Prix Violette GORNY – Memoire – Alexandre OLIVIER

Prix Violette Gorny 2018 - Alexandre Olivier

« Tout pacte conjugal doit se montrer l'ouvrage ; De la main d'un notaire, avant le mariage1 ». Après être
tombés dans l’oubli, ces alexandrins de Benoît-Michel Decomberousse devraient-ils à présent tomber hors du
Droit ?
L’article 1394 du Code civil qui scelle le lien entre contrat de mariage et forme notariée est aussi ancien que le
Code Napoléon. Son principe se retrouve également à l’article 1397 du même code, qui organise les modalités
du changement de régime matrimonial, depuis l’instant même où disparut le principe d’immutabilité des
conventions matrimoniales. L’exigence d’une forme notariée au contrat de mariage est donc particulièrement
ancienne et pérenne. Cependant, à l’heure de la désacralisation des pans les plus symboliques de notre Code,
il semble raisonnable de considérer qu’aucune règle ‒ aussi antique soit-elle ‒ n’est plus laissée hors
d’atteinte de la plume froide et technique du législateur du XXIème siècle.
Alors que d’un côté l’organisation de la dissolution du lien matrimonial n’est plus l’apanage du juge, celle de la
mise en place du régime matrimonial reste celui du notaire. Serait-ce le signe que la solidité de ce principe
trouve d’autres fondements que sa permanence dans notre Droit ? À l’issue d’une première approche, on
s’étonne pourtant de constater que le discours préliminaire du premier projet de Code civil, si riche en
remarques et en précisions sur l’institution du mariage, ne consacre aucun paragraphe au cadre formel des
conventions matrimoniales. Le souci de Portalis d’encadrer le mariage était pourtant réel, puisque ce cadre
permettait selon-lui « de distinguer l’incontinence d’avec la foi conjugale, et les écarts des passions d’avec
l’usage réglé des droits les plus précieux de l’humanité2 ».
Si la question de l’intérêt du recours à l’acte authentique pour organiser le statut patrimonial contractuel des
époux peut être posée, l’existence d’un cadre juridique rigoureux ne semble pas pouvoir faire débat. L’objet
du contrat le dicte : sa gravité impose de conserver la forme solennelle, sa complexité requiert l’intervention
d’un praticien du droit. Ainsi précisée, la problématique est donc celle du champ de l’acte d’avocat et non
celle d’un mouvement induit par la réforme du divorce. En effet, l’instauration du divorce sans juge n’a
aucunement sonné l’heure du régime matrimonial sous seing privé (I), qui ne pourrait naître que du
rapprochement des professions du droit (II).
I – L’heure du contrat de mariage sous seing privé n’est pas celle du divorce sans juge
L’allègement des règles de forme des conventions matrimoniales ne devra rien aux considérations sociales qui
ont présidé à la réforme du divorce (A), ni au souci d’assurer la cohérence juridique du cadre de l’union après
l’assouplissement de celui de la désunion (B).
A – Les motifs de l'introduction du divorce sans juge dans notre Droit ne sauraient fonder l'admission du
contrat de mariage sous seing privé
Les motifs de l’instauration du divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par
avocat ont été clairement énumérés lors du processus législatif de la loi de modernisation de la justice du
XXIème siècle3. Les raisons qui furent évoquées alors s’avèrent neutres à l’égard de la question de
l’assouplissement des règles formelles des conventions matrimoniales.
Le premier motif invoqué était celui de l’encombrement des tribunaux lié à l’augmentation significative du
nombre des divorces. Avec les régimes matrimoniaux, les études de notaire ne font pas face à de tels
problèmes. Si aujourd’hui les couples mariés recourent plus volontiers au contrat de mariage, ça ne signifie
pas que de tels contrats sont plus fréquents que par le passé. En effet, les chiffres de l’INSEE révèlent une
Code Napoléon, mis en vers français […], n°1394 ; Benoît-Michel Decomberousse (1754-1841) ; Paris : chez Clament frères, 1811.
Discours préliminaire du 1er projet de Code civil, Portalis.
3 Projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXIème siècle ; Commission des lois de l’Assemblée Nationale
1ère lecture, Amendement n°CL186 présenté par le Gouvernement, motifs.
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forte décroissance de l’institution du mariage au cours des dernières décennies : de 393.000 mariages
célébrés en 1970, nous sommes passés à 230.000 en 20164. La fréquence des contrats s’est donc accrue,
mais sur une assiette largement réduite. Ajoutons que sous l’impulsion de la loi Macron, le nombre d’études
notariales a sensiblement augmenté, au service d’un meilleur maillage du territoire. Certes l’année 2017 qui
devait voir l'installation de 1.650 notaires et 1.002 nouveaux offices5 n’a conduit qu’à la nomination de 633
nouveaux professionnels, mais cette progression reste remarquable.
Le deuxième motif invoqué était celui de la complexité et de la longueur de la procédure du divorce judiciaire.
Ces problèmes ne sont pas ceux du contrat de mariage notarié dont la procédure se résume bien souvent,
pour les époux, à deux rendez-vous chez le notaire. Le changement de régime matrimonial en présence
d’enfants mineurs est certes soumis à une procédure plus lourde, mais cette complexité, requise par la
protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, n’est pas liée à la question du caractère authentique ou non de la
convention matrimoniale.
Enfin, le dernier motif régulièrement invoqué pour justifier la réforme du divorce était son coût jugé trop
important. Hors cas de liquidation d’un précédent régime, le prix de la rédaction d’un contrat de mariage
avoisine les 400 €, émoluments du notaire et droits d’enregistrement inclus. Le coût maîtrisé d’un tel contrat
résulte d’une tarification fixe (et non proportionnelle) globalement avantageuse pour le citoyen.
Aucun des facteurs ayant entraîné la réforme du divorce ne pourrait justifier l’assouplissement de la forme
des conventions matrimoniales.
B – Les effets de l'introduction du divorce sans juge sur la cohérence de notre Droit ne sauraient fonder
l'admission du contrat de mariage sous seing privé
Si la réforme du divorce et l’allègement des règles de forme du contrat de mariage ne résultent pas d’un
même mouvement de fond, on peut néanmoins se demander si la cohérence de notre système juridique exige
que la réforme de 2016 entraîne celle des conventions matrimoniales. En effet, d’une situation dans laquelle
la forme authentique de la rupture de l’union consacrée dans une décision des juridictions répondait à celle
de la constitution de l’union ; nous sommes passés à une situation dans laquelle un acte sous seing privé
(l’acte d’avocat) répondra maladroitement à l’authenticité du contrat de mariage…
Le principe du parallélisme des formes dont nous avons hérité du droit romain n’est certes pas formellement
consacré en droit privé, mais ses manifestations n’en demeurent pas moins nombreuses et il fait encore
régulièrement l’objet de vastes études doctrinales6. Le domaine du « formalisme d’emprunt » couvre
plusieurs situations. Il peut dicter la forme d’un acte lié à un autre : ainsi, la procuration d’un acte dont la
forme authentique est requise par la loi (tel qu’une donation) doit, elle aussi, revêtir une forme authentique.
Mais il peut également expliquer la forme d’un acte contraire à un autre : ainsi, l’acte de mainlevée d’une
hypothèque doit, tout comme l’acte constituant la sûreté, revêtir la forme authentique7. Cette dernière
espèce de parallélisme est celle qui prévalait en matière de contrat de mariage jusqu’au 31 décembre 2016.
Alors même que le déséquilibre est incontestable, il semble malgré tout qu’il ne faille pas lui donner une trop
grande portée. En effet, la règle du « parallélisme des forme » est l’expression d’un principe souple pour
lequel le droit positif admet de multiples exceptions ou tempéraments parmi lesquels figure par exemple
l’admission d’un mandat sous seing privé pour la constitution d’une hypothèque portant sur les biens d’une
société8. Cette exception au principe du parallélisme des formes ne serait donc pas une première.
INSEE, Tableau de l’économie française, 2017.
Arrêté du 16 septembre 2016 pris en application de l'article 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, art.
6 Le parallélisme des formes en droit privé, Thèse Paris II Panthéon-Assas, Solange Becque-Ickowicz, 2016.
7 Code civil, article 2441 alinéa premier.
8 Code civil, article 1844-2.
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D’autre part, il n’est pas certain que l’on puisse considérer que l’acte de divorce soit véritablement l’acte
reflet du contrat de mariage. Dans la mesure où aucune convention matrimoniale ne produit d’effet juridique
par elle-même, comment considérer que le prononcé du divorce y mette fin ? Un contrat de mariage se
greffant nécessairement à un mariage, on comprend qu’il devienne caduc en l’absence de célébration et donc
d’acte de mariage9. Mais de la même façon, n’est-ce pas la dissolution du mariage résultant du prononcé du
divorce plutôt que le prononcé du divorce lui-même qui prive le contrat de mariage du support nécessaire à
son existence ? Sous cet angle, le divorce par acte d’avocat ne constitue donc pas une dérogation au principe
du parallélisme des formes vis à vis du contrat de mariage notarié mais seulement vis-à-vis de l’acte
authentique de mariage reçu par l’officier d’état civil.
Les questions de règle de forme du divorce et des conventions matrimoniales s’avèrent donc trop distinctes
pour qu’une réforme affectant l’une ait des répercussions directes sur les autres. L’heure du contrat de
mariage sous seing privé ne viendra donc que si d’autres raisons justifient ce changement.
II – L’heure du contrat de mariage sous seing privé, que ses signataires en soient juges
Si les obstacles à l’admission d’un mariage par acte d’avocat peuvent être facilement contournés (A), l’intérêt
limité d’une telle réforme doit être évoqué (B).
A – Avocat, l’heure du mariage sous seing privé sonnera t’elle au juste ?
En matière de convention matrimoniale, la garantie d’une conservation et d’une publicité de l’acte sont
généralement citées10 comme fondements de l’obligation de recourir à un notaire. Cependant, comme la
récemment illustré l’ordonnance du 10 février 2016, le domaine de l’authenticité ad validitatem, loin d’être
immuable, a tendance à se resserrer. Ainsi, dans certains cas, les raisons qui président à l’exigence de telles
précautions trouvent-elles dorénavant des substituts suffisants en dehors du notariat11. Qu’en est-il pour le
contrat de mariage ?
Les notaires sont, depuis toujours, des spécialistes de la conservation de leurs actes. Cependant, si les avocats
ne tiennent pas de minutier, l’instauration de l’acte d’avocat a conduit au développement d’une obligation
déontologique de conservation de leurs actes bien qu’elle ne soit pas requise par la loi. De cette obligation
sont nées des solutions de conservation centralisées des actes d’avocat (tels qu’« Avosactes » ou la
plateforme e-Barreau) qui pourraient convenir au contrat de mariage. En outre, la question de la conservation
ne saurait constituer un obstacle à l’instauration de la convention matrimoniale sous seing privé dans la
mesure où l’on pourrait toujours envisager, à la manière du nouveau divorce, d’instaurer une obligation de
dépôt de l’acte au rang des minutes d’un notaire.
Tout comme l’avocat rédacteur d’un contrat de cession de fonds de commerce publie dans un journal
d’annonces légales et celui d’un divorce dépose une demande de mise à jour des actes de l’état civil, l’avocat
d’un mariage pourrait en assurer la publicité, bien que le concours d’un notaire reste nécessaire dans le cadre
des formalités liées à la publicité foncière.
Le rédacteur d’un contrat de mariage se doit de se placer au service de l’intérêt de la famille et de rester
neutre vis-à-vis des intérêts individuels. Aussi, la posture traditionnelle de l’avocat défendant son client
pourrait-elle constituer un dernier obstacle au mariage sous seing privé au bénéfice du notaire faisant figure
d’autorité impartiale. Cependant, les évolutions rapides de la profession d’avocat permettent de tempérer ce
constat car il est aujourd’hui admis qu’un avocat puisse être le rédacteur unique d’un contrat et qu’il soit, à ce
Cour d’appel de Paris, 1ère ch. C, 14 déc. 1999, n°1998/19827.
Jurisclasseur Civil Code, fasc. Unique, Contrat de mariage, forme. Publicité. Antériorité, n°3 in fine.
11 Par exemple, en matière de subrogation, comparer l’ancien article 1250 au nouvel article 1346-2 du Code civil.
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titre, débiteur d’une obligation de conseil vis-à-vis de toutes les parties à l’acte12. Pour peu que la question
des conflits d’intérêt soit correctement encadrée, un avocat pourrait donc prêter sa plume à la rédaction
d’une convention entièrement au service de l’intérêt de la famille.
B – Époux, l’heure du contrat du mariage sous seing privé sonnera t’elle juste ?
Si le rapprochement des pratiques de l’avocat de celles du notaire conduisent à admettre la possibilité d’un
contrat de mariage sous seing privé, la confrontation à la réalité sociale des couples laisse perplexe quant au
nombre de citoyens intéressés par la signature d’une convention matrimoniale par acte d’avocat.
Les personnes disposant d’un patrimoine et de revenus modestes sont plus susceptibles, même après une
éventuelle réforme, de continuer à s’adresser à leur notaire dans la mesure où ils souhaiteront bénéficier du
tarif réglementé applicable au contrat de mariage.
D’autre part, bien que l’officier ministériel et l’avocat soient d’aussi bons techniciens, les personnes disposant
d’un patrimoine plus important ou dont la situation familiale est complexe seront susceptibles de vouloir
apporter la plus grande force probante à l’ensemble de leur convention (et non pas seulement à leur écriture
et à leur signature) et préféreront donc bénéficier de l’authenticité.
On peine donc à identifier quels couples seraient susceptibles de préférer l’intervention de l’avocat plutôt que
celle du notaire, sauf dans des hypothèses très particulières où un avocat, déjà intervenu dans les affaires
d’un couple, sera considéré comme étant le praticien le mieux placé pour organiser son régime matrimonial.
Or, ainsi que l’a montré l’instauration du divorce par acte d’avocat, une réforme d’ampleur du droit de la
famille n’intervient qu’en réponse à de fortes demandes émanant de la société civile, et souvent avec
plusieurs années de décalage. Il semble donc prématuré d’initier l’assouplissement des règles de forme des
conventions matrimoniales tant qu’une étude approfondie des attentes des couples sur la question du contrat
de mariage ne révélera pas de besoin de changement.

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RIN, art. 7.2 al. 2.
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