعدها‬
‫‪46‬‬
‫للمزيد من المعلومات راجع‪ :‬براهيم العسري‪ ،‬محاضرات في النظرية العامة لاللتزام‪. ،‬مطبعة قرطبة‪ ،.‬دار النشر العرفان‪ ،‬أكادير‪ 2018.‬ص ‪52‬‬
‫‪47‬‬
‫إلياس ناصيف‪.‬م س ‪.‬ص ‪129‬‬

‫‪23‬‬

‫كما أنه يمكن للقاضي أن يرفض طلب إبطال للعقد لعلة الغلط‪ ،‬في حالة تبين له أن مقدم‬
‫الخدمة قد وضع بيانات واضحة وكافية لمنتوجه لتالفي الوقوع في الغلط ‪ ،‬و كذلك األمر إذا‬
‫تبث له تقصير مدعي الغلط بسبب قلة استعالمه أو عدم إفصاحه عن حاجته بالضبط ‪.‬‬
‫ب‪ :‬خصوصية التدليس ‪:‬‬
‫التدليس هو استعمال وسائل احتيالية بقصد إيقاع المتعاقد في الغلط و دفعه إلى التعاقد‬

‫‪48‬‬

‫بخصوص التدليس‪ ،‬يكون ارتكابه أسهل في العقد االلكتروني مقارنة مع التدليس في باقي‬
‫العقود التقليدية‪ ،‬وذلك بكثرة المحتالين الذين يسؤون استعمال تقنيات التواصل المعلوماتي‬
‫بهدف خداع الطرف اٱلخر‪ ،‬وتحقيق ربح مادي من وراء ذلك‪ ،‬و نذكر كأمثلة لذلك ‪:‬‬
‫اإلشهارات المزيفة‪ ،‬استخدام دعائم إلكترونية مزورة ‪ ،‬االستيالء على حسابات إلكترونية و‬
‫التعاقد باسم أصحابها ‪ ،‬إنشاء مواقع وهمية للتغرير بالزبناء ‪ ،‬نشر معلومات مزيفة على بعض‬
‫‪49‬‬
‫السلع و الخدمات‪...‬‬
‫و ما يثير اإلشكال في هذا الصدد هو صعوبة إثبات التدليس في العقود اإللكترونية‪،‬‬
‫مقارنة بشبيهاتها التقليدية نظرا للطبيعة الالمادية للبيانات التي تنقل عبر الفضاء الرقمي‬
‫ج‪ :‬خصوصية اإلكراه‪:‬‬
‫يعرف الفصل ‪ 46‬من ق ل ع االكراه بكونه هو "اجبار يباشر من غير ان يسمح به‬
‫القانون يعمل بواسطة شخص شخصا اخر على ان يعمل عمال من بدون رضاه ‪"..‬‬
‫العقد االلكتروني ولكونه يتم عن بعد ‪ ،‬فقد يصعب تصور االكراه فيه لكون المتعاقد‬
‫الكترونيا‪ ،‬هو من يتحكم في الجهاز االلكتروني بحيث يمكنه حذف االعالن من صفحة الويب‬
‫‪50‬‬
‫او الموقع االلكتروني‪...‬‬
‫لكن مع ذلك يمكن تصور إكراه من نوع خاص يختلف عن نظيره في العقود‬
‫التقليدية وهو إكراه سببه التبعية االقتصادية‪ ،‬حيث قد يجبر المتعاقد على ابرام العقد تحت‬
‫الضغط االقتصادي كاحتكار لسلعة ما‪ ،‬مما يضطر الشخص الى التعاقد خوفا من ان تضيع‬
‫مصالحه‪.‬‬

‫‪48‬‬

‫راجع ابراهيم العسري مس ص ‪57‬‬
‫‪49‬‬
‫عبد الحق الصافي‪ .‬م س ‪ .‬ص ‪109‬‬
‫‪50‬‬
‫د إلياس ناصيف ‪.‬م س‪ .‬ص ‪134‬‬

‫‪24‬‬

‫د‪-:‬خصوصية الغبن‪:‬‬
‫الغبن هو عدم التعادل بين االلتزامات المتقابلة لألطراف المتعاقدة ‪ ،‬حيث يكون اختالل‬
‫بين ما يعطي الشخص وما يأخذه مما يخل بالتوازن االقتصادي للعقد‪.51‬‬
‫فيما يتعلق بالعقد االلكتروني‪ ،‬تطبق القواعد العامة المتعلقة بالغبن على هذا العقد وال‬
‫نرى ثمة خصوصية لهذا العقد في هذه المسألة‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬المحل والسبب في العقد المبرم بالشكل االلكتروني‬
‫جاء في الفصل الثاني من ق ل ع انه من بين االركان الالزمة لقيام العقد ‪ ":‬شيء‬
‫محقق يصلح ألن يكون محال لاللتزام وسبب مشروع لاللتزام"‪ ،‬وفي هذا الصدد سنركز‬
‫دراستنا على خصوصية المحل (اوال) والسبب (ثانيا) في العقد االلكتروني‪ .‬دون التفصيل في‬
‫األحكام العامة‪.‬‬
‫أوال‪ :‬محل االلتزام في العقد االلكتروني‬
‫نشير هنا ان شروط محل االلتزام العقدي‪ ،‬تبقي نفسها بالنسبة للعقد االلكتروني‪،‬‬
‫إضافة الى بعض الخصائص التي يتميز بها عن األحكام العامة المنظمة للمحل االلتزام‬
‫العقدي‪ ،‬و التي تقتضيها طبيعته‪ ،‬وذلك فيما يخص تعيينه ومشتمالته ومشروعيته‪.‬‬
‫‪ -1‬مشتمالت محل االلتزام في العقد االلكتروني‬
‫عند مراجعة القانون ‪ 53.05‬يتبين لنا انه استثنى بعض التصرفات القانونية‪ ،‬من‬
‫أن تكون محال للعقد االلكتروني وهي كاآلتي‪:‬‬
‫التصرفات القانونية المرتبطة بإعمال مدونة االسرة سواء أبرمت بإرادتين كالزواج أو‬‫بإرادة واحدة كاإليصاء‪.‬‬
‫ التصرفات القانونية المنعقدة بمحررات عرفية والمتعلقة بالضمانات الشخصية كالكفالة‬‫أو العينية كالرهن الحيازي الوارد علي منقول ‪ ،‬سواء اتخذت طابعا مدنيا أو تجاريا ‪ ،‬وذلك‬
‫مع استثناء المحررات المنجزة مع طرف شخص ألغراض مهنته‪ ،‬بمعنى أن هذا االستثناء ال‬
‫يشمل المحررات الرسمية المتعلقة بما ذكر (الفقرة الثالثة من الفصل ‪1-2‬من ق ل ع )‪.52‬‬
‫‪51‬‬

‫‪52‬‬

‫للمزيد اطلع على إبراهيم العسري‪ .‬م س ‪.‬ص ‪61‬‬

‫عبد الحق صافي‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪135‬‬
‫‪25‬‬

‫ كما تستبعد التصرفات القانونية المتعلقة بحقوق عينية من أحكام التجاري اإللكترونية‬‫بصورة مؤقتة إلي حين صدور مقتضيات تطبيقية ‪.‬جاء في المادة ‪ 42‬من نفس القانون ‪(:‬تحدد‬
‫شروط وكيفيات تطبيق أحكام من القانون علي الحقوق العينية بمرسوم)‪.‬‬
‫رغم وجود هذه االستثناءات ‪ ،‬فالتجارة االلكترونية تتمتع بمجال مفتوح‪ ،‬يضم كل سلعة‬
‫او خدمة قابلة للتداول‪ ،‬وهذا يستوجب كما درسنا في القواعد العامة‪ ،‬أن تكون السلعة او‬
‫الخدمة موضوع التعاقد ممكنة ومعينة أو قابلة للتعيين‪ ،‬ومشروعة أي غير مخالف النظام‬
‫العام‪.53‬‬
‫‪ -2‬تعيين محل االلتزام في العقد اإللكتروني‪:‬‬
‫تفاديا ألي غموض قد يشوب محل االلتزام في العقد اإللكتروني وكذلك حرصا من‬
‫المشرع على سالمة الطرف الضعيف‪ ،‬في مثل هذه العقود‪ ،‬أولى المشرع اهتماما كبيرا لتعيين‬
‫محل االلتزام‪ ،‬وذلك من خالل الفصل ‪ – 65.4‬الفقرة الثالثة حيث نصت على أن ( يتضمن‬
‫العرض‪ ،‬عالوة على ذلك‪ ،‬بيان ما يأتي ‪:‬‬
‫‪-1‬الخصائص األ ساسية للسلعة أو الخدمة المقترحة أو االصل التجاري المعني أو احد‬
‫عناصره ‪.‬‬
‫‪- 2‬شروط بيع السلعة أو الخدمة أو شروط تفويت األصل التجاري أو احد عناصره‪.‬‬
‫‪-3‬مختلف المراحل الواجب اتباعها إلبرام العقد بطريقة إلكترونية ‪ ،‬وال سيما الكيفية‬
‫التي يفي طبقها االطراف بالتزاماتهم المتبادلة ‪.‬‬
‫‪ -4‬الوسائل التقنية التي تمكن المستعمل المحتمل ‪ ،‬قبل إبرام العقد‪ ،‬من كشف األخطاء‬
‫المرتكبة بناءا على تحصيل المعطيات وتصحيحيها‪.‬‬
‫‪).......‬‬
‫وبالتالي وجب تعيين محل االلتزام في العقد اإللكتروني بشكل شامل وواضح عن طريق‬
‫االنترنيت إما بالوصف أو النوع أو المقدار و إن كانت منتوجات وجب مصاحبتها بعرض‬
‫صور دقيقة ثالثية األبعاد‪.‬‬

‫‪53‬‬

‫إلياس ناصيف ‪.‬م س ‪.‬ص ‪141‬‬

‫‪26‬‬

‫ج‪ -‬مشروعية محل االلتزام في العقد اإللكتروني‪:‬‬
‫يشترط في أداء محل االلتزام في العقد اإللكتروني‪ ،‬أن ال يكون مخالفا للنظام العام أو‬
‫األداب العامة‪ ،‬أو لألحكام القانونية التي لها صفة اإللزامية‪.‬‬
‫وتظهر أهمية شرط المشروعية بجالء في تعدد المواقع التي تستثمر في التجارة الغير‬
‫مشروعة‪ ،‬كتجارة المخدرات أو تسهيل البغاء‪ ،‬االستغالل الجنسي لألطفال‪ ،‬إنشاء المواقع‬
‫اإلباحية‪ ،‬وارتكاب الجرائم المالية وتبييض األموال‪ ،‬القمار‪ .....‬وما يزيد من تفاقم هذه‬
‫التصرفات هو ضعف الرقابة التقنية عل الموقع المشبوهة بالفساد‪ ،‬و اختالف القوانين المقارنة‬
‫بخصوص منع ممارسة بعض هذه التصرفات‪ ،‬والمثال على ذلك مسابقات و ألعاب الرهان‬
‫التي يمكن ممارستها بشروط معينة في دوا االتحاد األوربي‪ ،‬بينما تعد ممارسة غير مشروعة‬
‫في البلدان العربية‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬السبب في العقد اإللكتروني‬
‫نظم المشرع السبب في الفصول من ‪ 62‬إلى ‪ 65‬من ق ل ع‪ ،‬ويشترط فيه بإيجاز أن‬
‫يكون موجودا وصحيحا ومشروعا‪ ،‬وهو نفس الشيء الذي ينطبق على العقد اإللكتروني‬
‫‪.‬بحيث ال يتميز عنها في شيء من هذه الناحية‪ ،‬وبالتالي فإن العقود المبرمة عبر تقنيات‬
‫االتصال الحديثة‪ ،‬تكون باطلة لعدم مشروعية السبب‪ ،‬إذا كانت تتضمن أفعاال منافية للقانون و‬
‫النظام العام ‪.‬‬

‫‪27‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬مقتضيات خاصة بالعقد االلكتروني‬
‫نظرا للخصوصية التي يتميز بها العقد االلكتروني‪ ،‬فقد ارتأينا أن نخصص هذا المبحث‬
‫للبعض االشكاالت التي يطرحها العقد االلكتروني‪ ،‬خاصة تلك المتعلقة بإثباته (المطلب‬
‫األول)‪ ،‬أو تلك المرتبطة بحماية المستهلك المتعاقد بالشكل االلكتروني و تحديد الجهة‬
‫المختصة بالبث في المنازعات المثارة بشأنه (المطلب الثاني)‬

‫المطلب األول‪ :‬إثبات العقد االلكتروني‬
‫بفعل التغيرات التي طرأت مؤخرا على عناصر العقد وطريقة إبرامه‪ ،‬لم يعد التوقيع‬
‫التقليدي الطريقة الوحيدة المستخدمة في توثيق المحررات وإضفاء الحجية عليها(الفقرة‬
‫األولى)‪ ،‬فنتيجة للثورة التي شهدتها المعلوماتية أصبح من الممكن استخدام تقنية جديدة لتوثيق‬
‫المحررات التي يطلق عليها "المحررات االلكترونية" تتماشى مع طبيعتها ويتعلق األمر‬
‫"بالتوقيع االلكتروني" (الفقرة الثانية)‬
‫الفقرة األولى‪ :‬المحررات االلكترونية ومدى حجيتها‬
‫تنقسم المحررات االلكترونية الى محررات عرفية (أوال) ثم‪ ،‬محررات رسمية (ثانيا)‬
‫أوال‪ :‬المحررات العرفية‬
‫لكي تكتسب الوثيقة االلكترونية العرفية حجية في اإلثبات يشرط فيها أن تستوفي شروط‬
‫الفصلين ‪ 54 417-1‬و ‪ 417-2‬من قانون االلتزامات والعقود وهي كالتالي‪:‬‬
‫‪‬‬

‫التعرف بصفة قانونية على الشخص الذي صدرت عنه‬

‫معنى هذا الشرط أن تدل المعلومات المحفوظة على المحرر االلكتروني على هوية‬
‫الشخص صاحب هذه المعلومات‪ ،55‬وعن لحظة إرسال أو تسلم هذا السند‪ ،‬ولتحقيق هذا‬
‫الشرط يجب أن تكون المعلومات المحفوظة على السند مفهومة وواضحة وقابلة للقراءة‪.‬‬
‫‪‬‬

‫أن تكون معدة ومحفوظة ضمن شروط تضمن تماميتها‬

‫‪54‬‬

‫ الفصل ‪ : 1_417‬تتمتع ا لوثيقة المحررة على دعامة الكترونية للتبت شأنها في ذلك شأن آلة وثيقة المحررة على الورق ‪ ،‬شريطة أن يكون‬‫باإلمكان التعرف بصفة قانونية على الشخص الذي صدرت عنه و أن تكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شأنها ضمان تماميتها‬

‫‪ -55‬الفصل ‪ :2_417‬يتيح التوقيع الضروري لالتمام وثيقة قانونية التصرف على الشخص الموقع و يعبر عن قبوله لاللتزامات الناشئة‬
‫عن الوثيقة المذكورة ‪.‬‬
‫تصبح الوثيقة رسمية اذا وضع التوقيع المذكور عليها أمام موظف عمومي له صالحية التوثيق‪.‬‬
‫‪28‬‬

‫وهذا الشرط من الشروط األساسية لالعتداد بالوثيقة االلكترونية‪ ،‬ولمساومتها بالوثيقة‬
‫العرفية‪ ،‬إذ يجب أن تدون على وسيط يحقق ديمومتها حتى يمكن الرجوع إلى المسند عند‬
‫الحاجة إليه‪ ،‬ذلك انه إذا كان من شروط المستند االلكتروني هو أن يكون مقروءا فال بد كذلك‬
‫من أن تتم كتابته على وسيط يضمن استمراريته وثباته ‪.‬‬
‫‪‬‬

‫أن تحمل توقيعا مؤمنا‬

‫والتوقيع هو الشرط الجوهري لصحة المحرر العرفي المعد لإلثبات‪ ،‬فهو الذي يسمح‬
‫بنسبة الكتابة إلى موقعها ولو كانت بخط غيره‪ ،‬وهو الذي يعكس إرادة الشخص الملتزم‬
‫بمضمون الوثيقة‪ ،‬فالورقة بدون توقيع ال تعدو أن تكون سوى مشروعا يحتمل اعتماده كما‬
‫يحتمل التخلي عنه‪.‬‬
‫‪‬‬

‫أن تحمل تاريخا ناتجا عن التوقيع االلكتروني‬

‫فال يخفى على احد أن تاريخ التوقيع له أهمية بالغة وذلك لمعرفة زمان إبرام هذا‬
‫التصرف ‪ ،‬فمجرد إدراج التوقيع تكتسب الوثيقة حجيتها الشيء الذي يتعين معه إدراج تاريخ‬
‫التوقيع نظرا لألهمية التي يكتيسها والتي من بينها‪ ،‬معرفة أي قانون سيطبق في حالة صدور‬
‫قانون جديد‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬المحرر االلكتروني الرسمي‬
‫‪56‬‬
‫أكيد أن الوثيقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظف العمومي الذي له صالحية التوقيع‬
‫في مكان إبرام العقد‪ ،‬فالموثق على هذا النحو يتولى مهمة اإلشراف والمصادقة على تعبير‬
‫األطراف‪ ،‬أما الوثيقة االلكترونية فتتميز بأنها محررة بلفة رقمية تقرأ على الشاشة وتفرض‬
‫النقل االلكتروني للمعطيات لوجود مسافة جغرافية تفصل بين المتعاقدين‪ ،‬والسؤال الذي يطرح‬
‫نفسه هو كيف يتم حفظ الوثيقة الرسمية؟ وما هي البيانات التي تكسب الورقة الرسمية حجيتها؟‬
‫‪ :1‬حفظ الوثيقة االلكترونية‬
‫إن الحضور الشخصي للموثق في المعامالت االلكترونية‪ ،‬ال يمكن أن يكون في مجلس‬
‫واحد بسبب تباعد األطراف مكانيا‪ ،‬إذ لو كان المجلس واحد ما كانت هناك حاجة للتعاقد‬
‫االلكتروني أصال ومن تم فان ما يمكن تصوره هو حضور الموثق الفعلي لوضع التوقيع‬
‫االلكتروني ألحد األطراف فقط‪ ،‬من بعد ذلك يرسل الوثيقة الكترونية للطرف اآلخر للغرض‬
‫‪56‬‬

‫انظر الفصل ‪ 418‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع‬

‫‪29‬‬

‫نفسه أمام موثق آخر أو أمام نفس الموثق إذ امكنه له ذلك‪ ،‬وإما تصور الحضور االفتراضي‬
‫للموثق‪ ،‬فمعنى ذلك أن معاينته تكون افتراضية لوضع التوقيع‪ ،‬وهذا يتطلب معدات تقنية‬
‫وبرمجيات متطورة جدا‪ .‬وهذه اإلمكانية غير متاحة حاليا للموثقين في اغلب البلدان المتقدمة‬
‫فباألحرى في بالدنا‪.57‬‬
‫‪ :2‬البيانات التي تكسب الورقة الرسمية حجيتها‬
‫متى ما استوفت الورقة الرسمية الشروط وتمت بالمعايير التي حددها القانون‪ ،‬إال‬
‫واكتسبت حجة قاطعة ال بالنسبة للمتعاقدين فحسب بل حتى بالنسبة للغير‪ ،‬وعليه فإن البيانات‬
‫التي تكسب الورقة الرسمية حجتها نوعان ‪:‬‬
‫‪ .1‬البيانات التي قام بها الموظف في حدود مهمته‪ ،‬وبينها في الورقة الرسمية من قبيل‬
‫التاريخ‪ ،‬مكان التلقي‪ ،‬توقيعه‪ ،‬وتوقيع ذوي الشأن واإلجراءات المصاحبة لذلك من التسجيل‬
‫وغيره‪.‬‬
‫‪ . 2‬االتفاقات و الوقائع التي حصلت في محضر الموظف من طرف المتعاقدين‪ ،‬وهذا‬
‫يتعلق بموضوع الورقة الرسمية التي حررت بمعرفة الموظف العمومي تبعا أو غير ذلك‪،‬‬
‫وهذه البيانات بنوعيها تكسب الورقة الرسمية حجة ال يمكن الطعن فيها إال بالزور ‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬التوقيع االلكتروني‬
‫لقد اهتم المشرع المغربي بالتوقيع االلكتروني وعالجه من خالل القانون ‪،53.05‬‬
‫والتوقيع االلكتروني كمصطلح جديد استلزم ضرورة تحديد ماهيته(أوال)‪ ،‬ثم تحديد حجيته في‬
‫اإلثبات‪.‬‬
‫أوال‪ :‬ماهية التوقيع االلكتروني‬
‫لبحث ماهية التوقيع االلكتروني‪ ،‬البد لنا من التطرق لتعريفه‪ ،‬ثم التطرق لشروطه‪،‬‬
‫وتميزه عن التوقيع التقليدي‪ ،‬على أن نختم ببيان صوره‪.‬‬
‫‪ :1‬تعريف التوقيع االلكتروني‬
‫لقد تباينت التعريفات التي أعطيت للتوقيع االلكتروني‪ ،‬بحسب الزاوية التي ينظر منها‬
‫إلى هذا التعريف‪.‬‬
‫‪57‬محمد العروصي‪ ،‬التعاقد التجاري عن طريق االنترنت‪. ،‬المجلة المغربية لإلعمال والمقاوالت‪ ،‬عدد ‪ ،10‬مارس ‪، 2006‬ص ‪.19‬‬
‫‪30‬‬

‫حيث عرفه المشرع الفرنسي على انه توقيع يدل على شخصية صاحبه‪ ،‬ويؤكد عالقته‬
‫‪58‬‬
‫بالتصرف الذي أجراه‪ ،‬كما يحدد شخصية صاحبه وصحة الواقعة المنسوبة إليه‪.‬‬
‫أما بالنسبة للقانون النموذجي بشان التوقيعات االلكترونية الصادر عن لجنة األمم المتحدة‬
‫للقانون التجاري‪ ،‬فقد عرفه بأنه مجموعة من البيانات في شكل إلكتروني مدرجة في رسالة‬
‫بيانات مضافة إليها أو مرتبطة بها منطقيا يجوز أن تستخدم لتعيين هوية الموقع بالنسبة إلى‬
‫رسالة البيانات‪ ،‬ولبيان موافقة الموقع على معلومات الواردة في رسالة البيانات‪. 59‬‬
‫وغير بعيد على هذه التعاريف ذهب المشرع المصري إلى أن التوقيع االلكتروني هو كل‬
‫ما يوضع على محرر الكتروني أو غيرها ويكون له طابع متفرد يسمح بتحديد شخص الموقع‬
‫‪60‬‬
‫وتميزه عن غيره‪.‬‬
‫يتضح انطالقا من هذه التعاريف أن التوقيع االلكتروني يتحقق بإتباع إجراءات تقنية‬
‫تؤدي في آخر المطاف إلى وجود توقيع مقروء‪ ،‬ورغم كل هذه التعاريف يالحظ غياب‬
‫تعريف قانوني جامع ومانع للتوقيع االلكتروني‪ ،‬رغم كونه حجر الزاوية في اإلثبات‪.‬‬
‫‪ : 2‬شروط التوقيع االلكتروني‬
‫إذا لم يقم المشرع المغربي ‪ ،‬بتعريف التوقيع االلكتروني‪ ،‬فإنه في مقابل ذلك قام بتحديد‬
‫الشروط الواجب توافرها فيه وهي كالتالي‪:‬‬
‫أ‪ :‬أن يكون التوقيع االلكتروني متميزا ومرتبطا بشخص صاحبه مميزا له عن غيره‪.‬‬
‫ب‪ :‬أن يكون كافيا للتعريف بصاحبه‪ ،‬وهو شرط بديهي يعمل على تحديد هوية مبرم‬
‫العقد‪ ،‬ومجري العملية التجارية‪.‬‬
‫ج‪ :‬إنشاء التوقيع االلكتروني بوسائل تمكن الموقع من االحتفاظ بها تحت مراقبة خاصة‪،‬‬
‫تمنع أي شخص من فك رموزه الخاصة‪.‬‬
‫د‪ :‬ارتباط التوقيع االلكتروني بالمحرر ارتباطا وثيقا حماية له من أي تعديل قد يطرأ عليه‬
‫بعد توثيقه‪.‬‬

‫‪58‬‬

‫قانون التوقيع االلكتروني الفرنسي الصادر ‪ 13‬مارس ‪.2000‬‬
‫‪59‬‬
‫المادة ‪ 2‬من القانون النموذجي الصادر عن لجنة االمم المتحدة للقانون التجاري الدولي الصادر سنة ‪ 2001‬مجلة القصر‬

‫‪60‬عيسى غسان ربضي‪" :‬القواعد الخاصة بالتوقيع االلكتروني"‪ ،‬دار الثقافة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،2009 ،‬ص‪52‬‬
‫‪31‬‬

‫وتجدر اإلشارة إلى أن بعض التشريعات تشترط شروطا أخرى في التوقيع االلكتروني‪،‬‬
‫كالتشريع المصري و األردني‪ ،‬اللذان يشترطان أن يكون التوقيع مقروءا و مستمرا‪ ،‬و أن‬
‫‪61‬‬
‫يكون مرتبط بالمحرر اإللكتروني‬
‫‪ :3‬التمييز بين التوقيع االلكتروني و التوقيع التقليدي‬
‫يتميز التوقيع االلكتروني عن التوقيع الكتابي التقليدي بأنه يمكن من خالله استنباط‬
‫مضمون المحرر االلكتروني و تأمينه من التعديل باإلضافة أو الحذف وذلك بالربط بينه وبين‬
‫التوقيع االلكتروني‪ ،‬بحيث يقتضي أي تعديل الحق كما يتميز أيضا بكونه يمنح للمستند صفة‬
‫المحرر األصلي وبالتالي يجعل منه دليال معدا مسبقا لإلثبات قبل أن يطور النزاع بين‬
‫األطراف‪.‬‬
‫يسمح التوقيع االلكتروني بإبرام الصفقات عن بعد دون حضور المتعاقدين جسدي‪ .‬يعد‬
‫أيضا التوقيع االلكتروني أكثر أمانا وذلك لما يتميز به من إجراءات وتقنيات منذ تحديد هوية‬
‫الشخص وضمان سالمة المحرر بعكس التوقيع الكتابي الذي قد يتعرض للتزوير والتالعب‪.‬‬
‫‪ :4‬صور التوقيع االلكتروني‬
‫تتعدد وتتنوع صور التوقيع االلكتروني تبعا للتطورات الحديثة في ميدان المعلوميات‪،‬‬
‫لذلك يصعب حصر هذه التقنيات خاصة وأن األبحاث العلمية في هذا الميدان مستمرة ولذلك‬
‫ارتأينا أن نتناول أكثر هذه الصور انتشارا‪ ،‬وهي التوقيع اليدوي االلكتروني و التوقيع‬
‫بالبطاقة المرتبطة بالرقم السري ‪ ،‬والتوقيع الرقمي‪.‬‬
‫أ‪ :‬التوقيع اليدوي االلكتروني‬
‫وتعتمد هده الطريقة على استخدام قلم إلكتروني حساس‪ ،‬يمكنه الكتابة على شاشة‬
‫الحاسوب عن طريق برنامج يسيطر على هذه العملية من خالل ربط القلم االلكتروني بجهاز‬
‫الحاسوب ‪.‬‬
‫ب‪ :‬التوقيع البيومتري‪ ( :‬التوقيع باستخدام الخواص الذاتية )‬
‫يهتم العلم البيومتري بدراسة الخاصيات الذاتية المميزة لكل شخص القادرة على تمييزه‬
‫وتفريده عن غيره من األشخاص‪ ،‬مثل األصبع أو شبكية العين أو نبرة الصوت‪ ،‬ومحاولة‬
‫‪61‬‬

‫طارق بختي‪ ،‬مدى حجية المحررات اإللكترونية و التوقيع اإللكتروني في اإلثبات ‪ ،‬المجلة المغربية في قانون األعمال و المقاوالت ‪ ،‬عدد ‪ 14‬و ‪15‬‬
‫س‪ ،2008‬ص‪96‬‬

‫‪32‬‬

‫استثمار هذه الخصائص الذاتية في مجاالت متعددة‪ ،‬كالدخول إلى األماكن الخاصة التي ال‬
‫يمكن ولوجها إال من طرف الشخص المرخص له بذلك أو لفتح الخزائن المالية أو التعرف‬
‫على مرتكبي الجرائم كما يمكن استخدام هذه الخصائص في التوقيع على التصرفات‬
‫القانونية‪.62‬‬
‫ويتم استخدام التوقيع البيومتري عن طريق أخد صور دقيقة لشكل قزحية العين أو نبرة‬
‫الصوت‪.‬‬
‫و تخزينها بصورة مشفرة داخل الحساب اآللي في نظام حفظ الذاكرة بحيث ال يمكن‬
‫انجاز المعاملة‪ ،‬بشكل صحيح إال من طرف الشخص الذي تتطابق خصائصه الذاتية مع تلك‬
‫المسجلة في الجهاز‪ ،‬مما يمنع االستخدام غير القانوني ألية معلومة أو بيان سري أو شخصي‬
‫موجود في نظم المعلومات الخاصة بإحدى الجهات‪.63‬‬
‫ج‪ :‬التوقيع الرقمي‬
‫وهو عبارة عن تقنية إلكترونية مشفرة وآمنة تتم باستخدام مفاتيح سرية أو أرقام سرية ال‬
‫يعرفها إال صاحبها‪ ،‬حيث يتم هذا التوقيع في المراسالت اإللكترونية التي تتم بين التجار‬
‫والشركات وفي بطاقات االئتمان‪ ،‬وعموما هو عبارة عن رقم أو رمز سري‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬حجية التوقيع اإللكتروني‬
‫بصدور قوانين خاصة بالتجارة االلكترونية‪ ،‬لدى العديد من التشريعات سواء العربية او‬
‫االوربية‪ ،‬فإنه تم إضفاء الحجية على التوقيع االلكتروني‪ ، ،‬وذلك استجابة لمتطلبات التجارة‬
‫الدولية‪ ،‬والحفاظ على استقرار المعامالت‪ ،‬ومواكبة التكنولوجيا‪ ،‬خاصة وأن العالم اليوم أصبح‬
‫مرتبطا بهذه االخيرة‪ ،‬وهو ما جعل التجارة الدولية تكتسي صبغة جديدة وأصبحت تمارس في‬
‫إطار ما يعرف بالتجارة االلكترونية‪ ،‬والمشرع المغربي بدوره نهج على غرار التشريعات‬
‫نهجا ايجابيا‪ ،‬من خال ل اصداره لقانون التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية‪ ،‬والذي تطرق‬
‫من خالله إ لى معالجة التوقيع اإللكتروني‪ ،‬وضرورة توافر الشروط المنصوص عليها في‬
‫الفصل ‪ 417.3‬من ق ل ع‪ ،‬وكذا تلك المنصوص عليها في الفرع األول من الباب األول من‬
‫القسم الثاني من القانون رقم ‪ ،53.05‬على أنه بعد توفر هذه الشروط البد أن يتم إخضاع هذا‬
‫التوقيع للمصادقة من قبل السلطة الوطنية المكلفة باعتماد ومراقبة المصادقة اإللكترونية‪ ،‬حتى‬
‫يتمتع التوقيع اإللكتروني بالحجية‪ ،‬وبالتالي اعتماده كأداة من أدوات اإلثبات القانونية ‪.‬‬
‫‪62‬حسن عبد الباسط جمعية إثبات تصرفات القانونية التي يتم ابرامها عن طريق االنترنت دار النهظة العربية ‪ 2000‬ص‪55‬‬
‫‪63‬ثورة عبد العميد‪ ،‬التوقيع االلكتروني ومدى حجيته في اال ثبات‪ ،‬مجلة الجالء‪ ،‬الطبعة ‪2002 2‬؟‪ 2003‬ص ‪25‬‬

‫‪33‬‬

‫وبالنظر إلى التشريعات المقارنة فيما يتعلق بحجية التوقيع اإللكتروني‪ ،‬نجد المشرع‬
‫الفرنسي‪ ،‬بدوره يشترط شروطا‪ ،‬البد من توافرها للقول بحجية التوقيع اإللكتروني‪ ،‬ذلك أن‬
‫مجلس الدولة الفرنسي قام بجهود لالعتراف بحجية المحررات اإللكترونية‪ ،‬لكن شريطة أن‬
‫يكون هذا التوقيع منتسب للمحرر‪ ،‬ومحدد لشخصية الموقع‪ ،‬وكذا أن يكون محفوظا بطريقة‬
‫أمنة وتحث سيطرة أطراف العقد‪ ،‬وهو نفس المنحى الذي سلكته باقي التشريعات العربية ‪. 64‬‬
‫وتجدر اإلشارة إلى ان المشرع المصري على خالف المشرع المغربي قام بتحديد نطاق‬
‫تطبيق التوقيع اإللكتروني‪ ،‬من خالل المواد ‪ 14‬و‪ 15‬من القانون رقم ‪ 10‬لسنة ‪2004‬‬
‫المتعلق بتنظيم التوقيع اإللكتروني‪ ،‬حيث نص على أن التوقيع اإللكتروني تكون له الحجية في‬
‫األثبات‪ ،‬إذا ما تم استخدامه في المعامالت التجارية والمدنية واإلدارية فقط‪ ،‬وهنا تنصيص‬
‫وعلى سبيل الحصر لنطاق هذا التوقيع‪ ،‬وهو اآلمر الذي لم يحدده المشرع المغربي بدقة ‪.‬‬
‫وعموما يمكن القول أن القانون ‪ 53.05‬سيساهم ولو نسبيا في حسم النزاعات المترتبة‬
‫عن التعامالت او التعاقدات اإللكترونية‪ ،‬وبالتالي امكانية اعتماد المحررات اإللكترونية‬
‫والتوقيع اإللكترونية كوسيلة من وسائل اإلثبات‪ ،‬خاصة وأن هذه المحررات او التوقيع‪ ،‬ال‬
‫يكتسب الحجية إال بعد توثيقه او المصادقة عليه من طرف الجهة او السلطة المختصة‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬حماية المستهلك المتعاقد بشكل اإللكتروني و النزاعات المثارة‬
‫بشأنه‬
‫أمام التقدم الهائل في عالم المعلوماتية و االتصاالت الالسلكية وعلى رأسها األنترنيت‪،‬‬
‫نجد المستهلك كشخص طبيعي عاجز عن مواجهة هذه التحديات‪ ،‬وفي ذات الوقت مضطر‬
‫لتلبية حاجاته الشخصية‪ ،‬فهل تستطيع المبادئ العامة الواردة في ق‪ .‬ل ‪.‬ع حماية هذا‬
‫المستهلك‪ ،‬أم أن الحماية المرجوة ال يمكن تفعيلها إال باللجوء إلى القواعد الخاصة (الفقرة‬
‫األولى)‪ ،‬و لمن ينعقد االختصاص بخصوص النزاعات المرتبطة بهذا المستهلك؟( الفقرة‬
‫الثانية)‪.‬‬

‫‪64‬‬

‫طارق بختي ‪،‬م ‪،‬س ‪،‬ص ‪97‬‬

‫‪34‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬حماية المستهلك بين القواعد العامة والقواعد الخاصة‬
‫سنتطرق بداية إلى مدى نجاعة المبادئ العامة الواردة في ق ل ع في حماية المستهلك‬
‫المتعاقد إلكترونيا(أوال)‪ ،‬ثم ننتقل إلى الحديث عن دور القواعد الخاصة في حماية هذا‬
‫المتعاقد(ثانيا)‪.‬‬
‫أوال ‪:‬حماية المستهلك وفق القواعد العامة‬
‫من المعلوم أن تمة وسائل لحماية المتعاقد عندما يكون في مواجهة متعاقد في مركز‬
‫أقوى منه‪ ،‬وهذه الوسائل في الغالب ال تخرج عن نظرية عيوب اإلرادة و مبدأ سلطان اإلرادة‪.‬‬
‫وإذا كانت هذه الو سائل تخدم المستهلك بصورة عامة فإن التساؤل يثار حقا عن كفاية هذه‬
‫الوسائل لتحقيق حماية فعالة لمستهلك؟‬
‫لإلجابة عن هذا التساؤل‪ ،‬سوف نبحث في مدى فعالية مبدأ سلطان اإلرادة في حماية‬
‫المستهلك ‪ ،‬ثم ننتقل لمدى فعالية عيوب الرضا ودورها في تحقيق تلك الحماية‪.‬‬
‫‪ :1‬مدى فعالية مبدأ سلطان اإلرادة في حماية المتعاقد بالشكل اإللكتروني‬
‫لقد تكرست األفكار االقتصادية و الفلسفية الرامية إلى ترك الحرية لألفراد في تحديد‬
‫التزاماتهم وتعهداتهم قانونا‪ 65‬بصدور مدونة نابليون سنة ‪1804‬م‪ ،‬والتي تبنت مبدأ سلطان‬
‫اإلرادة ‪.‬‬
‫هذا ويسير التشريع المغربي على ذات المنوال‪ ،‬من خالل أخذه بهذا المبدأ في الفصل‬
‫‪ 230‬من ق‪.‬ل‪.‬ع الذي نص على أن "االلتزامات المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون‬
‫بالنسبة إلى منشئيها‪ ،‬وال يجوز إلغاؤها إال برضاهما معا‪ ،‬أو في الحاالت المنصوص عليها في‬
‫القانون"‪ ،‬وتأسيسا على ذلك فإن اإلرادة هي أساس القوة الملزمة في التعاقد‪ ،‬وهي التي تتحكم‬
‫في تحديد مضمون العقد‪ ،‬و االلتزامات التي تقع على أطرافه‪.‬‬
‫بيد أن السؤال المطروح هو هل يحقق هذا المبدأ حماية متوازنة للطرفي العقد المبرم‬
‫بشكل إلكتروني؟‬
‫بهذا الصدد يذهب جانب من الفقه‪ 66 ،‬إلى أن مبدأ الرضائية مازال يسود العقود‬
‫اإللكترونية على اختالف أنواعها‪ ،‬ذلك أن الموجب له ال يقتصر دوره على مجرد الموافقة‬
‫‪65‬محمد شيلح‪ ،‬سلطان اإلرادة في ضوء قانون االلتزامات والعقود‪ ،‬أساسه ومظاهره في نظرية العقد‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا‬
‫في القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬الرباط‪ ،1983،‬ص‪90‬‬
‫‪35‬‬

‫على الشروط المعدة سالفا‪ ،‬بل له كمستهلك‪ ،‬مطلق الحرية في التعاقد مع أي منتج أو مورد إذا‬
‫لم تكن في صالحه الشروط المعروضة على شاشة األنترنيت‪ ،‬ويستطيع االنتقال من موقع إلى‬
‫آخر واختيار ما يشاء‪.‬‬
‫إال أنه رغم رجاحة هذا المبدأ من جانب‪ ،‬حينما يتعلق األمر بسلع و خدمات متوفرة‬
‫تعرف تنافسا بين الفاعلين االقتصادين‪ ،‬فإنه من جانب ثان أغفل الوجه اآلخر المتعلق باحتكار‬
‫السلع و الخدمات من بعض المواقع فقط‪.‬‬
‫وعليه فإذا كان مبدأ سلطان االرادة ينسجم مع مبادئ الحرية العامة في بداية القرن ‪،19‬‬
‫و الحرية التعاقدية منها بوجه خاص‪ ،‬فإن القيود بدأت تفرض على هذا المبدأ شيئا فشيئا كلما‬
‫اقتضت الضرورة االجتماعية أن تقيد االرادة‪ ،‬وذلك لحماية المجتمع أو عدد من أعضائه في‬
‫مواجهة آخرين هم أقوى منه إرادة و مركزا قانونيا و اقتصاديا‪. 67‬‬
‫ولعل عقود االستهالك من أبرز القيود الواردة على االرادة‪ ،‬والتي يصعب أن تحقق‬
‫التوازن العقدي في العقود اإللكترونية‪ ،‬ذلك أن ظروف التعاقد وشروطه مسألة معقدة لتعلقها‬
‫بسلع و خدمات ذات مواصفات فنية وتكنولوجية والتي ال تسمح للمستهلك العادي التعاقد‬
‫بمحض إرادته‪ ،‬خاصة في عالم افتراضي ال وجود فيه لألطراف‪ ،‬والمبيع‪...‬‬
‫‪ : 2‬مدى فعالية نظرية عيوب الرضا في حماية المستهلك‬
‫إذا كانت نظرية عيوب الرضا‪ 68‬تلعب دورا كبيرا في إبطال مجموعة من العقود التي‬
‫تكون فيها إرادة أحد أطرافها معيبة‪ ،‬وحماية المتعاقد بشكل عام و المستهلك بصفة خاصة‪ ،‬إال‬
‫أنها تبقى مع ذلك قاصرة ألن تكون الوسيلة الفعالة لخدمة قضية المستهلك وذلك العتبارات‬
‫التالية‬
‫‪-1‬صعوبة إثبات التدليس فيما يخص العقود اإللكترونية وذلك اعتبارا للطبيعة الغير‬
‫مادية للمعلومات و البيانات التي يجري نقلها عبر تقنيات االتصال الحديثة‪69‬‬
‫‪-2‬إذا كان إعمال عيب اإلكراه يشترط فيه تحقق شروط معينة‪70‬منصوص عليها في‬
‫ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬إال أن المستهلك يمكن أن يقع ضحية إكراه اقتصادي‪ ،‬وبالتالي فان نظرية اإلكراه‬
‫التقليدية ال توفر له الحماية المرجوة‬
‫‪66‬سمير برهان‪ ،‬إبرام العقد في التجارة اإللكترونية ‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪60‬‬

‫‪67‬‬

‫نوردين الصبار‪" ،‬النظام القانوني للعقد اإللكتروني"م‪.‬س‪ ،‬ص‪193‬‬
‫‪68‬‬
‫للمزيد من التفصيل راجع‪ ،‬مأمون الكزبري‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬م س‪،‬ص ‪ 72‬ومابعدها‬
‫‪69‬‬
‫عبد الحق الصافي‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪47‬‬
‫‪70‬‬
‫انظر الفصل ‪ 47‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‬

‫‪36‬‬

‫‪-3‬في الكثير من الحاالت ال يرغب المستهلك في التمسك بالدفع بالغلط حتى ال يحرم من‬
‫السلعة أو الخدمة محل التعامل‪ 71‬مما يستنتج معه أن نظرية الغلط تبقى قاصرة على أن تكون‬
‫الوسيلة الفعالة لخدمة قضية المستهلك‬
‫مجمل القول‪ ،‬أنه بالرغم من خصوصية عيوب الرضا في العقد اإللكتروني‪ ،‬إال‬
‫‪‬‬
‫أنها تبقى قاصرة لتكريس و تفعيل حماية المستهلك المتعاقد بالشكل اإللكتروني‪ ،‬وهذا ما‬
‫سيدفعنا إلى البحث عن مدى حمايته وفق القواعد الخاصة‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬حماية المستهلك وفق القواعد الخاصة‬
‫إن انعدام التوازن العقدي في العقد اإللكتروني ناتج باألساس عن كون المهني يعرف‬
‫طبيعة المحل وخصوصيات السلع أو الخدمات التي يعرضها في السوق اإللكترونية‪ ،‬بخالف‬
‫المستهلك الذي يجهل خصوصيات المنتوج‪ ،‬لذلك كان واجبا على المهني أو المورد أن يلتزم‬
‫باإلعالم‪ ،‬إضافة الى التزامه بضمان السالمة‪ ،‬ويخول للمستهلك حقه في الرجوع‪.‬‬
‫‪: 1‬االلتزام بإعالم المستهلك‬
‫الشك أن التزام المورد بإعالم المستهلك‪ 72‬يشكل أحد أبرز الركائز القانونية في مجال‬
‫حماية المستهلك بصفة عامة‪ ،‬ويبدوا هذا االلتزام أكثر إلحاحا في التعاقد الذي يتم بشكل‬
‫إلكتروني‪ ،‬سيما وأن هذا األخير يتم دون التقاء حقيقي‪ ،‬بين اطراف التعاقد‪ ،‬ودون أن يقوم‬
‫المستهلك بمعاينة الشيء المتعاقد عليه معاينة حقيقية‪. 73‬‬
‫وإذا كان االلتزام باإلعالم يفرض على المورد إعالم المستهلك بكافة الوقائع‬
‫و المعلومات التي تكون منتجة و الزمة لتكوين رضاء مستنير‪ ،‬و لضمان حسن تنفيذ‬
‫العقد كما أشارت إلى ذلك المادة ‪ 3‬من قانون رقم ‪ ، 31.08‬فإن مقدم السلعة أو الخدمة في‬
‫ضوء التعاقد االلكتروني يجب عليه أن يضمن عرضه المقدم على شاشة االنترنيت كل‬
‫خصائص هذه السلعة أو الخدمات‪ ،‬اضافة إلى كيفية االستعمال و االستفادة كما يلزم أن يكون‬
‫العرض واضحا و مفهوما ومحددا بدقة‪ ،‬والبد له من التأكد من ظهور كل البيانات االلزامية‬
‫الخاصة للتعريف بالعرض المقدم ‪.‬‬

‫‪71‬‬

‫عامر قاسم أحمد القيسي ص‪ ،23‬مشار إليه من قبل نوردين الصبار‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪202‬‬
‫‪72‬‬
‫انظر المادة ‪ 3‬من القانون رقم ‪ 31.08‬القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك‬
‫‪73‬‬
‫نوردين الصبار‪ ،‬النظام القانوني للعقد المبرم بشكل إلكتروني‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪211‬‬

‫‪37‬‬

‫‪ :2‬حق المستهلك في خيار الرجوع‬
‫نظرا لكون المستهلك ليس لديه االمكانية الفعلية لمعاينة المنتوج‪ ،‬والعلم بخصائصه قبل‬
‫إبرام العقد كمت أسلفنا‪ ،‬فإنه يجب أن يتمتع بحق العدول أو الرجوع‬
‫وفي هذا اإلطار منح تقنين االستهالك الفرنسي ‪ 74‬والتوجيهات االوربية‪ 75‬حق‬
‫المستهلك دون إبداء مسوغات في العدول عن الخدمة وذلك خالل مدة ال تقل عن سبعة أيام‪.‬‬
‫أما على مستوى النصوص الوطنية‪ ،‬فقد صار المشرع على نفس المنوال بحيث خول‬
‫المستهلك الحق في الرجوع وذلك طبقا للقانون رقم ‪ 31.08‬القاضي بتحديد تدابير لحماية‬
‫المستهلك‪ ،‬والتي منحت نفس االمكانية للمستهلك دون الحاجة إلى تبرير ذلك أو دفع غرامة‬
‫باستثناء مصاريف االرجاع إن اقتضى الحال ذلك‪.‬‬
‫‪ :3‬االلتزام بضمان السالمة‬
‫إن االلتزام بضمان السالمة ‪ -‬سالمة المستهلك‪ -‬من االلتزامات القائمة على عاتق البائع‬
‫المورد‪ -‬لصالح المستهلك المتعاقد الكترونيا‪ ،‬ولهذا فااللتزام بضمان السالمة هدفه‬‫االساسي توفير االمان‪ ،‬أي ضمان حصول هذا المستهلك على سلعة ال تنطوي على خطورة‬
‫يمكن أن تكون مصدر ضرر بالنسبة له أو المحيطين به‪ ،‬وحتى يعتد بوجود هذا االلتزام البد‬
‫أن يستجمع العقد بما فيها العقود االلكترونية ثالث شروط‪ 76‬وهي كالتالي‪:‬‬
‫الشرط األول‪ :‬وجود خطر يتهدد أحد المتعاقدين في سالمته الجسدية وهو الخطر الذي‬
‫أصبح يتزايد في ظل التقدم الصناعي‪ ،‬وتعقد االجهزة الحديثة‪ ،‬وتتزايد هذه المخاطر بالنسبة‬
‫للمستهلك المتعاقد بشكل الكتروني‪ ،‬والذي يشتري السلعة من موقع على شبكة االنترنيت‪ ،‬وال‬
‫يتلقى أي معلومات عنها من البائع سوى تلك الموجودة في نموذج االستعمال المرفق مع‬
‫السلعة‪.‬‬
‫الشرط الثاني‪ :‬أن يكون أمر الحفاظ على السالمة الجسدية ألحد المتعاقدين موكوال‬
‫لآلخر‪ ،‬وليس المراد من ذلك أن يكون المتعاقد في حالة خضوع كلي‪ ،‬بحيث يفقد سيطرته‬
‫تماما على سالمته الجسدية كما هو الحال بالنسبة للمريض الذي يعهد بسالمته أثناء العملية‬
‫‪74‬‬

‫راجع المادة ‪ 20-121‬من المرسوم رقم ‪ ،741‬لسنة‪ 2001‬لتطبيق قانون االستهالك الفرنسي‬
‫‪75‬‬
‫راجع المادة ‪ 14‬من التوجيهة االوربية رقم ‪ 7‬لسنة ‪1997‬‬
‫‪76‬‬
‫محمود الثلثي‪ ،‬النظرية العامة بضمان سالمة االشخاص‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه‪ ،‬جامعة عين الشمس‪ ،1998 ،‬ص‪ 203‬ومايليها‪ ،‬مشار إليه من‬
‫قبل نوردين الصبار‪ ،‬م‪.‬س‬

‫‪38‬‬

‫الجراحية للطبيب‪ ،‬بل يراد منه الخضوع االقتصادي‪ ،‬وهو األمر الذي يتحقق في العقود‬
‫االلكترونية‪ ،‬حيث يكون المستهلك خاضعا اقتصاديا للمورد‪.‬‬
‫الشرط الثالث‪ :‬أن يكون المدين بااللتزام بضمان السالمة مهنيا‪ ،‬وعلة هذا الشرط تكمن‬
‫في أن االفراد يقدمون على التعامل مع هذا الشخص أي المورد‪ ،‬دون حذر اعتمادا على ما‬
‫يتوافر عليه من خبرة و دراية بأصول مهنته و حرفته‪.‬‬
‫مجمل القول‪ ،‬إن االلتزام بضمان سالمة المستهلك من االلتزامات القائمة على عاتق‬
‫البائع المحترف لصالح المستهلك المتعاقد الكترونيا‪ ،‬ولهذا فااللتزام بضمان السالمة هدفه‬
‫االساسي كما أسلفنا هو توفير االمان للمستهلك‪ ،‬أي ضمان حصوله على سلعة ال تنطوي على‬
‫مخاطر يمكن أن تلحق به ضرر‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬وسائل تسوية النزاعات الناتجة عن التعاقد اإللكتروني‬
‫تطرح العقود االلكترونية وخاصة الدولية منها إشكالية تنازع االختصاص‪ ،‬سواء من‬
‫حيث تحديد القانون الواجب التطبيق‪ ،‬أو من حيث تحديد الجهة المختصة بالبث في هذه‬
‫النزاعات‪ ،‬وبالخصوص تلك المنازعات الناتجة عن المعامالت االلكترونية الدولية‪ ،‬على‬
‫اعتبار ان المنازعات المترتبة على المعامالت االلكترونية الداخلية تخضع لألحكام العامة‬
‫المنظمة لإلختصاص –مبدئيا‪.-‬‬
‫لذلك سنقوم بداية بتناول مسألة االختصاص القانوني(أوال)‪ ،‬ثم نعرج بعد ذلك للحديث‬
‫عن االختصاص القضائي(ثانيا)‪ ،‬ثم نختم هذه الفقرة بالحديث عن مدى إمكانية اللجوء إلى‬
‫التحكيم في المنزاعات المتعلقة بالعقود اإللكترونية باعتباره من بين الوسائل البديلة للفض‬
‫النزاعات(ثالثا)‬
‫أوال‪ :‬االختصاص القانوني‬
‫إن أهم إشكالية يثيرها تنفيذ العقد االلكتروني‪ ،‬هي إشكالية تحديد القانون الواجب‬
‫التطبيق على هذا الصنف من العقود التي يكون فيها طرفا أجنبيا‪ ،‬مما يؤدي الى انتقال التنازع‬
‫الداخل ي إلى التنازع الدولي‪ ،‬وبالتالي تطبيق القانون الدولي الخاص من أجل حل اإلشكاليات و‬
‫النزاعات المترتبة على هذه العقود‪.‬‬
‫استقرت قواعد تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص‪ ،‬على إخضاع العقود الدولية‬
‫لقانون االرادة‪ ،‬وهو ما ينطبق على العقود االلكترونية‪ ،‬بحيث يمكن للطرفي العقد اختيار‬
‫‪39‬‬

‫القانون الذي يحكم النزاع عبر رسائل البريد االلكتروني‪ ،‬أو على صفحات الويب‪ ،‬وهو ما‬
‫يسمى بشرط االختصاص التشريعي‪ ،‬أو عن طريق وضع هذا الشرط ضمن الشروط‬
‫النموذجية المرفقة بالعقد‪.‬‬
‫فإذا اتفق أطراف المعاملة االلكترونية على تطبيق قانون دولة ما أو تطبيق قواعد اتفاقية‬
‫دولية ما وجب تطبيق القواعد الموضوعية في ذلك القانون‪.‬‬
‫أما في حالة عدم اتفاق أطراف المعاملة االلكترونية على تطبيق قانون معين‪ ،‬فإن القانون‬
‫الواجب التطبيق على الموضوع هو قانون الدولة األكثر اتصاال بموضوع النزاع‪ ،‬وهي الدولة‬
‫التي نفذ فيها الجانب األكبر من المعامالت االلكترونية‪ ،‬أو يطبق قانون محل إبرام العقد‬
‫االلكتروني‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬االختصاص القضائي‬
‫إن الواقع يكشف لنا قصور وفراغ تشريعي واضح في تنظيم البنية القانونية الالزمة‬
‫‪77‬‬
‫لتسوية المنازعات التي تثار عن العقد االلكتروني‪.‬‬
‫إن غالبية االنظمة القانونية تتطلب لالختصاص محاكمها بالنزاع المعروض‪ ،‬وجود‬
‫عالقة أو صلة بين هذا العقد‪ ،‬وبين محاكم هذه الدولة‪ ،‬وهكذا يتم اللجوء في منازعات عقود‬
‫التجارة االلكترونية الى المحاكم التقليدية استنادا إلى الضوابط العامة للتحديد االختصاص‬
‫القضائي‪.‬‬
‫تكون المحكمة المختصة بالنظر في النزاع الناشئ عن المعاملة االلكترونية أمام المحكمة‬
‫التي اتفق االطراف على اللجوء اليها‪ ،‬فاألطراف يمكنهم الخروج عن القواعد المتعلقة‬
‫باالختصاص القضائي الدولي‪ ،‬وذلك بإسناد االختصاص للمحكمة من اختيارهم وهو ما يسمى‬
‫بشرط المحكمة المختصة على غرار شرط االختصاص التشريعي‪ ،‬شرط أن تكون هناك‬
‫رابطة جدية بين النزاع المطروح و المحكمة التي تم اختيارها للفصل في النزاع‪ ،‬و أن تكون‬
‫هناك مصلحة مشتركة للطرفين‪ ،‬وأن ال يكون االختيار مبنيا على غش‪.‬‬
‫فإذا لم يحصل االتفاق السابق ذكره‪ ،‬أو لم يتم احترام المعيار والشروط المتعلقة به‪ ،‬فإنه‬
‫يتم اللجوء إلى الضوابط اآلتية‪:‬‬

‫‪77‬‬

‫ضياء علي أحمد النعمان‪ ،‬المسؤولية المدنية الناتجة عن الوفاء االلكتروني بالبطاقة البنكية‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬المطبعة و الوراقة‬
‫الوطنية‪ ،‬مراكش‪ ،‬ط‪ :‬االولى‪ ،2010 ،‬ص‪373:‬‬

‫‪40‬‬

‫‪ ‬اختصاص المحكمة محل إبرام أو تنفيذ العقد‪ :‬عندما يتعذر تحديد المحكمة المختصة من‬
‫طرف أطراف العقد االلكتروني فإنه يتم اللجوء إلى هذا الضابط‪.‬‬
‫‪ ‬اختصاص محكمة موطن أو محل المدعى عليه‪ :‬لكون المدعي يسعى إلى المدعى عليه‪،‬‬
‫لذلك يجب أن يرفع ا لدعوى أمام محكمته‪ ،‬وهذا المبدأ أخذت به العديد من الدول فلي يكون‬
‫الحكم ساري على المدعى عليه وملزما له‪ ،‬يجب أن يصدر عن محاكم لها الوالية عليه‪.‬‬
‫ولقد تعرض هذا الضابط للمجموعة من االنتقادات‪ ،‬وذلك للصعوبة تحديد موطن أو محل‬
‫إقامة المدعى عليه‪ ،‬وذلك نظرا للصعوبة التحقق من شخصيته ومكان وجوده‪ ،‬خاصة في‬
‫الحالة التي ال يلتزم فيها باإلدالء بالبيانات الشخصية‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬التحكيم كوسيلة للفض النزاعات المتعلقة بالعقد االلكتروني‬
‫التحكيم نظام اختياري للفصل في النزاعات خاصة التجارية منها‪ ،‬تنصرف إليه إرادة‬
‫المتعاقدين‪ ،‬إما صراحة أو ضمنيا‪،‬‬

‫‪78‬‬

‫بحيث يتفق هؤالء على انه عند حدوث نزاع بينهم يتم‬

‫عرضه على أنظار محكمين يتم تعيينهم في العقد‪.‬‬
‫وبالرجوع إلى الفصل ‪ 306‬من ق‪ .‬م م فإنه قد عرف التحكيم بأنه " يراد بالتحكيم حل‬
‫نزاع من لدن هيئة تحكيمية تتلقى من االطراف مهمة الفصل في النزاع بناءا على اتفاق‬
‫التحكيم"‬
‫أما اتفاق اللجوء إلى التحكيم‪ ،‬فيتخذ إما شكل عقد التحكيم متى تم في شكل مستقل‪ ،‬أو‬
‫شرط تحكيم عندما يتخذ شرطا ضمن العقد‬

‫‪79‬‬

‫التحكيم االلكتروني ال يختلف عن التحكيم التقليدي‪ ،‬فالتحكيم االلكتروني هو نظام‬
‫بمقتضاه يتفق االطراف على تولي شخص خاص أو أكثر مهمة الفصل في النزاع بحكم ملزم‬

‫‪78‬‬

‫فؤاد معالل‪ ،‬شرح القانون التجاري الجديد‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬نظرية التاجر و النشاط التجاري‪ ،‬ط‪ ،2016:‬ص‪61/60‬‬
‫‪79‬‬
‫انظر الفصل ‪ 307‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‬

‫‪41‬‬

‫باستخدام شبكة االنترنيت وهو عبارة عن اتفاق الطرفين على تسوية النزاع القائم بينهما أو‬
‫محتمل قيامه باالتجاه إلى شبكة االنترنيت‬

‫‪80‬‬

‫التحكيم االلكتروني‪ ،‬ال يلزم انتقال االطراف إلى مكان التحكيم و انما يتم من خالل‬
‫المحادثات عبر شبكة االنترنيت‪ ،‬وبالتالي يمكن الوصول الى حكم سريع في النزاع بسرعة‬
‫تقديم االوراق و المستندات المطلوبة من خالل البريد االلكتروني‪ ،‬وتبادل الحديث من خالل‬
‫شبكة الويب‪ ،‬وقد قامت بعض المؤسسات بإنشاء محكمة التحكيم االلكترونية بكندا بجامعة‬
‫المونتلاير والمحكمة االلكترونية التابعة للمنظمة العالمية للملكية الفكرية و التحكيم االلكتروني‪،‬‬
‫أو التحكيم على الخط الذي ال يختلف عن المفهوم المتعارف عليه بالتحكيم‪ ،‬كإجراء خاصة‬
‫للحسم منازعات التجارة الدولية‪ ،‬وإن تميز بآلية التي يتم بها هذا اإلجراء من بدايته إلى نهايته‬
‫باستخدام االنترنيت‬

‫‪80‬‬

‫عبد المنعم زمزم‪ ،‬قانون التحكيم االلكتروني‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬ط‪ ،2000:‬ص ‪55‬‬

‫‪42‬‬

‫خاتمة‪:‬‬
‫خالصة القول أن العقود االلكترونية تعد من التجارب الجديدة التي اقتحم بها العنصر‬
‫البشري سوق المعامالت التجارية والمدنية على حد سواء ‪ ،‬مستعمال في ذلك أحدث‬
‫المستجدات التي عرفها نظام التواصل التكنولوجي وهذا النموذج التعاقدي ما هو اال النموذج‬
‫البا رز لصور التعاقد عن بعد ‪ ،‬يتقاطع مع ق ل ع في الكثير من المحطات المشتركة بينهما ‪،‬‬
‫اال أنه في المقابل يمتاز بعدة خصائص ذاتية تباعد بينه و بين ما هو منصوص عليه في هذا‬
‫القانون االمر الذي دفع بالمشرع الى تعطيل العمل بجملة من الفصول التي لم تعد مناسبة لهذا‬
‫النمط التعاقدي الجديد المنظم بمقتضى القانون رقم ‪. 53.05‬‬

‫‪43‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬
‫أوال‪ :‬الكتب بالعربية‬
‫‪ ‬أحمد أدريوش‪ ،‬تأمالت حول قانون التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية‪ ،‬عناصر‬
‫لمناقشة مدى تأثير القانون رقم ‪ 53.05‬على قانون االلتزامات و العقود ‪ ،‬منشورات‬
‫سلسلة المعرفة القانونية‪ ،‬الرباط‪.2009،‬‬
‫‪ ‬إلياس ناصف ‪ .‬العقود االلكترونية في القانون المقارن منشورات الحلبي الحقوقية‬
‫الطبعة االولى ‪ 2009‬م‪.‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬

‫جميلة لعماري‪ ،‬الوجيز في عقد البيع‪ ،‬إخوان طنجة ‪ ،‬دجنبر ‪ ،2014‬الطبعة األولى‬
‫حسن عبد الباسط جمعية إثبات تصرفات القانونية التي يتم ابرامها عن طريق‬
‫االنترنت دار النهضة العربية ‪2000‬‬
‫حليمة بن حفو‪ ،‬نظرية العقد في القانون المغربي‪ ،‬طبعة االولى‪.2018 .‬دار العرفان‬
‫أكادير‬
‫خالد ممدوح ابراهيم‪ ،‬إبرام العقد اإللكتروني ‪،‬دار الفكر الجامعي ‪.2006‬‬
‫سمير برهان‪ ،‬ابرام العقد في التجارة اإللكترونية ‪،‬بحث قدم إلى ندوة ‪:‬عقود التجارة‬
‫اإللكترونية ومنازعتها ‪،‬منشورات المنظمة العربية للتنمية التجارية ‪2007‬‬
‫شحاتة غريب‪ ،‬العقد االلكتروني ‪.‬في التشريعات العربية ( دراسة مقارنة )‪ ،‬دار‬
‫الجامعة الجديدة للنشر والتوزيع ‪ .‬سنة ‪ . 2007‬الطبعة األولى‪.‬‬

‫‪ ‬ضياء علي أحمد النعمان‪ ،‬المسؤولية المدنية الناتجة عن الوفاء االلكتروني بالبطاقة‬
‫البنكية‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬المطبعة و الوراقة الوطنية‪ ،‬مراكش‪ ،‬ط‪:‬‬
‫االولى‪.2010 ،‬‬
‫‪ ‬عبد الحق الصافي‪ ،‬الوجيز في القانون المدني‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المصادر اإلرادية‬
‫لاللتزام‪ ،‬العقد و اإلرادة المنفردة‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪.2016،‬‬
‫‪ ‬عبد القادر العرعاري‪ ،‬مصادر االلتزامات‪ ،‬الكتاب األول‪ ،‬نظرية العقد‪ ،‬درا األمان‬
‫الرباط‪ ،‬الطبعة السادسة ‪.2018‬‬
‫‪ ‬عبد المنعم زمزم‪ ،‬قانون التحكيم االلكتروني‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪،‬‬
‫ط‪.2000:‬‬
‫‪ ‬العربي مياد‪ ،‬عقود االذعان بين التأصيل الفقهي و العمل القضائي‪ ،‬دراسة مقارنة ‪،‬‬
‫مكتبة السالم‪ ،‬الرباط ‪،‬ط‪ ،‬األولى ‪.2004‬‬
‫‪ ‬عمر خالد زريقات ‪،‬عقود التجارة اإللكترونية‪ ،‬عقد البيع عبر اإلنترنيت‪ ،‬دار‬
‫الجامعة للنشر والتوزيع‪ ،‬الطبعة األولى سنة ‪.2007‬‬
‫‪44‬‬

‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬

‫عيسى غسان ربضي‪" :‬القواعد الخاصة بالتوقيع االلكتروني"‪ ،‬دار الثقافة‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪.2009 ،‬‬
‫فؤاد معالل‪ ،‬شرح القانون التجاري الجديد‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬نظرية التاجر و النشاط‬
‫التجاري‪ ،‬طبعة‪.2016:‬‬
‫مأمون الكزبري ‪.‬نظرية االلتزامات في ضوء قانون االلتزاما ت و العقود المغربي‬
‫المجلد االول مصادر االلتزام‪.‬‬
‫محمد محسين منصور‪ ،‬أحكام البيع التقليدية وااللكترونية والدولية وحماية المستهلك ‪.‬‬
‫مطبعة دار الحكم الجامعي ‪.2006‬‬

‫‪ ‬منصور محمد حسين‪ ،‬المسؤولية اإللكترونية ‪،‬دار الجامعة الجديدة ‪ ،‬اإلسكندرية‬
‫‪. 2003‬‬
‫ثانيا‪ :‬الرسائل و األطاريح‪:‬‬
‫‪ ‬بشرى النية‪ ،‬العقد المبرم بطريقة إلكترونية‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون‬
‫الخاص‪ ،‬جامعة محمد أكدال‪ ،‬الرباط‪.2012/2011 ،‬‬
‫‪ ‬عمر الرواضي‪ ،‬المقتضيات القانونية و التقنية للتعاقد االلكتروني وحجيتها في اإلثبات‪،‬‬
‫رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة عبد المالك‬
‫السعدي‪ ،‬طنجة‪.2016/2015 ،‬‬
‫‪ ‬محمد شيلح‪ ،‬سلط ان اإلرادة في ضوء قانون االلتزامات والعقود‪ ،‬أساسه ومظاهره في‬
‫نظرية العقد‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد‬
‫الخامس‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬الرباط‪.1983،‬‬
‫‪ ‬نوردين الصبار "النظام القانوني للعقد اإللكتروني"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا‬
‫المعمقة في القانون الخاص ‪،‬بكلية الحقوق‪ ،‬جامعة الحسن األول‪ ،‬سطات‪،‬‬
‫‪.2009/2008‬‬
‫ثالثا‪ :‬الئحة المقاالت‪:‬‬
‫‪ ‬ثورة عبد العميد‪ ،‬التوقيع االلكتروني ومدى حجيته في اال ثبات‪ ،‬مجلة الجالء‪ ،‬الطبعة‬
‫‪ 2002 2‬س ‪.2003‬‬
‫‪ ‬طارق بختي‪ ،‬مدى حجية المحررات اإللكترونية و التوقيع اإللكتروني في اإلثبات ‪،‬‬
‫المجلة المغربية في قانون األعمال و المقاوالت ‪ ،‬عدد ‪ 14‬و ‪ 15‬س‪.2008‬‬
‫‪ ‬محمد العروصي‪ ،‬التعاقد التجاري عن طريق االنترنت‪. ،‬المجلة المغربية لإلعمال‬
‫والمقاوالت‪ ،‬عدد ‪ ،10‬مارس ‪.2006‬‬

‫‪45‬‬

‫الفهرس‬
‫مقدمة‪3 ........................................................................................................ :‬‬
‫المبحث األول‪ :‬أحكام العقد المبرم بالشكل اإللكتروني‪5 ...............................................:‬‬
‫المطلب األول‪ :‬ماهية العقد المبرم بالشكل االلكتروني ‪6 ................................................‬‬
‫الفقرة االولى‪ :‬تعريف العقد المبرم بالشكل االلكتروني وخصائصه ‪6 ................................‬‬
‫أوال‪ :‬تعريف العقد المبرم بالشكل االلكتروني ‪6 ..........................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬خصائص العقد المبرم بالشكل االلكتروني ‪9 .......................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الطبيعة القانونية للعقد المبرم بالشكل االلكتروني‪ ،‬وتميزه عن العقود المحيطة به‬
‫في البيئة االلكترونية ‪11 .....................................................................................‬‬
‫أوال‪ :‬الطبيعة القانونية للعقد االلكتروني المبرم بالشكل االلكتروني ‪12 ...............................‬‬
‫ثانيا‪ :‬تمييز العقد المبرم إلكترونيا عن العقود المحيطة به في البيئة االلكترونية ‪13 ................‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬تكوين العقد المبرم بالشكل االلكتروني ‪16 .............................................‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬الرضا في العقد المبرم بالشكل االلكتروني ‪16 ........................................‬‬
‫أوال ‪ :‬وجود التراضي في العقود االلكترونية ‪17 ......................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬ان يكون الرضا صحيحا ‪21 ...................................................................... :‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬المحل والسبب في العقد المبرم بالشكل االلكتروني ‪25 ................................‬‬
‫أوال‪ :‬محل االلتزام في العقد االلكتروني ‪25 ..............................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬السبب في العقد اإللكتروني ‪27 ......................................................................‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬مقتضيات خاصة بالعقد االلكتروني‪28 .................................................‬‬
‫المطلب األول‪ :‬إثبات العقد االلكتروني ‪28 ................................................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬المحررات االلكترونية ومدى حجيتها ‪28 ...............................................‬‬
‫أوال‪ :‬المحررات العرفية‪28 ...............................................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬المحرر االلكتروني الرسمي ‪29 ...................................................................‬‬
‫‪46‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬التوقيع االلكتروني ‪30 .......................................................................‬‬
‫أوال‪ :‬ماهية التوقيع االلكتروني ‪30 .........................................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬حجية التوقيع اإللكتروني ‪33 .........................................................................‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬حماية المستهلك المتعاقد بشكل اإللكتروني و النزاعات المثارة بشأنه ‪34 .......‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬حماية المستهلك بين القواعد العامة والقواعد الخاصة ‪35 ...........................‬‬
‫أوال ‪:‬حماية المستهلك وفق القواعد العامة ‪35 ............................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬حماية المستهلك وفق القواعد الخاصة ‪37 ..........................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬وسائل تسوية النزاعات الناتجة عن التعاقد اإللكتروني ‪39 ...........................‬‬
‫أوال‪ :‬االختصاص القانوني ‪39 ..............................................................................‬‬
‫ثانيا ‪ :‬االختصاص القضائي ‪40 ............................................................................‬‬
‫ثالثا‪ :‬التحكيم كوسيلة للفض النزاعات المتعلقة بالعقد االلكتروني ‪41 .................................‬‬
‫خاتمة‪43 ...................................................................................................... :‬‬
‫الئحة المراجع‪44 ........................................................................................... :‬‬

‫‪47‬‬



Sur le même sujet..

---