Equal Pay in der Leiharbeit Bachelorarbeit Felix Gros

Félix Gros
Zülpicherstr. 10
50674 KÖLN
3. Semester
MatrikelNr. : 5291780
PrüfungsausweisNr : 06354-3-RTIE5

Equal pay in der
Leiharbeit

Bachelorarbeit anlässlich eines Praktikums in der
Rechtsabteilung der IG-Metall Verwaltungsstelle in
Köln-Leverkusen

Inhaltsverzeichnis

Vorwort..............................................................................................................................3
Einleitung............................................................................................................................4
A) Die Regelung der Arbeitnehmerüberlassung...................................................................6

I) Rechtliche Einordnung............................................................................................................................................... 6
II) Abgrenzung................................................................................................................................................................... 8
III) Funktion der Leiharbeit.......................................................................................................................................... 9
IV) Das AÜG...................................................................................................................................................................... 10

B) Equal Pay : Realität und aktuelle Brennpunkte..............................................................14
II)Tariföffnung................................................................................................................................................................. 15
III)Tarifunfähigkeit der CGZP.................................................................................................................................... 16

LAG Berlin-Brandenburg: Beschluss vom 07.12.2009 - 23 TaBV 1016/09...........................17

IV)Vergleichbare Arbeitnehmer............................................................................................................................... 19
V)§ 3 a AÜG....................................................................................................................................................................... 19
VI) Europarechtliche Anforderungen.................................................................................................................... 20

C) Reformansätze..............................................................................................................22
I)Verbot der Leiharbeit................................................................................................................................................ 22
II)Minimalreform........................................................................................................................................................... 22
III) Abschaffung der vertraglichen Bezugnahmemöglichkeit.......................................................................27
IV)Begrenzung des tariflichen Gestaltungsspielraums...................................................................................28
V) Unterscheidung zwischen synchronisierten und unbefristeten Leiharbeitsverhältnissen........29
VI) Stellungnahme.......................................................................................................................................................... 31

Fazit..................................................................................................................................35
Literaturverzeichnis.............................................................................................................. 36

Vorwort
Ich absolvierte mein sechswöchiges Praktikum in der Rechtsabteilung der IGMetall Verwaltungsstelle Köln-Leverkusen. Dort begleitete ich zwei Anwälte in
ihrer Arbeit und konnte mir einen Einblick in die Gewerkschaftsanwaltstätigkeit
verschaffen. Diese zeichnet sich kaum von der bloβen Anwaltstätigkeit aus, denn
die Aufgaben (Beratung von Mandanten, Klagezustellung, Mandantenvertretung
vor Gericht) bleiben dieselben. Die Mandantenschaft setzt sich aber lediglich aus
Arbeitnehmern zusammen, die als Mitglieder von der IG-Metall rechtsschutzversichert sind. Diese Anwälte beraten und schulen Betriebsräte über rechtliche Fragen, damit diese die hilfsbedürftige Arbeitnehmer im Betrieb über ihre Rechte
unterrichten können. Ich hatte die Chance zum Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Köln mitgenommen zu werden, sowie in zahlreiche Betriebe, zu einer
Schulung im IG-Metall Bildungszentrum Sprockhövel...
Das im Folgenden bearbeitete Thema wurde mir von meinen Praktikumsgebern
empfohlen, weil einige Leiharbeitnehmer die Anwälte der IG-Metall aufsuchten,
um Ansprüche auf gleichen Lohn geltend zu machen. Gleichzeitig machten sie
mich auf die Aktualität und die Brisanz dieses Themas aufmerksam.
Dieser Aufsatz darf nicht missverstanden werden. Sie zielt nicht darauf ab, eine
gewerkschaftliche Forderung zu untermauern, gar ein parteiisches Plädoyer für
ihre Durchsetzung vorzutragen. Sie nimmt die Debatte über equal pay in der
Leiharbeit nur als Anknüpfungspunkt für eine unabhängige, nach wissenschaftlicher Qualität strebende Kritik des geltenden Rechts. Dieses Thema zog mich deshalb an, weil es jenseits des juristischen Denkens den Bezug zum
gesellschaftlichen Anliegen deutlich erkennen lässt. Der Jurist muss ständig
erwägen, dass sich die Rechtssetzung von ihren erheblichen Folgen, die sie im
Einzelfall, in einzelnen Menschenschicksalen herbeiführt, nicht hinwegdenken
lässt. Wieviel sich einer durch seine Arbeit verdient, mag ja von Gesetzen und
Tarifen bestimmt sein. Diese sagen aber nicht aus, was ein gerechter Lohn ist.

Einleitung
Im europäischen Vergleich scheint der deutsche Arbeitsmarkt trotz der allgemeinen Konjonkturschwäche robust zu bleiben. Im März 2012 ist die Arbeitslosenzahl auf 3,03 Millionen gesunken, was bedeutet, dass seit einem Jahr 182.000
Menschen ihren Weg aus der Arbeitslosigkeit gefunden haben. 1 Diese positive
Entwicklung wird gern von der Politik als ein deutscher Jobwunder gepriesen.
Kritiker weisen darauf hin, dass dieser Beschäftigungszuwachs vornehmlich in
der Begründung atypischer, als prekär empfundener Arbeitsverhältnisse ihren
Ursprung hat. Darunter wird die Leiharbeit gefasst. Dieses innovatives Arbeitsverhältnis, das sich seit den letzten Jahrzehnten auf dem deutschen Arbeitsmarkt
allmählich verwurzelte, definiert sich dadurch, dass ein Arbeitgeber (Verleiher)
einem Dritten (Entleiher) aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung bei ihm
angestellte Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) vorübergehend zur Arbeitsleistung
zur Verfügung stellt.2 Das Zurverfügungstellen von Leiharbeitnehmern durch die
Verleiher bezeichnet man als Arbeitnehmerüberlassung.
Die Arbeitnehmerüberlassung ist ein Wirtschaftssektor im Aufschwung. Im Laufe
der letzten zehn Jahre hat sich die Zahl der Leiharbeitnehmer mehr als verdoppelt,
im Verlauf der letzten zwanzig Jahren hat sie sich sogar annähernd versiebenfacht
und im Juni 2011 wurde ein Rekord von 910.000 Leiharbeitnehmer bundesweit
erreicht.3

Obgleich

der

Anteil

der

Leiharbeiter

unter

allen

sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten niedrig bleibt (knapp 3%)4, wird der
Branche der Arbeitnehmerüberlassung anhaltendes Wachstum vorausgesagt.
Die Leiharbeit steht dermaβen im Fokus aller gewerkschaftlichen Forderungen,
weil sie oftmals als ungerecht empfunden und erlebt wird. Die häufigste Kritik,
die an der Leiharbeit geübt wird, bezieht sich auf das Arbeitsgelt, das niedriger als
das von vergleichbaren Arbeitnehmer in den Einsatzbetrieben liegt. Tatsächlich
betrug der mittlere Verdienst für sozialversicherungspflichtig Beschäftigte im Jahr
1

Bundesagentur für Arbeit, Umfassende Arbeitsmarktstatistik im März 2012.
Preis Individualarbeitsrecht S.102. ; Thüsing, Thüsing Einf. Rn 1.
3
Bundesagentur für Arbeit, Zeitarbeit in Deutschland-aktuelle Entwicklungen S.5f.
4
Bundesagentur für Arbeit, Zeitarbeit in Deutschland-aktuelle Entwicklungen S.11.
2

4

2010 2.702€, während er in der Leiharbeit mit 1.419€ nur halb so hoch war.5
Die

DGB Gewerkschaften,

unter

ihnen

die IG-Metall,

beklagt

diese

Entgeltabweichung und verlangt equal pay in der Leiharbeit. Dieser angelsächsische Begriff stammt historisch aus der Frauenbewegung und ihrer Forderung
nach gleicher Bezahlung zwischen Geschlechtern in der Arbeit. Die IG-Metall
leitete 2008 ihre Initiative „gleiche Arbeit, gleiches Geld“ ein, in der sie einerseits
Arbeitgeberverbände und die Unternehmen, andererseits die Politik dazu
aufforderte, die Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern zu garantieren.
Diese Bearbeitung will dreierlei Fragen aufwerfen : Inwiefern hat die gesetzliche
Regelung der Leiharbeit dazu beigetragen, dass Leiharbeitnehmer tendenziell
schlechter als vergleichbare Stammarbeitnehmer entlohnt werden ? Welche
rechtlichen wie sozialen Überlegungen liegen der Forderung nach equal pay
zugrunde ? Welchen Gesetzesänderungen müsste sich der Gesetzgeber unterziehen, wenn er dem Gebot vom equal pay folgen und das Einkommen der
Leiharbeitnehmer effektiv sichern möchte ?
In einem ersten Teil wird der rechtliche Rahmen rund um die Leiharbeit angerissen sowie dessen zahlreiche Reformen geschildert. Ein zweiter Teil wird einen
Überblick über die rechltichen Missstände verschaffen, die sich oft zum Nachteil
der Leiharbeitnehmer ausgewirkt haben. Zum Schluss werden der gesetzgeberische Handlungsbedarf zur Gewährleistung vom equal pay diskutiert und verschiedene Reformanvorschläge dargelegt.

5

Bundesagentur für Arbeit, Zeitarbeit in Deutschland-aktuelle Entwicklungen S.20.

5

A) Die Regelung
merüberlassung

der Arbeitneh-

In der Arbeitnehmerüberlassung überträgt der Verleiher seine Arbeitgeberstellung
teilweise auf einen Dritten (den Entleiher).6 Der entliehene Arbeitnehmer unterliegt allein dem Direktionsrecht des Entleihers und wird von diesem in den Betrieb neben der Stammbelegschaft zur Beseitigung des anfallenden Arbeitsaufkommens eingesetzt. Die Arbeitnehmerüberlassung, die die Verleiher im Rahmen
ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit betreiben, ist durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) geregelt.

I) Rechtliche Einordnung
Im Gegensatz zum üblichen Arbeitsvertrag, der die zweigliedrige Beziehung
zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer regelt, liegt das Merkmal
der Arbeitnehmerüberlassung in der Dreieckbeziehung zwischen dem Verleiher,
dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer 7. Sie weist eine Verflechtung dreier
Rechtsverhältnisse auf :

1) Leiharbeitsverhältnis8

Zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer wurde ein Arbeitsvertrag
abgeschlossen, mit dem alle typischen arbeitsrechtlichen Vertragspflichten einhergehen. Der Verleiher schuldet dem Leiharbeitnehmer als Hauptpflicht die Entgeltzahlung. Ihm steht seinerseits ein Anspruch gegen den Leiharbeitnehmer auf
Erbringung der Arbeitsleistung zu, den er abweichend von § 613 S.2 BGB mit

6

Thüsing, Thüsing Einf. Rn 1.
Wank, EK Einl. AÜG Rn 12a.
8
Wank EK Einl. AÜG Rn 23.
7

6

Zustimmung des Leiharbeitnehmers auf einen Dritten übertragen darf.9

2) Beschäftigungsverhältnis10
Die Natur des Verhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer
ist umstritten. Festzuhalten ist, dass es sich hierbei nicht um ein Arbeitsverhältnis
handelt.11 Vielmehr liegt der Einbindung des Entleihers in den Pflichtenkreis des
Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer dessen Gestaltung in
einem Vertrag zugunsten Dritter zugrunde. Diese entbindet aus dem Bedürfnis,
einem nicht an den Vertrag gebundenen (dem Entleiher) einen unmittelbaren
Leistungsanspruch zu verschaffen.12
(1) Eine erste Ansicht geht von einem unechten Vertrag zugunsten Dritter
aus.13 In diesem ermächtigt der Gläubiger den Schuldner, mit befreiender Wirkung
an den Dritten zu leisten, während das Recht, die Leistung an den Dritten zu
verlangen, allein dem Gläubiger zusteht. 14 Ins Arbeitsrecht übertragen, genieβt der
Entleiher keinen eigenen Anspruch gegen den Leiharbeitnehmer auf die Arbeitsleistung, wird allerdings ermächtigt, das Direktionsrecht an der Stelle des
Verleihers auszuüben.15
(2) Eine andere Ansicht nimmt einen echten Vertrag zugunsten Dritter
(§§328ff BGB) an.16 Danach steht dem Entleiher

ein eigenständiges

Forderungsrecht auf die Arbeitsleistung zu. Damit lieβe sich am besten
begründen, warum der Entleiher auf die Arbeitskraft des Leiharbeitnehmers
zurüchgreifen darf.17
Da dieser Meinungsstreit für unsere Problematik unrelevant ist, kann eine
9

Thüsing, Thüsing Einf. Rn 32.
Wank, EK Einl. AÜG Rn 32.
11
Preis, Individualarbeitsrecht S.102 ; Thüsing, Thüsing Einf Rn 37 ; Wank, EK Einl. AÜG Rn
32.
12
Looschelders, Schuldrecht AT Rn 1044.
13
Gick, Gewerbsmäβige Arbeitnehmerüberlassung S. 106 ; Becker/Wulfgramm, § 11 Rn 23 ;
Thüsing, Thüsing Einf. Rn 35.
14
Grüneberg, Palandt, Einf. § 328 Rn 1.
15
Wank, Einl. AÜG Rn 32.
16
Preis, Individualarbeitsrecht S. 102 unten ; Schüren/SH Einl. Rn 168.
17
Wank, Einl. AÜG Rn 33.
10

7

Stellungnahme dahinstehen.

3) Überlassungssverhältnis18
Zwischen Verleiher und Entleiher wurde ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
abgeschlossen, der einen Unterfall des Dienstverschaffungsvertrags darstellt und
als Dauerschuldverhältnis sui generis im BGB nicht geregelt ist.19 Den Verleiher
trifft die Pflicht, einen Arbeitnehmer auszuwählen und ihn dem Entleiher zur
Verfügung zu stellen. Er haftet ihm gegenüber nur für ein Auswahlverschulden,
zum Beispiel in dem Fall, dass er dem Entleiher einen für die Arbeitsleistung
ungeeigneten Arbeitnehmer überlassen hat. Insofern haftet er nicht für
Schlechtleistung des Arbeitnehmers.20 Der Entleiher schuldet dem Verleiher eine
Vergütung für die Arbeitnehmerüberlassung.

II) Abgrenzung
Die Arbeitnehmerüberlassung ist vom Dienst- und Werkvertrag abzugrenzen.21 In
letzteren ist zuerst der Arbeitnehmer nicht an das Weisungsrecht des Bestellers
gebunden, sondern an das umfassende

des Unternehmers, der ihn als

Erfüllungsgehilfe zur Tilgung seiner Verbindlichkeiten nach seinem Gutdünken
einsetzt. Durch die Leiharbeitnehmerüberlassung gibt der Verleiher aber
zugunsten des Entleihers sein Weisungsrecht preis. Zudem bleibt der
Werkunternehmer für die Herstellung des Werkes bzw. der Dienstvertragspartner
für die Leistung der Dienste über die ganze Zeit der Arbeitsleistung seines
Erfüllungsgehilfen verantwortlich, während der Verleiher seine vertragliche
Pflicht schon dann erfüllt hat, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem
Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Schlieβlich wird der Leiharbeitnehmer voll
in den Einsatzbetrieb eingegliedert, was von einem Erfüllungsgehilfe des
18

Wank, EK Einl. Rn 14.
Thüsing, Thüsing Einl. Rn 40.
20
BAG v. 5.5.1992=NZA 1992, 1044.
21
Preis, Individualarbeitsrecht S. 104f. ; Tenbrock, Innovative Arbeitsformen, S. 922 ff.
19

8

Unternehmers in einem Dienst- oder Werkvertrag nicht der Fall ist.
Leiharbeit ist ebenfalls von der Arbeitsvermittlung, die nach § 35 I S.2 SGB III
« alle Tätigkeiten, die darauf gerichtet sind, Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur
Begründung

eines

Beschäftigungsverhältnisses

zusammenzuführen »,

zu

unterscheiden.22 Hier endet die Vertragsbeziehung des Arbeitnehmers zum
Vermittler

im

Gegensatz

zur

Arbeitnehmerüberlassung

durch

den

Vertragsabschluss mit dem Dritten.

III) Funktion der Leiharbeit
Der rasante Zuwachs der Zahl von Leiharbeitsverhältnissen ist den neuen Formen
des Personalmanagements, die sie selbst möglich machen, zu verdanken.
Die Atraktivität der Leiharbeit für Entleiherfirmen liegt in ihrer Nutzung als
Flexibilitätsreserve, die eine Anpassung der Arbeitskraft am vorübergehenden
kurzfristigen

Personalbedarf

ermöglicht.23

Bei

Auftragsspitzen

können

Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, die dann bei Rückgang der Nachfrage ohne
weiteres wieder entlassen werden können. Äuβerst vorteilhaft für den Entleiher
ist, dass nicht er selbst, sondern der Verleiher das Personaleinsatzrisiko trägt. 24 Er
braucht deshalb nicht mit Kündigungsfristen zu rechnen, die er bei eigenen
Arbeitnehmer, zu dem er vertraglich gebunden ist, beachten müsste. Die
Beschäftigung von Leiharbeitnehmern steht dem Entleiher als Alternative zu
Neueinstellungen und Überstundenanordnungen zur Verfügung und bildet einen
Puffer, der die Lohnkosten je nach Umsatz abfedert.
Auf Leiharbeitnehmer kann auch zurückgegriffen werden, um ausgefallene
Stammarbeitnehmer

vorübergehend

zu

ersetzen.25 Bei

der

unerwarteten

Beendigung eines Arbeitsverhältnisses kann der Entleiher den Arbeitskraftdefizit
mit dem Einsatz eines Leiharbeitnehmers überbrücken, bis er einen neuen
Mitarbeiter

findet

und

einstellt.

Dies

kommt

auch

gelegen,

wenn

Stammarbeitnehmer vorläufig vor ihrer Leistungspflicht befreit sind (Krankheit,
Mutterschutz, Urlaub).
22

Tenbrock, Innovative Arbeitsformen S. 928 ff.
Thüsing, Thüsing Einf. Rn 8.
24
Rieble/Klebeck, NZA 2003, 23, 23.
25
Thüsing, AÜG Einf Rn 9 ; der reformierende Gesetzgeber sah darin ein Beschäftigungspotenzial
der Leiharbeit, BT-Drucks. 14/4220 S.15
23

9

Leiharbeit kann auch der Erprobung von zukünftigen festen Arbeitnehmern
dienen, die zuerst über die Entleihe in den Betrieb eingegliedert wurden, dann
aber vom Entleiher unmittelbar eingestellt werden, weil sie sich während der
Leihzeit durch ihre Leistung bewährt haben.26
Auch auf Seite des Arbeitnehmers kann Leiharbeit von Vorteil sein. Da sie ein
Niedriglohnsektor ist, in dem die Arbeitskraft für die Arbeitgeber kostengünstig
und

attraktiv

ist,

stellt

sie

einen

maβgeblichen

Marktzugang

für

Geringqualifizierte, Langzeitarbeitslose und andere Problemgruppen dar.27
Dadurch wird diesen die Chance gegeben, sich wieder in den Arbeitsmarkt
einzugliedern. Sie werden in mehrere Betriebe zur Ausführung verschiedener
Tätigkeiten eingesetzt, sammeln berufliche Erfahrungen und bilden sich somit
weiter.

Da

die

Entleihebetriebe

die

Arbeitnehmerüberlassung

zur

Personalrekrutierung nutzt, kann der Leiharbeitnehmer dadurch bei Zufriedenheit
des Entleihers wieder in ein reguläres Arbeitsverhältnis einsteigen. 28 Auβerdem
erfüllt die Leiharbeit den Wunsch von denjenigen Arbeitnehmern, die keine
Dauerstellung, auch nicht für eine Teilzeitbeschäftigung, aus persönlichen
Gründen annehmen können oder wollen.

IV) Das AÜG
1) Entwicklung29
Anlaβ für den Erlass des AÜG war das Urteil des Bundesverfassungsgerichts
vom 4.4.196730, das das in § 37 Abs. 3 AVAVG (Gesetz über Arbeitsvermittlung
und Arbeitlosenversicherung) enthaltene Verbot aller Formen gewerblichen
Arbeitnehmerüberlassung für verfassungswidrig erklärte. Das Gericht sah darin
eine Verletzung des Grundrechts auf Berufsfreiheit des Verleihunternehmers.
Gleichzeitig forderte es den Gesetzgeber zur sozialverträglichen Regelung der
Arbeitnehmerüberlassung auf.
Um dieses Auftrags gerecht zu werden, erlieβ der deutsche Bundestag das
26

Tenbrock,Innovative Arbeitsformen S. 917
Rieble/Klebeck, a.a.O.
28
BT-Drucks. 14/4220 S.15.
29
Auflistung der Reformen des AÜG aus Schüren/SH Einl. Rn 47 ff.
30
BverfGE 21, 261 ff.
27

10

AÜG, das am 12.10.1972 in Kraft trat. 31 Ziel des Gesetzes war, „bei der
Arbeitnehmerüberlassung Verhältnisse herzustellen, die den Anforderungen des
sozialen Rechtsstaates entsprechen und eine Ausbeutung der betroffenen
Arbeitnehmer ausschlieβen“.32
Das AÜG wurde im Laufe der folgenden Jahre mehrmals geändert, wobei sich
eine

gewisse

Tendenz

zur

progressiven

Liberalisierung

der

Arbeitnehmerüberlassung abzeichnete.
Durch das erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt
von 200233 wurde die Arbeitnehmerüberlassung grundlegend reformiert. Dieses
basierte auf der Empfehlung der am 22. Februar von der Bundesregierung
berufenen

„Hartz-Kommission“,

die

Vorschläge

zur

Bekämpfung

der

Arbeitslosigkeit und zur Umstrukutierung der Bundesanstalt für Arbeit, bei der
Missstände entdeckt wurden, erarbeiten sollte.
beitragen,

neue

Die Reformen sollten dazu

Beschäftigungsmöglichkeiten

zu

erschlieβen :

„Vermittlungsorientierte Zeitarbeit soll insbesondere als Brücke aus der
Arbeitslosigkeit in Beschäftigung genutzt werden. Zugleich bietet sie neue
Möglichkeiten einer praxisorientierten, betriebsnahen Qualifizierung.“34
Die

wichtigste

Neuerung

der

Reform

war

die

Verankerung

eines

Gleichbehandlungsgrundsatzes im Gesetz, nach dem den Leiharbeitnehmer
gleichwertige Arbeitsbedingungen (einschlieβlich des Arbeitsentgeltes) wie den
vergleichbaren Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb zu gewährleisten sind. Im
Gegenzug wird die Arbeitnehmerüberlassung dereguliert und viele frühere
Restriktionen fallen weg. Das Synchronisationsverbot (nach dem der Verleiher
den Leiharbeitnehmer nicht lediglich für die Zeit des Einsatzes in den
Fremdbetrieb einstellen und wieder entlassen durfte), das Verbot wiederholter
Befristungen, die Begrenzung der maximalen Überlassungszeit auf 24 Monate,
das besondere Befristungsverbot sowie das Wiedereinstellungsverbot wurden
aufgehoben. Der reformierende Gesetzgeber rechtfertigte diese Änderungen
damit, dass die gestrichenen Schutzmaβnahmen auf jene Gestaltung der
Leiharbeit zugeschnitten waren, in der noch keine gesetzliche Regelung den
niedrigen Durchschnittslöhnen in der Leiharbeit entgegenwirkte. Aufgrund der
31

BGBl. I 1972 S.13.
BT-Drucks. VI/2303 S.9
33
BGBl. I 2002 S.4607.
34
BT-Drucks. 15/25, S.23f.
32

11

vorgeschriebenen Lohngleichheit sollte der Schutz der Leiharbeitnehmer genug
abgesichert

gewesen

sein.

In

der

Gesetzesbegründung

belegt

dies :

„Die Arbeitnehmerüberlassung wird folgerichtig von all denjenigen Regelungen
befreit, die bisher als Schutzmaβnahmen notwendig waren, weil Leiharbeit
aufgrund des Zusammentreffens hoher Flexibilitätsanforderungen mit relativ
geringen Entgelten vielfach als prekär angesehen wurde.“35

2) Das aktuelle AÜG
Ein Überblick über die Regelungen des AÜG in seiner heute geltenden Fassung
soll im Folgenden wiedergegeben werden. Auf die Neuerungen, die jüngst durch
das erste Gesetz zur Änderung des ArbeitnehmerüberlassungsgesetzesVerhinderung

von

Missbrauch

der

Arbeitnehmerüberlassung 36

2011

eingetreten sind, wird fortlaufend hingewiesen.
Alle Paragraphen ohne Gesetzesangaben sind im Folgenden solche des AÜG.
a) Erlaubnispflicht
Arbeitgeber, die im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit 37 Arbeitnehmer
überlassen wollen, bedürfen gemäβ § 1 der Erlaubnis der Aufsichtsbehörde
( Bundesagentur

für

Arbeit).

Die

Arbeitnehmerüberlassung

erfolgt

vorübergehend38.
Die Erlaubnis ist nach den in § 3 bestimmten Fällen zum Schutze des
Arbeitnehmers zu versagen. Insbesondere ist der Arbeitgeber gemäβ § 3 I Nr. 3
gehalten, den Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber seinen in Fremdbetrieben
eingesetzten Arbeitnehmern zu wahren. Die Zuwiderhandlung gegen dieses Gebot
stellt einen Grund zur Versagung der Erlaubnis dar. Die Erlaubnis kann nach
Maβgabe der §§ 4, 5 zurückgenommen oder widerrufen werden.
Die Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes ist gemäβ § 1b
grundsätzlich unzulässig.
b) Fingiertes Arbeitsverhältnis
35

BT-Drucks. 15/25, S.23f.
BGBl I 2011 S.642.
37
Formulierung seit dem 1.12.2011, früher stand « gewerbsmäβig ».
38
Seit dem 1.12.2011.
36

12

Das Fehlen der Erlaubnis führt gemäβ § 9 Nr.1 zur Unwirksamkeit der Verträge
zwischen

Verleihern

und

Entleihern

sowie

zwischen

Verleihern

und

Leiharbeitnehmern. Zum Schutze des Arbeitnehmers wird gemäβ § 10 I ein
Arbeitsverhältnis

zwischen

ihm

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

und

dem

vorgesehene

Entleiher
Zeit

für

die

fingiert.

im
Dem

Leiharbeitnehmer steht gegen den Verleiher einen Schadensersatzanspruch gemäβ
§ 10 II für den Schaden zu, den er bei Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages
erleiden sollte.
c) Gleichbehandlungsgrundsatz
Die Verbindlichkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes taucht im Gesetz dreimal
auf : im § 3 I Nr. 1 wird von ihm die Erteilung der Erlaubnis abhängig gemacht,
nach § 9 Nr. 2 sind entgegenstehende Vereinbarungen unwirksam und in §10 IV
wird er erneut als Verleiherpflicht gestellt. Daraus lässt sich schlieβen, dass er den
Kern des Schutzgedanken vom AÜG bildet. Die Gleichbehandlung des
Leiharbeitnehmers erstreckt sich auf alle wesentlichen Arbeitsbedingungen
einschlieβlich des Arbeitsentgeltes, die den im Betrieb des Entleihers
vergleichbaren Arbeitnehmern gewährt sind.
§ 3 I Nr. 3 lässt aber eine Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz durch
Tarifvertrag zu. Nicht tarifgebundene Arbeitgeber und -nehmer können die
Anwendung

der

tariflichen

Regelungen

vereinbaren.

Jegliche

vom

Gleichbehandlungsgrundsatz abweichende tarifliche Regelung gilt nicht für
Arbeitnehmer, die zuvor beim Entleiher oder bei einem anderen Unternehmen
desselben Konzerns, dem der Entleiher angehört, vor weniger als sechs Monaten
beschäftigt waren.39 Dadurch soll verhindert werden, dass ein Arbeitgeber
Mitarbeiter kündigt, um sie sich nachträglich durch eine Verleihfirma für mindere
Kosten verleihen zu lassen (sogenannter Drehtüreffekt). 40 Die Drogeriekette
Schlecker geriet 2010 in die Kritik, weil sie von dieser Praxis Gebrauch machte.
Der § 3a trat am 28.04.2011 in Kraft. Die tarifliche Entgeltvereinbarungen dürfen
die in § 3a S.2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreiten. Zuständige
Gewerkschaften
Bundesministerium
39
40

und

Vereinigungen
für

Arbeit

von
und

Arbeitgebern
Soziales

dürfen

eine

dem

tarifliche

Seit dem 28.04.2011, BGBl. I 2011 Artikel 2.
Wank, EK Einl. AÜG Rn 11b.

13

Mindeststundenentgeltvereinbarung als Lohnuntergrenze für Leiharbeitnehmer
vorschlagen, der in einer Rechtsverordnung als verbindlich erklärt werden kann.
d) Behördliche Kontroll- und Informationsrechte
Der Bundesagentur für Arbeit kommen Kontrollbefugnisse gemäβ §§ 7, 8 zu.
Verleihunternehmer sollen ihr über den Zustand und die Zusammensetzung des
Betriebes Auskunft geben und ihr halbjährlich statistische Meldungen über die
erfolgten Arbeitnehmerüberlassungen zur Verfügung stellen. Parallel dazu hat der
Leiharbeitnehmer Informationsrechte nach §§ 11, 13 die ihn unter anderem
ermöglichen, von seinem Verleiher über den Wegfall der Erlaubnis und den Inhalt
des AÜG unterrichtet zu werden und vom Entleiher Auskunft über die
wesentlichen Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer zu erhalten. Nach
dem durch das Änderungsgesetz vom 29.4.2010 eingeführte § 13a muss der
Entleiher den Leiharbeitnehmer über reguläre Arbeitsplätze, die besetzt werden
müssen, informieren.

B) Equal Pay : Realität und aktuelle
Brennpunkte
I)

Beweisaufnahme41

Nachdem die Verankerung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in den AÜG hier
oben dargelegt wurde, könnte man zu dem Schluss kommen, dass sich die
Vergütung der Leiharbeitnehmer auf die der vergleichbaren Stammarbeitnehmer
beläuft. Die Arbeitsmarktanalyse liefert aber einen gegenteiligen Befund.
Tatsächlich sind die Arbeitsentgelte in der Leiharbeit unterdurchschnittlich.
Sozialversicherungspflichtig Vollzeitbeschäftigte (ohne Auszubildende) erhielten
im Jahr 2010 im Mittel (Median) ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt von 2.702€
(2800€ in der Branche Metall und Elektro). Der mittlere Verdienst in der
Leiharbeit war mit 1.419€ (1653€ in der Branche Metall und Elektro) nur gut halb
41

Bundesagentur für Arbeit, Zeitarbeit in Deutschland-aktuelle Entwicklungen S. 20f.

14

so hoch. Das tendenziell niedrigere Ausbildungsniveau der Leiharbeitnehmer trägt
zu dieser Abweichung bei. So sind in der Leiharbeit mehr Personen ohne
abgeschlossene Berufsausbildung beschäftigt und der Anteil derer, die der
Kategorie der Hilfsarbeiter zugeordnet sind, ist deutlich höher.
In allen Tätigkeitsfeldern liegen die Entgeltdifferenzen auf der Hand. Im
Durchschnitt unterschreitet der Lohn der Leiharbeitnehmer in der Branche Metall
Elektro um 1200€ den der anderen Beschäftigten.
Unter der Niedriglohnschwelle42 befinden sich im Schnitt über alle Branche ein
knappes Viertel der Beschäftigten. In der Leiharbeit beträgt dieser Anteil
annähernd drei Viertel.
Darüber hinaus ist in der Leiharbeit die Anzahl der Beschäftigten, die ergänzende
Leistungen aus der Grundsicherung beziehen, durchschnittlich höher. Im Juni
2011 empfingen circa 2 Prozent der Beschäftigten aller Branche zusätzlich zum
Lohn Arbeitslosengeld II. Bei der Leiharbeit aber betrug dieser Anteil 11 Prozent.

II)

Tariföffnung

Es stellt sich die Frage, wie es dazu kommt, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz
dermaβen keine Anwendung auf dem reellen Arbeitsmarkt findet. Der Grund
dafür liegt in der in §§ 3 I Nr. 3, 9 Nr. 2, 10 IV AÜG enthaltenen
Tariföffnungsklausel,

die

gestattet,

dass

Tarifverträge

vom

Gleichbehandlungsgrunsatz abweichende Regelungen festlegen, solange sie nicht
die

in

einer

Rechtsverordnung

nach

§

3a

II

AÜG

festgesetzten

Mindeststundenentgelte unterschreiten. Eine solche Regelung ist ungewöhnlich
im Arbeitsrecht ; üblicherweise wird gesetzlich eine tarifdispositive Untergrenze
festgelegt, von der nach oben zugunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden.43
Damit geht der Gesetzgeber seinem Schutzauftrag gegenüber denjenigen
Beschäftigten nach, denen die Begünstigungen der Tarifverträge nicht zukommen,
weil sie in konjunkturell wenig einträglichen Sparten arbeiten oder in Krisenzeiten

42

Entsprechend der Definition der OCDE liegt die Niedriglohnschwelle bei 2/3 des
Medianentgeltes aller sozialversicherungspflichtig Vollzeitbeschäftigten ohne Auszubildende.
43
Wank, EK § 3 AÜG Rn 22.

15

drastischen Lohnsenkungen ausgesetzt sind.44 Die gesetzlich vorgeschriebene
Mindestleistung greift dann in den Fällen, wo der Schutz des Tarifvertrags, der im
Übrigen die relevanten Arbeitsbedingungen regeln soll, nicht ausreicht. Somit soll
das Gesetz das Notwendige an sozialer Sicherheit verbürgen, während die
kollektiven

Vereinbarungen

das

sozial

Angemessene

sichern.45

Der

Gleichbehandlungsgrundsatz in §§ 3 I Nr.3, 9 Nr.2, 10 IV gewährt hingegen den
Leiharbeitnehmern von vorneherein ein relativ hohes Schutzniveau, von dem nach
untern abgewichen werden kann.
Von der Tariföffnungsklausel wurde seit dessen Einführung 2003 flächendeckend
Gebrauch gemacht.46 Die tarifschlieβenden Arbeitnehmerspitzenorganisationen
(Zusammenschluss mehrerer Gewerkschaften) gingen aber nach den HartzReformen nicht vom selben Standpunkte aus, welche Tarife in der Leiharbeit
durchgesetzt werden sollten. Damit gelangten sie in den unmittelbaren Wettwerb
im Kampf um die Tarifhoheit in der Sparte.47 Zwei wesentliche Tarifverträge
konkurrierten : einerseits der der DGB-Gewerkschaften (d.h. der IG BCE, NGG,
IG Metall, GEW, ver.di, IG Bau, Transnet, GdP), die mit BZA und iGZ
Verbandstarifverträge abgeschlossen hatte, andererseits der der Tarifgemeinschaft
Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP)
die mit AMP, BVD und Mercedarius Verbandstarifverträge vereinbart hat. Die
CGZP übernahm mit vergleichsweise überraschend niedrigen Tariflöhnen die
Vorreiterrolle in der Leiharbeit, während die DGB Gewerkschaften ihre
Lohnforderungen wider Willen herabsetzen mussten, um das Ausweichen ihrer
Tarifpartner auf CGZP Tarifverträge zu verhindern.

III)

Tarifunfähigkeit der CGZP

Die Bereitschaft der CGZP, niedrige Löhne für die Leiharbeit zu vereinbaren,
führte dazu, dass ihre Tariffähigkeit hinterfragt wurde. Den DGB-Gesellschaften
ging es darum, die unschlagbare Lohnkonkurrenz zu durchbrechen. Das Urteil des
BAG vom 14.12.2010 sorgte für viel Aufsehen. Ihm gingen Urteile des
44

Wiedemann, S.21.
Wiedemann, a.a.O.
46
Elfter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des AÜG, S.22.
47
Lembke BB 2010, 1533, 1533.
45

16

Arbeitsgerichts Berlin48 und des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg49
voraus. Letzeres hatte auf Antrag der Gewerkschaft Ver.di und des Landes Berlin
die Tarifunfähigkeit der CGZP festgestellt. Das BAG bestätigte diese
Entscheidung mit dem Argument, dass die CGZP keine nach § 2 Abs. 3 TVG
tariffähige Spitzenorganisation sei. Die Mitgliedsgewerkschaften der CGZP
(CGB, DHV, GÖD) hätten dieser ihre Tariffähigkeit nicht vollständig vermittelt.
Der Organisationsbereich der CGZP gehe über den ihrer Mitgleider hinaus. Bei
der CGZP sei auch keine Gewerkschaft anzunehmen. Dabei lieβ das BAG die
Frage der sozialen Mächtigkeit der CGZP, die ursprünglich in den ersten
Instanzen angezweifelt wurde, offen.
Das BAG bemerkte die Tarifunfähigkeit ex nunc der CGZP. Dagegen sah es sich
nicht aufgefordert, eine Entscheidung über eine Ungültigkeit ex tunc aller CGZPTarifverträge zu fällen. Diese Frage ist aber von überragender Bedeutung für die
Praxis. Sollten die CGZP-Tarifverträge auch in der Vergangenheit als unwirksam
angesehen werden, könnten nämlich die nach diesen Verträgen beschäftigten
Leiharbeiter Ansprüche auf equal pay gegen ihre Verleiher in Höhe der
Abweichung vom Entgelt der vergleichbaren Arbeitnehmer der Entleiherbetriebe
nachträglich geltend machen. Ein rechtskräftiges Urteil des LAG Brandenburg ist
in dieser Angelegenheit abzuwarten.
Anhand des folgenden Falls aus meinem Praktikum soll die Rechtsunsicherheit
um die Folgen der Tarifunfähigkeit der CGZP deutlich machen.
Im vorliegenden Fall geht es um die Geltendmachung von Lohnansprüchen durch
einen Leiharbeiter vor dem Arbeitgericht Köln.
Der Kläger wurde vom 23.10.2007 bis zum 15.10.2008 von der Beklagten (einer
Leiharbeitsfirma)

als

Schlosser

in

einen

Fremdbetrieb

eingesetzt.

Im

Arbeitsvertrag des Klägers wurde bezüglich der Rechte und Pflichten der Parteien
auf den zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister
e.V. (AMP) und der CGZP abgeschlossenen Tarifvertrag Bezug genommen.
Der Kläger beruft sich auf die Entscheidung des BAG vom 14.12.2010-1 ABR
48

ArbG Berlin, Beschluss vom 1. 4. 2009 - 35 BV 17008/08 (nicht rechtskräftig).

49

LAG Berlin-Brandenburg: Beschluss vom 07.12.2009 - 23 TaBV 1016/09.

17

19/10, nach der CGZP die Tarifvertragskontrahierungsfähigkeit im Sinne des
Tarifvertragsgesetzes versagt wird. Seine Vergütung seit dem Einsatzbeginn sei
somit auf die, die in den geltenden Tarifverträgen für die Arbeitnehmer der
Tarifgruppe Energie des AVEU (TVT Energie) festgelegt ist, anzuheben.
Im Tarifvertrag AMP-CGZP betrug der Bruttostundenlohn zunächst 7,63€, dann
7,94€ ab dem 01.07.2008. In der entsprechenden Entgeltgruppe des Tarifvertrags
AVEU-IG BCE/ver.di betrug der Bruttomonatslohn zunächst 2076€, dann 2175€
ab dem 01.05.2008. Nach Ausrechnung ergibt sich, dass die entsprechende
Vergütung nach Tarifvertrag AVEU-IG BCE/ver.di um 9002,41€ höher gewesen
wäre. Diesen Betrag fordert der Kläger ein.
Die Beklagte wendet ein, dass das BAG in seiner Entscheidung vom 14.12.2010
(s.Verfahren Az. 1 ABR 19/10) der CGZP die Tariffähigkeit lediglich für
zukünftige Zeiträume abgesprochen hat. Bereits zurückliegende Zeiträume seien
hingegen nicht maβgebend. Im Verfahren Az. 1 ABR 19/10 beim BAG handelte
es sich um ein Verfahren nach § 97 Abs.1 ArbGG, in dem gegenwartsbezogen
beantragt wurde, festzustellen, dass die CGZP nicht tariffähig ist. Die
Entscheidung des BAG vermag dennoch keine rückwirkende Rechtskraftswirkung
für die Zeit vor dem 14.12.2010 zu entfalten. Ausgerechnet in diesem Zeitraum
war der Kläger bei der Beklagten beschäftigt.
Der Beklagten ist nicht unbekannt, dass das LAG Brandenburg jüngst mit
Beschluss vom 9. Januar 2012 entschied, dass die Tariffähigkeit bzw.
Tarifzuständigkeit der CGZP im Zeitpunkt des Abschlusses der Tarifverträge mit
dem AMP vom 29. November 2004, vom 19. Juli 2006 und vom 9. Juli 2008
nicht gegeben war. Dieses Verfahren betrifft damit auch die im vorliegenden Fall
streitigen Zeiträume. Allerdings liegen die schriftlichen Beschlussgründe des
LAG Brandenburg noch nicht vor. Da eine rechtskräftige Entscheidung über die
Tariffähigkeit des CGZP bis zum vorgesehenen Gütetermin (13.02.2012) nicht
absehbar sei, sei das Arbeitsgericht Köln gemäβ § 97 IV ArbGG dazu
verpflichtet, den Rechtsstreit auszusetzen, bis die Entscheidung zur Vorfrage der
Tariffähigkeit der CGZP im entscheidenden Zeitraum rechtskräftig wird. Dabei
beteuert die Beklagte die Tariffähigkeit der CGZP und die Unbegründetheit der
Klage.
Das Arbeitsgericht Köln ging dem Begehren der Beklagten nach und setzte das
18

Verfahren aus.

IV)

Vergleichbare Arbeitnehmer

Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiche Bezahlung setzt die
Vergleichbarkeit seiner Tätigkeit mit der von Arbeitnehmern des Entleiherbetriebs
voraus. Der folgende Fall aus meinem Praktikum soll darstellen, dass
gegebenenfalls eine Vergleichbarkeit oft schwer zu beweisen ist.
Der Kläger macht Nachzahlungsansprüche nach dem Tarifvertrag der Metall- und
Elektroindustrie seit dem 01.01.2009 in Höhe von €7764,89€ geltend, weil der
Tarifvertrag CGZP unwirksam sei.
Die Beklagte bestreitet die Vergleichbarkeit des Leiharbeiters mit den
Mitarbeitern der Einsatzfirma. Die Firma wendet keinen Tarif an. Die Beklagte
wendet ein, dass der Kläger lediglich als Helfer eingestellt wurde und keine
Ausbildung im Metallbereich hat. Die Einsatzfirma beschäftigt hingegen keine
Helfer, sondern nur qualifizierte Fachkräfte. Alle Mitarbeiter wären erst ab Stufe 3
des Entgeltrahmenabkommen einzugruppieren, während die eingesetzten in die
Stufe 1 einzugruppieren wären, wenn man die tarifliche Eingruppierung zugrunde
legen würde. Mangels Vergleichbarkeit bestehe kein begründeter Anspruch auf
equal pay.

V)
Diese

§ 3 a AÜG
Vorschrift,

die

durch

das

Gesetz

zur

Änderung

des

Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes neu eingefügt wurde, wurde bereits oben
vorgestellt. Am 20.12.2011 wurde die erste Rechtsverordnung nach § 3a II AÜG
vom BMAS (Bundesministerium für Arbeit und Soziales) erlassen, aufgrund
deren die von den Tarifpartnern ausgehandelte Lohnuntergrenze für die gesamte
Branche als verbindlich gelten soll. Nicht Tarifgebundene und ausländische
Firmen sind ebenfalls an diese Untergrenze gebunden. Sie beträgt 7,89€ im
Westen und 7,01€ im Osten ab dem 1. Januar 2012 und soll am 1. November 2012
auf 8,19€ im Westen und 7,50€ im Osten steigen.50
§ 3a AÜG löst aber durchaus keine breite Zustimmung aus.
50

Bundesanzeiger vom 28.12.2011, S. 4607.

19

Böhm beklagt dessen Einführung ins Gesetz.51 Seiner Ansicht nach käme es der
Setzung staatlicher Mindestlöhne gleich, was geradezu schädlich sei. Es soll den
Tarifvertragsparteien die Chance berauben, für einen Mindestlohn für die
Leiharbeit zunächst autonom zu sorgen, wobei bei Bedarf das Ergebnis durch
Hoheitsakt auf alle Anbieter am deutschen Markt erstreckt werden könnte, wie in
§ 5 I TVG vorgesehen. § 3 a AÜG würde vielmehr von vornherein die
Festsetzung von Mindestlöhnen in der Leiharbeit als Staatsaufgabe betrachten.
Dabei habe sich aber die tarifautonome Bestimmung der Mindestengelte in der
Vergangenheit bewährt und für faire Löhne gesorgt. Es bestehe somit kein Bedarf
dafür, dass der Staat mit der Setzung von ihm als gerecht empfundene Löhne
einschreitet. Darüber hinaus zeigt Böhm die Gefahr auf, dass der Mindestlohn als
demagogisches Zugpferd von der Politik verwendet werden kann, um
Wahlstimmen zu ergattern.
Die IG-Metall begrüβt diesen Schritt nach vorne, begnügt sich damit aber nicht
und bleiben bei ihrer Forderung nach gleichem Geld für gleiche Arbeit. 52 Die
Lohnuntergrenze schütze bloβ vor weiterem niegrigem Lohndumping wegen der
Markpräsenz von billigen Anbietern aus dem Osten der EU. Real hätten die
Leiharbeitnehmer von dieser Lohnuntergrenze nur wenig.

VI) Europarechtliche Anforderungen
Mit der europäischen Richtlinie vom 19.11.2008, die spätestens bis zum
5.12.2011 ins nationale Recht umgesetzt werden musste, traten Bedenken an die
Europarechtskonformität des AÜG in seiner Fassung seit dem ersten Gesetz für
moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt ans Licht. Ansporn vom ersten Gesetz
zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetz war das Anpassungsbedürfnis
vom AÜG zur europäischen Richtlinie. Was waren deren Zielvorgaben und trägt
ihr das heutige AÜG genug Rechnung ?
Ziel der Richtlinie war es, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die
Qualität der Leiharbeit zu verbessern, damit diese wirksam zur Schaffung von
51

Böhm, NZA 2010, 1218.
IG-Metall Artikel vom 20.12.2011 (abrufbar unter http://www.igmetall.de/cps/rde/xchg/SID1BA3281A-7325942F/internet/style.xsl/verbindliche-lohnuntergrenze-in-der-leiharbeitbeschlossen-9248.htm).
52

20

Arbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beiträgt (Art. 2 RL).
Gemäβ Art. 5 Abs. 1 sollen die Leiharbeitnehmer für die Dauer der Überlassung
bezüglich der wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen zumindest
wie die Arbeitnehmer des Entleihers gleichbehandelt werden. Von diesem
Schlechterstellungsverbot können die Mitgliedsstaaten in Bezug auf das
Arbeitsengelt gemäβ Art. 5 Abs. 2 abweichen, wenn Leiharbeitnehmer, die einen
unbefristeten Vertrag abgeschlossen haben, auch in der Zeit zwischen den
Überlassungen bezahlt werden. Gemäβ Art. 5 Abs. 3 können den Sozialpartnern
die Möglichkeit eingeräumt werden, Tarifverträge aufrechtzuerhalten und
abzuschlieβen,

die

Regelungen

enthalten,

die

unter

Achtung

des

Gesamtsschutzes von Leiharbeitnehmern vom Gleichbehandlungsgrunsatz
abweichen.
Um die nationalen Rechtsmeinungen und Rechtspraxis nicht einzuengen, lässt
somit

die

Richtlinie

Gleichbehandlungsmodell

den

Mitgliedsstaaten

die

(entleiherbetriebsbezogenem

Wahl

zwischen

Modell)

und

Spezialtarifen (verleiherbetriebsbezogenem Modell). Deutschland, das letzeres
vorzieht, ist dann gehalten, einen generellen Schutz der Leiharbeitnehmer
sicherzustellen (Art. 5 Abs. 3 RL).53 Der Vorwurf, dass diesem im AÜG vor der
Reform von 2011 nicht genüge getan wurde, wurde immer vernehmbarer. Das
Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes hieb § 3 I Nr. 3 a.F.
wegen eindeutiger Unvereinbarkeit mit der Richtlinie auf, weil darin geregelt war,
dass Verleiher ehemaligen Arbeitslosen während der ersten sechs Arbeitswochen
einen Lohn in Höhe ihres letztens bezogenen Arbeitslosengeldes zahlen konnte.
Man führte § 3 a AÜG ein, der darauf angelegt war, zum Gesamtschutz der
Leiharbeitnehmer durch die Setzung einer normativen Lohnuntergrenze
beizutragen.
Die Verpflichtung des Verleihers, den Leiharbeitnehmer zwischen den
Überlassungen zu entlohnen (Art. 5 Abs. 2 RL), wurde in §10 V AÜG
aufgenommen. Danach soll dieser mindestens das in einer Rechtsverordnung nach
§ 3a II AÜG festgesetzte Mindestengelt von seinem Verleiher erhalten. Fraglich
ist, ob dieses Mindestentgelt den Voraussetzungen der Richtlinie erfüllt.
Insgesamt könnten die Bemühungen des deutschen Gesetzgebers, das geforderte
„Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern“ zu gewährleisten, ins Leere laufen, denn
53

Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 5.

21

ein angemessenes Schutzniveau könnte ja vom Europäischen Gerichtshof
durchaus von einem anderen Auge gesehen werden.54
Ob die Reform der europäischen Vorgaben nach erfolgt ist, wird sich erst mit den
entsprechenden Rechtsstreitigkeiten herausstellen.

C) Reformansätze
Die aufgezeigten Missstände drängen uns dazu, uns mit dem Gedanken einer
Neuregelung

des

rechtlichen

Rahmens

der

Arbeitnehmerüberlassung

auseinanderzusetzen. Rund um die Problematik von equal pay in der Leiharbeit
fehlt es im aktuellen Stand der Debatte in der Politik und in der juristischen
Fachliteratur nicht an konstruktiven Vorschlägen, die dennoch vollkommen
unterschiedlichen Ansätzen folgen.

I)

Verbot der Leiharbeit

DIE LINKE55 fordert das Verbot der Leiharbeit und die Übernahme der
ehemaligen Arbeitnehmer zu regulären Bedingungen in den Einsatzbetrieben.
Auch

das

Arbeitsverhältnis

von

Beschäftigten,

die

aufgrund

eines

Scheintarifvertrages in Betriebe eingesetzt werden, muss in ein reguläres
Arbeitsverhältnis umgewandelt werden.

II)

Minimalreform

Demgegenüber sieht die wirtschaftsliberale Meinung keinen grundlegenden
Änderungsbedarf der Regelung der Arbeitnehmerüberlassung, steht ja sogar für
eine Abschaffung mancher vom ersten Änderungsgesetz eingeführten Neuerungen
ein. Sie stützt sich dabei vornehmlich auf verfassungsrechtlichen Argumenten.

1) Kontroverse um die Festsetzung einer Lohnuntergrenze
54
55

Leuchten, NZA 2011, 608, 611f.
Antrag der Bundestagsfraktion DIE LINKE v. 29.02.2012, BT-Drucks. 17/8794.

22

Bei der Frage, ob eine Lohnuntergrenze festzulegen ist, müsse die durch Art. 9
Abs. 3 GG gesicherte Tarifautonomie in Erwägung gezogen werden.
Diese ist Bestandteil der kollektiven Koalitionsfreiheit und umfasst das
Aushandeln und den Abschluss von Tarifverträgen, in denen insbesondere das
Arbeitsentgelt und die anderen Arbeitsbedingungen, wie etwa die Dauer von
Arbeit und Urlaub, autonom geregelt werden. 56 Der Verfassungsgesetzgeber ging
von der Erkenntnis aus, dass die Sozialpartner als lebensnahe Akteure der
Arbeitswelt eine Einschätzungsprärogative darüber besäβen, über die « richtigen »
Arbeitsentgelte und –Bedingungen in ihrer Branche zu urteilen. Infolgedessen
habe sich der Staat in dieser ihm fremden Materie zurückzuhalten und ihnen
einen Freiraum zu autonomer Rechtsgestaltung offen zu halten. Das Grundgesetz
legt damit den Sozialpartnern ein Instrument zur selbstständigen Ausgestaltung
ihrer

Angelegenheiten

in

die

Hände,

in

der

Erwartung,

dass

das

Verhandlungsresultat sozialstaatlichen Funktionen dient.57 Alles in allem erfüllen
die Sozialpartner „den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, in dem von der
staatlichen Rechtssetzung freigelassenen Raum das Arbeitsleben im Einzelnen
durch

Tarifvertrag

sinnvoll

zu

ordnen,

insbesondere

die

Höhe

der

Arbeitsvergütung für die verschiedenen Berufstätigkeiten festzulegen und so
letztendlich die Gemeinschaft sozial zu befriedigen“. 58 Die ausgehandelten
Tarifverträge in der Leiharbeitsbranche fallen unter den Schutzbereich der in Art.
9 Abs. 3 GG verankerten Tarifautonomie.
Die Annahme einer von den Tarifparteien zu beachtenden gesetzlichen
Lohnuntergrenze stellt einen Eingriff in ihre grundrechtlich geschützte
Tarifautonomie dar, da der Staat dadurch in der Setzung von Arbeitsentgelten
tätig wird und in ihrem Gestaltungsspielraum einschneidet.
Die Tarifautonomie sei ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht, das nur
kollidierendes

Verfassungsrecht

einschränken

kann.

Tarifvertragliche

Entgeltvereinbarungen müssen den in Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 1 GG zum Ausdruck
kommenden Gerechtigkeitsanforderungen genügen, die die Unterschwelle an dem
Punkt abstecken, wo der Lohn hinsichtlich der geschuldeten Arbeitsleistung dem
Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht, d.h. beim
56

Pieroth/Schlink, Rn.800.
Dieterich, EK Art. 9 GG Rn. 51 ff.
58
BVerfG 6.5.1964 E 18, 18, 28.
57

23

Lohnwucher. Diese Grenze sei nicht schon dann erreicht, wenn der Tariflohn für
Leiharbeitnehmer erheblich von den Tarifvergütungen der Entleiherbetriebe
abweicht.59 Darüber hinaus kommen den das Entgelt regelnden Tarifverträgen ein
Richtigskeitsgewähr zu. Man müsse davon ausgehen, dass die Vertragsparteien
aufgrund ihres branchenbezogenen Expertenwissens sich über eine angemessene
Regelung geeinigt haben.60 Jegliche rechtliche Überprüfung der beschlossenen
Entgelten auf ihre Angemessenheit, die unter anderem den staatlichen
Rechtssetzungswillen eines branchenbezogenen Mindestlohnes erweckt, sei als
unzulässiger Tarifzensur61 zu bewerten.
Somit würde ein gesetzlicher Mindestlohn für die Leiharbeitsbranche die
grundrechtlich geschützte Tarifautonomie in hohem Maβe verletzen und müsste
nicht eingeführt werden.62 Eine Verordnung nach § 3 a AÜG stellt hingegen einen
weniger gewichtigen Eingriff in die Tarifautonomie dar, weil sie an einen
Tariflohn

gekoppelt

ist.

Eine

Verletzung

der

Tarifautonomie

der

Tarifschlieβenden wird aber von Verfechtern dieser neuen Norm beklagt.63
Indessen wird der Absicherungsbedarf eines untersten Lohnniveaus für die
Leiharbeit von der Verleiherseite nicht einheitlich abgewiesen. Zu niedrige Löhne
in der Leiharbeitsbranche kämen letztendlich zum Nachteil der Verleihfirmen
selbst. Geringbezahlte Leiharbeitnehmer sind manchmal gezwungen, ihr Gehalt
mit staatlichen Sozialleistungen aufzustocken, da sie mit ihrem Verdienst ihre
Haushaltsführung

und

ggfs.

die

Versorgung

ihrer

unterhaltspflichtigen

Angehörigen nicht finanzieren können. Staatliche Transferleistungen würden
somit

denjenigen

Verleihern

zugute

kommen,

die

ihre

Arbeitnehmer

unausreichend entlohnen, während die Verleiher, die auskömmliche Löhne
vereinbart haben, von diesem Lohndumping benachteiligt sind, weil ihre
Verleihpreise auf dem Markt an Wettbewerbsfähigkeit einbüβen.64 Der Staat
würde den Wettbewerb verfälschen. Eine Mindestentgeltgrenze sei daher
geeignet, faire Konkurrenz wiederherzustellen.
Diese müsste aber nicht gesetzlich oder gar durch eine Rechtsverordnung nach §
59

Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 837.
Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, a.a.O.
61
Boemke/Lembke, AÜG § 9 Rn 111.
62
Hinsen, BB 2010, 316, 318f. ; Fischer, ZRP 2007, 20.
63
Böhm, NZA 2010, 1218, 1221.
64
Hinsen, a.a.O. 317f.
60

24

3a AÜG festgesetzt werden, sondern vielmehr durch die Aufnahme der Zeitarbeit
ins Arbeitnehmerentsedegesetz (AEntG).65
AEntG

„die

Schaffung

und

Dessen Gesetzesziel ist nach § 1

die

Durchsetzung

angemessener

Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäβig
im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sowie die
Gewährleistung fairer und funktionierender Wettbewerbsbedingungen“. Mit § 7
AEntG stehe ein geeignetes Apparat zur Verfügung, den tendenziellen
Dumpinglöhnen in der Leiharbeit Einhalt zu gebieten. Danach kann der BMAS
einen Tarifvertrag auf Antrag dessen Parteien durch Rechtsverordnung für
allgemeinverbindlich erklären, mit der Folge, dass die Rechtsnormen dieses
Tarifvertrages auf alle unter seinen Geltungsbereich fallenden und nicht an ihn
gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung finden. Es unterliegen
dann nach § 8 II AEntG nicht nur nicht tarifgebundene Arbeitsverhältnisse dem
allgemeinverbindlichen Tarifvertrag, sondern auch anders tarifgebundene. Hier
wird im Gegenteil zu § 3 a AÜG keinen Vorschlag über Mindestentgelte durch
Rechtsverordnung übernommen, sondern es wird ein vorhandener Tarifvertrag
durch Rechtsverordnung auf andere Adressaten erstreckt. 66 Die Arbeitsentgelte
können nach dem arbeitsrechtlichen Günstigkeitsprinzip über diejenige des
allgemeingültigen

Tarifvertrags

hinausgehen,

dürfen

sie

aber

nicht

unterschreiten.67

2) Verwerfung des Gebots von Equal pay
Es wird vertreten, dass das Gleichbehandlungsgebot des AÜG gegen die in Art. 9
Abs. 3 GG verbürgte Koalitionsfreiheit verstöβe.
Zuerst sollen verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der positiven
kollektiven Koalitionsfreiheit und der Tarifautonomie bestehen.68 Der staatliche
entziehe den tarifvertraglichen Schutz dem Boden. Die Gewerkschaften würden in
direkte Konkurrenz mit dem Gesetzgeber geraten, der Löhne nach dem
Gleichbehandlungsgrundsatz vorschreibt und letztendlich würde sich die
Möglichkeit, auf andere Regelungsträger (den lohnbestimmenden Staat)
65

Böhm, NZA 2010, 1218, 1222f. ; Hinsen, BB 2010, 316, 319.
Wank, EK AÜG § 3 a Rn. 8.
67
Schlachter, EK AEntG § 7 Rn. 3.
68
Thüsing, DB 2003, 446, 449f.
66

25

auszuweichen, auf sie schädlich auswirken. Ihre Gewerkschaftstätigkeit werde
dadurch

erheblich

eingeschränkt

und

sie

würden

ihrer

eigentlichen

gesellschaftlichen Aufgabe verlustig. Dass der Gleichbehandlungsgrundsatz
tarifdispositiv ausgestaltet ist, vermag allein ihnen ihre Verhandlungsmacht nicht
zurückzugeben. Mit dem gesetzlichen Gleichbehandlungsgrundsatz seien bereits
so hohe Vergütungsmaβstäbe (equal pay) angelegt worden, dass es schlechthin
unwahrscheinlich sei, dass sich die Gegenseite auf eine Verhandlung einer über
equal pay hinausgehende Vergütung einlässt. Der Eingriff in die kollektive
positive Koalitionsfreiheit sei schwerwiegend.
Eine Verletzung der negativen Koalitionfeiheit sei ebenfalls zu erwägen.69 Art. 9
Abs. 3 GG gewährt auch das Recht, Koalitionen fernzubleiben. 70 Entgegen der
grundsätzlichen Auffassung des BVerfG sei auch das Recht des Auβenseiters mit
umfasst, von Rechtssetzungsakten der Koalitionen nicht betroffen zu werden.
Leiharbeitsfirmen werden durch den Gleichbehandlungsgrundsatz an tarifliche
Vereinbarungen gebunden, die ohne ihre Beteiligung zwischen den Sozialpartnern
des Entleiherbetriebes getroffen wurden. Durch diese faktische, mittelbare
Einbindung in fremde Tarifverträge sei der Schutzbereich der negativen
Koalitionsfreiheit eröffnet.
Letztendlich sieht eine zum Teil vertretene Ansicht einen schweren Eingriff in die
kollektive Koalitationsfreiheit gemäβ Art. 9 Abs. 3 GG darin, dass das
Gleichbehandlungsgebot die Verhandlungsposition der Arbeitgeber in hohem
Maβe schwächen würde. Es lieβe solchen Zwang auf den Verleihfirmen lasten,
dass diese zum Ringen um ihre Marktpräsenz auf dessen Umgehung angewiesen
seien.71 Die Einstellung der Bezahlung der Leiharbeitnehmer auf die der
Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs sei deshalb nicht umsetzbar, weil die
wirtschaftliche Existenzgrundlage der Verleihfirmen ausgerechnet auf dieser
erzielten Marge basiere. Die für das Verleihgeschäft zwingend erforderliche
Flexibilität können die Verleihunternehmer nur dann aufbringen, wenn sie die
Arbeitsleistung günstiger „einkaufen“ können als die Entleihbetriebe, die sich
über Leiharbeit von den Restriktionen des Kündigungsschutzes befreien.
Entgegen marktwirtschaftlichen Grundregeln könne keine freie Preiskonkurrenz
zwischen den Verleihfirmen betrieben werden. Der Markt, der gerade die
69

Thüsing, a.a.O S.450.
BVerfG 1.3.1979 E 50, 290, 367 ; BVerfG 14.6.1983 E 64, 208, 213.
71
Hümmerich, Holthausen, Welslau, NZA 2003, 7, 10 ; Waas, BB 2003, 2175, 2177.
70

26

Nachfrage nach flexibler Arbeitskraft aufweise, werde zurückgedrängt. Die
Verleiher seien somit gezwungen, mit den Gewerkschaften, die das gesetzliche
Gleichbehandlungsgebot

in

eine

Machtposition

versetzt,

abweichende

Tarifverträge abzuschlieβen. Die Gewersckschaften würden somit über den
„Schlüssel zum Tarifdiktat“72 verfügen.

III) Abschaffung der vertraglichen Bezugnahmemöglichkeit
Nach

Waltermann73

liegt

die

Ursache

der

Umgehung

des

Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht in dessen Tarifdispositivität selbst, sondern
vielmehr in der in §§ 3 I Nr. 3 S. 3, 9 Nr. 2 Halbs. 4 AÜG vorgesehenen
Möglichkeit

für

nicht

tarifgebundene

Arbeitnehmer

und

Arbeitgeber,

arbeitsvertraglich die Geltung tariflicher Vereinbarungen auf das eingegangene
Arbeitsverhältnis

zu

erstrecken.

Vor

dem

Hintergrund

des

geringen

Organisationsgrads in der Leiharbeit (2,5% in den DGB-Gewerschaften 2008)74
gelten die Tarifverträge mangels Tarifbindung kaum jemals gemäβ §§ 1 I, 4 I
TVG normativ, d.h. unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits
Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Die
flächendeckende Tarifgeltung (95% im Jahre 2008) liegt deshalb der
privatautonomen arbeitsvertraglichen Bezugnahme zugrunde, die darüber hinaus
weitgehend formularmäβig vermittelt wird. Aufgrund des unausgeglichenen
Kräfteverhältnisses zwischen den tarifschlieβenden Koalitionen (wegen des
geringen Organisationsgrades der Leiharbeitnehmer) würde dennoch das tragende
Ziel der Tarifautonomie, dass sich die Sozialpartner über interessengerechte
Löhne selbstständig einigen, nicht mehr erreicht. Wenn die Organisationen von
Leiharbeitnehmern weiterhin von geringer Mitgliederzahl und ihrer daraus
resultierenden mangelnden Representativität geprägt sind, müsste der Gesetzgeber
die Möglichkeit einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme vom Gesetz streichen,
damit die streitigen niedrigen Tariflöhne wesentlich weniger gelten. Dabei wird
Öffnung

des

Gleichbehandlungsgrundsatzes

für

die

Tarifvertragsparteien

überhaupt nicht in Frage gestellt. Letzere sei ein klassisches Wirkungsfeld der
Tarifautonomie. Das AÜG sollte aber dahingehend umgestaltet werden, dass
72

Hümmerich, Holthausen, Welslau, a.a.O.
Waltermann, NZA 2010, 482 ; Gutachten B zum 68. Juristentag, S. B 52 ff.
74
Waltermann, Gutachten B zum 68. Juristentag, S. B 44.
73

27

tarifliche Abweichungen vom Gleichbehandlungsgrundsatz nur unter Beachtung
des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern (vgl. Art. 5 Abs. 3 RL 2008/104/EG)
vereinbart werden. In diesem Sinne erschiene es angebracht, die in 9 Nr.2 Hs.3
AÜG gewählte Formulierung „ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen
zulassen“ zur Klarstellung durch „...abweichende Regelungen können durch
Tarifvertrag

vereinbart

werden“

Inbezugnahmemöglichkeit

wäre

ersetzen.75

zu
in

Die

Streichung

verfassungerechtlicher

der

Hinsicht

verhältnismäβig. Unter Zugrundelegung der Maβstäben, die das BVerfG in
seinem Beschluss vom 29.12.2004 angelegt hat76, wäre dergleicher Eingriff in die
Tarifautonomie gerechtfertigt, weil solche Ziele wie die Verbesserung der
Stellung der Leiharbeitnehmer, die Erhaltung der gesellschaftlichen Akzeptanz
der Beschäftigungsform der Leiharbeit und die Steigerung der Qualität der
Leiharbeit als legitim zu betrachten seien. Auβerdem sei dieser Eingriff geeignet,
das Vertrauen in die Funktion und die Dignität der Tarifautonomie zu stützen.77

IV)

Begrenzung des tariflichen Gestaltungsspielraums

Nach Blanke78 empfiehlt sich die Beibehaltung des Kerns des geltenden AÜG,
obwohl

das

Lohnniveau

durch

die

Begrenzung

der

tariflichen

Gestaltungsmöglichkeiten abgesichert werden soll. Dabei stützt sich seine
Argumentation

vornehmlich

auf

den

Umsetzungbedarf

der

Richtlinie

2008/104/EG. Das europäische Gebot, dass die von der Gleichbehandlung
abweichende

Tarifregelungen

der

Achtung

des

Gesamtschutzes

von

Leiharbeitnehmern Rechnung tragen müssen (Art. 5 Abs. 3 RL), sei angesichts
der

Folgen

der

weitgehenden

Tarifdispositivität

des

Gleichbehandlungsgrundsatzes im AÜG nicht eingehalten. Dem nationalen
Gesetzgeber obliegt jedoch die Aufgabe nach dem Erwägungsgrund Nr.17 der
Richtlinie, « selbst die Entscheidung darüber zu treffen, (...) wann Tarifverträge
einen ausreichenden „Gesamtschutz“ von Leiharbeitnehmern sicher stellen. Die
Möglichkeit der tariflichen Entgeltabweichung nach unten sollte nicht verhindern,
dass die Vergütung des Leiharbeitnehmers annähernd auf das übliche Tarifniveau
75

Gutachten zum 68.DJT S. B 62.
BVerfG 29.12.2004 – 1vR 2584/03 = NZA 2005, 153, 154.
77
Gutachten zum 68. DJT, S. B 63f.
78
Blanke, Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie, S. 137f.
76

28

für

den

entsprechenden

Arbeitsplatz

im

Engeltbetrieb

ansteigt.

Die

Entgeltabweichung sollte über 10% nicht hinausgehen. Oben wurde bereits
dargestellt, dass diese Schwelle fast immer überschritten wird. Die Möglichkeit
der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme auf geltende Tarifverträge des § 3 I Nr. 3
S. 3 AÜG sollte wie im Ansatz von Waltermann gestrichen werden.
Darüber hinaus sollte die Möglichkeit einer tariflichen Entgeltabweichung nach
unten überhaupt von der Voraussetzung abhängig gemacht werden, dass der
Leiharbeitnehmer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis beschäftigt wird.

V) Unterscheidung zwischen
unbefristeten Leiharbeitsverhältnissen

synchronisierten

und

Der von Schüren und Wank entwickelte Reformvorschlag79 ergreift den
letztgenannten Punkt. Ausgangspunkt des Reformvorschlags ist ebenfalls der
Umsetzungsbedarf von Unionsrecht. Die Forderung nach höheren Löhne in der
Leiharbeit müsste deren formellen Zwiespältigkeit berücksichtigen. Die
Möglichkeit zur tariflichen Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz sei
mehr oder weniger sinnvoll, je nachdem, ob von einem synchronisierten oder
einem unbefristeten Leiharbeitsverhältnis ausgegangen wird.
In einem synchronisierten Leiharbeitsverhältnis soll der Leiharbeitnehmer nur
an einen einzigen Entleiher überlassen werden. Das befristete Arbeitsverhältnis
endet nach diesem Einsatz. In solchen Leiharbeitsverhältnissen dürfte keine
tarifliche

Lohnabweichung

nach

unten

erlaubt

sein

und

das

Gleichbehandlungsgebot müsste zwingende Geltung entfalten. Dies ergibt sich
aus dem Umsetzungsbedarf der Richtlinie, denn eine Abweichung vom
Gleichbehandlungsgebot darf nach Art. 5 Abs. 2 RL und Erwägungsgrund Nr.15
nur bei unbefristeten Verträgen erfolgen. Auβerdem sei die Gleichbehandlung
allein wegen der funktionalen Identität dieser Leiharbeitsform mit dem befristeten
Arbeitsverhältnis beim Entleiher selbst gerechtfertigt. Hier erfüllt der Verleiher
faktisch nur die Funktion eines Vermittlers und einer Zahlstelle. Die Befristung
des Arbeitsverhältnisses beim Entleiher aus dem Grund, dass beim Entleiher nur
begrenzter Bedarf besteht, ist nicht europarechtswidrig und entgegen der
79

Schüren, Wank, RdA 2011, 1, 7ff.

29

gerichtlichen Praxis80 zuzulassen, wenn der Leiharbeitnehmer equal pay erhält.
Das synchronisierte Leiharbeitsverhältnis bei gleicher Bezahlung entspricht dem
„französischen Modell“ der rechtlichen Gestaltung der Leiharbeit.
Es besteht eine Umgehungsmöglichkeit dieser Regelung dadurch, dass
unbefristete Leiharbeitsverhältnisse eingegangen werden, die aber faktisch mit der
Überlassung zusammenfallen. Sie soll mit einem Auffangtatbestand beseitigt
werden, der folgendermaβen konzipiert sein könnte : „Wird der Arbeitnehmer
nach einem Leiharbeitstarif bezahlt und wird er gleichwohl während der Dauer
des Leiharbeitsverhältnisses nur an einen Entleiher überlassen, so hat er Anspruch
auf Gleichbehandlung.“. Die Gleichbehandlung muss greifen, wenn eine
Überlassung mindestens 75% der Dauer des Leiharbeitsverhältnisse abdeckt.
Mehrere Überlassungen an einen Entleiher können dabei zusammengerechnet
werden, wenn zwischen ihnen nur eine Zwischenzeit vergangen ist, die weniger
als 25% des vorangegangenen Einsatzes dauert. Von diesem Schutz sind sowohl
Leiharbeitnehmer auszunehmen, die ihrem Arbeitsverhältnis mit Eigenkündigung
selbst ein Ende gesetzt haben, als auch die, die verhaltens-, personenbedingt oder
wegen Leistungsmängel in der Probezeit gekündigt wurden.
Im Rahmen eines unbefristeten Leiharbeitsverhältnisses mit vorübergehenden
Fremdfirmeneinsätzen bestehen hingegen keineswegs Bedenken gegen ein
eigenes Tarifniveau. Europarechtlich sei es gemäβ Art. 5 Abs. 2 RL einwandfrei,
solange die Leiharbeitnehmer auch zwischen den Überlassungen bezahlt werden.
Equal pay sei in dieser Leiharbeitsform nicht handhabbar, weil die
Leiharbeitnehmer im Laufe eines Jahres an mehrere ganz unterschiedlichen
Entleiher überlassen werden. Die Arbeitsentgelte würden dann je nach
Einsatzbetrieb ständig schwanken, was für den Leiharbeitnehmer nicht
wünschenswert sei, zumal die Berechung anderer Ansprüche aus dem
Arbeitsverhältnis wie der Urlaub oder die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
dadurch unberechenbar würden. Nach der Erfahrung der CGZP-Tarifverträge
müsste indes dafür gesorgt werden, dass keine tarifunfähigen Organisationen
Wunschtarife vereinbaren, die die Löhne in der Branche hinunterdrücken. Darüber
hinaus sei es unumgänglich, dass Gewerkschaften und Arbeitnehmern die
Erreichung eines bedeutenden Organitionsgrads gelingt, damit sie langfristig ihre
effektive Interessenvertretung wahrnehmen können.
80

LAG Sachsen v. 25.1.2008.

30

Die Reform des AÜG ist schon in gewissen Punkten der Ansicht von Schüren und
Wank

entgegengekommen.

Seit

dem

1.12.2011

muss

die

Arbeitnehmerüberlassung gemäβ § 1 I S. 2 AÜG vorübergehend erfolgen. Damit
schlägt der Gesetzgeber die Richtung des deutschen Modell mit unbefristeten
Leiharbeitsverhältnis bei vorübergehenden Einsätzen ein. Die Formulierung
„vorübergehend“ lässt dennoch im Gegensatz zu einer verbindlichen Zeitgrenze
Raum für Interpretation. Die Regelung des § 10 V AÜG, nach der der Verleiher
verpflichtet ist, dem Leiharbeitnehmer auch zwischen den Überlassungen
zumindest das durch § 3 a II AÜG festgesetztes Entgelt zu bezahlen, steht
dagegen mit den Überlegungen von Schüren und Wank nicht vollständig in
Einklang. Das Verwertungsrisiko der Arbeitskraft bzw. das Wirtschaftsrisiko wäre
dadurch in unzulässiger Weise auf den Arbeitnehmer umgewälzt, wenn dieser
eine geringere Vergütung als die tariflich festgelegte erhalten würde.81

VI) Stellungnahme
Der Bearbeiter will sich an dieser Stelle eine persönlichen Stellungnahme nicht
entgehen lassen. Dieser Beitrag sollte einen kritischen Überblick über das
besprochene Thema wiedergeben.

1) Immanente Grenze der Tarifautonomie
Die Tarifabweichungsmöglichkeit vom equal pay Gebot gilt nicht grenzenlos. Der
Grundsatz der Gleichbehandlung würde nämlich leerlaufen, wenn es tariflich
beliebig

umgangen

werden könnte.

Zwar

steht

dem

die

Hürde

der

Lohnuntergrenze nach § 3 a II AÜG entgegen, dennoch entspringt sie ihrerseits
auch dem selben autonomen Gestaltungspielraum der Sozialpartner. Sie vermag
daher nicht, den Tarifdispositivität feste Grenzen zu ziehen.
Aus der Rechtssprechung über § 4 EFZG geht hervor, dass Normen, deren
Wortlaut nach als uneingeschränkt tarifdispositiv zu verstehen sind, eine
81

Preis, EK BGB § 615 Rn 121.

31

Tarifregelung, die sich über den gesetzlich fixierten „Grundsatz“ erheblich
hinwegsetzt, nicht zulassen.82 Wiedemann zufolge ermächtigt zwar das dispositive
Gesetzesrecht die Vertragspartner zu Abweichungen, aber nur innerhalb der
gesetzlichen

Wertordnung

Schutzgedanke

ist

in

selbst.

der

Regel

Der

dem

Gesetz

zwingend

zugrunde

ausgestaltet,

liegende

so dass

die

Vertragsparteien nur ihre Dispositionsfreiheit in der Einzelausformung ausüben
dürfen. Der Gesetzgeber geht dabei davon aus, dass aus dem freien Verhandeln
der Sozialpartner im Ergebnis ein ähnlicher Schutz entsteht83. Somit gibt es nach
dem

geltenden

Recht

trotz

der

Tarifdispositivität

des

Gleichbehandlungsgrundsatzes keine nach unten offene Befugnis, ein tarifliches
« Billigniveau » in die Zeitarbeit durchzusetzen.84
Ungewiss ist, ob weitere Gestaltungsgrenzen auβerhalb des AÜG bestehen. Das
BAG hat sich bislang nur zögerlich darüber ausgesprochen, ob ein Tarifvertrag
gemäβ §138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein kann. Zuletzt lehnte es mit
der Begründung ab, §138 BGB fände nur bei Rechtsgeschäften und daher nicht
bei Gesetzen bzw. dem normativem Teil von Tarifverträgen Anwendung.85

2) Equal pay verfassungsrechtlich geboten
Die Durchsetzung von equal pay für Leiharbeitnehmer erscheint bei
Heranziehung des allgemeinen Gleiheitssatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG geboten.
Art. 3 Abs. 1 GG ist zwar zunächst ein Abwehrrecht gegen Akte der öffentlichen
Gewalt, er verpflichtet dennoch auch den Gesetzgeber und die Rechtssprechung,
bei der Ausgestaltung der Privatrechtsordnung gleicheitswidrige Regelbildungen
auszuschlieβen.86 Mit dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) geht die Pflicht
des Staates einher, gravierende Umstände in der sozialen Wirklichkeit realitätsnah
zu erfassen. Der Maβstab des Art. 3 Abs. 1 GG kann deshalb auch angelegt
werden, um die rechtliche Ausgestaltung der tarifautonomen Normsetzung durch
82

BAG v. 26.09.2001 in NJW 2002, 1819.
Wiedemann Einl. Rn 388.
84
Schüren/Behrend, NZA 2003, 521, 526.
85
BAG v.24.3.2004 in BB 2004, 1909 (NZA 2004, 971).
86
Schmidt, EK GG Art. 3 Rn 11.
83

32

den Staat (das AÜG) auf ihre Verfassungsmäβigkeit zu überprüfen.
Eine verfassungsrechtlich relevante Ungleichbehandlung müsste vorliegen. Dies
ist anzunehmen, wenn eine Personengruppe in einer bestimmten Weise durch
Eingriff oder Leistung rechtlich behandelt wird, eine andere Personengruppe in
einer bestimmten anderen Weise rechtlich behandelt wird und beide
Personengruppen unter einen gemeinsamen Oberbegriff gefasst werden können.87
Stammarbeitnehmer und Leiharbeitnehmer, die im selben Betrieb beschäftigt sind,
fallen

unter

die

gemeinsame

weite

Personengruppe

„Arbeitnehmer“.

Verfassungsrechtlich relevant ist aber bloβ die Ungleichbehandlung von
„wesentlich Gleichem“.88 Eine Ungleichbehandlung könnte schon allein deshalb
nicht wesentlich sein, wenn die Leiharbeitnehmer nicht die gleiche Tätigkeiten
wie die Stammarbeitnehmer ausführen. Das Gebot von equal pay widerstreitet
dies aber nicht, weil es an gleiche Bezahlung für gleiche Arbeit anknüpft. Die
Unvergleichbarkeit beider Gruppen könnte darin liegen, dass Leiharbeitnehmer
nicht an denselben Arbeitgeber wie die Stammarbeiter vetraglich gebunden sind.
Beachtlich ist dennoch die Besonderheit, dass der Leiharbeitnehmer, obwohl er in
keinerlei Beziehung mit dem Entleiher steht, ohnehin wie die Stammarbeitnehmer
dessen Direktionsrecht nach § 106 GewO unterliegt. Inhalt, Durchführung, Zeit,
Dauer und Ort der Tätigkeit89 der Leiharbeitnehmer werden vom Entleiher
bestimmt

und

Arbeitsumständen
Leiharbeitnehmer

korrespondieren
der

gegebenfalls

Stammarbeitnehmer.

einen

geringeren

vollkommen

Wenn

Lohn

in

mit

diesem

empfangen,

Fall

liegt

den
die
eine

Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem auf der Hand.
Es stellt sich die Frage, ob diese Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich
gerechtfertigt ist. Der Rechtfertigung werden unterschiedliche Anforderungen
gesetzt, je nachdem, wie intensiv die Ungleichbehandlung die Betroffenen
beeinträchtigt.90 Der Gesetzgeber unterliegt zuerst bei einer Ungleichbehandlung
von Personengruppen (im Gegenteil zu einer Ungleichbehandlung von
Sachverhalten) regelmäβig einer starken Bindung an Art. 3 Abs. 1 GG. 91 Die hier
dargelegte Ungleichbehandlung betrifft eben die eine klar definierte Gruppe der
87

Pieroth/Schlink Rn. 467.
U.a. BVerfGE 90, 145, 196.
89
Preis, Individualarbeitsrecht S. 60.
90
Pieroth/Schlink Rn. 470.
91
BVerfGE 95, 267, 316f.
88

33

Leiharbeitnehmer in der Betriebsbelegschaft. Dann ist die Beeinträchtigung von
hoher Intensität, wenn sie sich auf die Ausübung grundrechtlich geschützter
Freiheiten nachteilig auswirkt.92 An die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG ist zu
denken. Beruf ist nach der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts 93 jede
Tätigkeit, die auf gewisse Dauer angelegt ist und der Schaffung und Erhaltung
einer Lebensgrundlage dient. Die Zahl der Aufstocker in der Leiharbeit (11%) 94
zeigt dennoch, dass die teilweise zu niedrigen Löhne oft nicht ausreichen, um eine
Lebensgrundlage zu erhalten. Obwohl hier kein unmittelbarer Anspruch gegen
den Staat darauf begründet werden kann, dass jedermann durch seine berufliche
Tätigkeit genug für seine Lebensführung verdient, muss man bedenken, dass dies
einen der Grundgedanken der sozialen Marktwirtschaft darstellt.95
Der Schutz der Koalitionsfreiheit der Verleiher nach Art. 9 Abs. 3 GG (s. oben III
2) b) ) vermögen die hohe Relevanz der Ungleichbehandlung hinsichtlich der
Grundrechte der Leiharbeitnehmer in einer Gesamtabwägung nicht zu verdrängen.
In Anbetracht des Art. 3 Abs. 1 GG wäre es somit geboten, dass das Gebot von
equal pay durch die Sozialpartnern in Eigenverantwortung, bei Scheitern aber
durch den Gesetzgeber faktisch umgesetzt wird.

92

BVerfGE 95 a.a.O. ; BVerfGE 122, 39, 52.
U.a. BVerfGE 7, 377, 397, 54, 301, 313.
94
Bundesagentur für Arbeit, Zeitarbeit in Deutschland-aktuelle Entwicklungen.
95
IG-Metall, Schwarzes Buch Leiharbeit, S. 32.
93

34

Fazit
In Anbetracht seiner besonderen Verankerung im Gesetz (§§ 3 I Nr. 3, 9 Nr. 2, 10
IV AÜG ; Art. 5 Abs. 1 RL 2008/104/EG) scheint dem Grundsatz von equal pay
in der Leiharbeit eine besondere Wertstellung zuzukommen. Nichts desto trotz
entspricht er faktisch nicht der Realität und bleibt ein unerfüllter guter Vorsatz.
Dass die Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer mit ihren Kollegen im
Einsatzbetrieb der Tarifdispositivität unterliegt, um lebensnahe, selbstbestimmte,
kollektive Vereinbarungen den Vorrang zu lassen, mag mit freiheitlichen
Grundpfeilern der deutschen Rechtsordnung in Einklang stehen. Der offenbare
Widerspruch zwischem dem gesetzlich Verbürgten und dem tatsächlich
gewährleisteten Schutz ruft aber Unbehagen, Unrechtsempfinden und Empörung
bei den Betroffenen hervor. Der Sozialstaat vom Art. 20 I GG kann aber nicht
weiterhin die Augen auf offensichtliche Systemmissstände und Rechtsmissbrauch
die Augen zudrücken (CGZP). Die fragwürdige Tendenz zum Rückgriff auf die
Leiharbeit als Billiglohnsektor muss nicht darüber hinwegtäuschen, dass deren
ursprünglicher Mehrwert für den Entleiherbetrieb in ihrer Flexibilitätspotenzial
liegt.
Die IG-Metall konnte in 1200 Metall- und Elektrobetriebe Besservereinbarungen
für Leiharbeitsbeschäftigte vereinbaren. In der laufenden Tarifrunde will sie
Branchenzuschläge mit den Leiharbeitsfirmen verhandeln.96 Die Sozialpartner
können somit auch selbst positive Weichen stellen. Sie können dennoch die
rechtlichen Änderungen durch den Gesetzgeber keineswegs ersetzen und
beschwören diesen zum Handeln.

96

IG-Metall, Schwarzbuch Leiharbeit, S.114.

35

Literaturverzeichnis

Becker, Friedrich
Wulfgramm, Jörg

Kommentar zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
3. Auflage
Darmstadt 1985

Blanke, Thomas

Welche Änderungen des deutschen Gesetzes erfordert die Umsetzung
der Eu-Richtlinie Leiharbeit? Ein Gutachten im Auftrag des DGB
2010, abrufbar unter http://www.dgb.de/presse/++co++8f45eb64633c-11df-74dc-00188b4dc422
zitiert : Blanke, Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie

Boemke, Burkhard
Lembke, Mark

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar
2. Auflage
Frankfurt-am-Main 2005
Zitiert : Boemke/Lembke AÜG
1.5.2011: Europa-Tag für die Zeitarbeit
In : Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2010
Zitiert: Böhm, NZA
Umfassende Arbeitsmarktstatistik im März 2012
abrufbar unter http://statistik.arbeitsagentur.de/
Zeitarbeit in Deutschland-aktuelle Entwicklungen, Januar 2012
abrufbar unter
http://www.bundestag.de/dokumente/drucksachen/index.html
Elfter Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung der AÜG
Abrufbar unter :
Gesetzlicher Mindestlohn-Verstoβ gegen die Koalitionsfreiheit
In : Zeitschrift für Rechtspolitik 2007
Zitiert : Fischer, ZRP
Gewerbsmäβige Arbeitnehmerüberlassung zwischen Verbot und
Neugestaltung
1983 Berlin
zitiert : Gewerbsmäβige Arbeitnehmerüberlassung
Tarifkonkurrenz in der Zeitarbeit und Staatsintervention
In : Betriebsberater 2010
Zitiert : Hinsen, BB
Arbeitsrechtliches im Ersten Gesetz für moderne Dienstleistungen
am Arbeitsmarkt
In : Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2003
Zitiert : Hümmerich, Holthausen, Welslau, NZA

Böhm, Wolfgang
Bundesagentur für
Arbeit
Bundesagentur für
Arbeit
Deutscher Bundestag
Fischer, Matthias G.
Gick, Dietmar

Hinsen, Ludger
Hümmerich,
Holthausen, Welslau

IG-Metall

Schwarzbuch Leiharbeit
Abrufbar unter : http://www.gleichearbeit-gleichesgeld.de/leiharbeitservice/schwarzbuch-leiharbeit/

Lembke, Mark

Aktuelle Brennpunkte in der Leiharbeit
In : Betriebsberater 2010
Zitiert : Lembke, BB
Das neue Recht der Leiharbeit / Die wesentlichen Neuerungen im
AÜG
In : Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2011
Zitiert : Leuchten, NZA
Schuldrecht Allgemeiner Teil
9. Auflage
2011 München
zitiert : Schuldrecht AT
Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht
12. Auflage
2012 München
Zitiert : Bearbeiter EK
Bürgerliches Gesetzbuch

Leuchten, Alexius

Looschelders, Dirk

Müller-Glöge, Rudi
Preis, Ulrich
Schmidt, Ingrid
Palandt

37