Droit social

Droit Social
Contrat de travail et gestion de la mobilité
Le droit du travail est né de la volonté du législateur de régulier les relations de travail en vue d
'équilibrer ses relations longtemps gouvernées par une logique dominé par le principe de l'aut
onomie de la volonté. Le législateur tunisien a même organisé le contrat de travail dans le code
des obligations et des contrats. Le contrat de travail était alors appelée contrat de louage de s
ervice renvoyant ainsi à une conception où le travail de l'homme est conçu comme une marcha
ndise soumis à la loi de l'offre et de la demande.
Tout au long du 20 ème siècle, on a pris conscience que la relation du travail avait des caractéri
stiques propres et répugnait à être réduite à une simple affaire de contrat. La négociation n'int
ervenait pas dans ce domaine entre deux bons pères de famille conçu in abstracto et discuté s
ur un pied d'égalité mais entre salarié n'ayant que sa force de travail et ne pouvant attendre le
lendemain et un patron mieux armé par ses capitaux et qui dictait seul ses conditions. Très vite
, le contrat de travail sera classé par les juristes comme étant un contrat d'adhésion. Le salarié,
plutôt que de discuter les différentes clauses, ne fait qu'adhérer à un modèle pré établi.
Le législateur est intervenu par un ensemble de lois toute impératives et marqué par le saut de
l'ordre public. Les premières lois apparaissent dès 1910. C'est la naissance dans le secteur indu
striel du commerce d'un visage humaniste qui a un contenu impératif dérogeant au droit des o
bligations et des contrats. Après que la constitution tunisienne ait reconnu l'état comme débit
eur du droit de travail affirmant au passage que le droit syndical est reconnu, la législation soci
ale a été largement étoffé à la faveur de la ratification par la Tunisie de nombreuses conventio
ns internationales de travail avoisinant 60 conventions. Notre pays a ratifié les 8 grandes conve
ntions parmi les 60 conventions appelées les conventions de droit de l'homme (convention nº2
9 sur le travail forcé et la convention nº105 sur l’interdiction du travail forcé, convention nº87
sur la liberté syndicale et la convention nº98 sur la reconnaissance effective du droit de la nég
ociation collective, convention nº100 sur l'égalité de traitement et la convention nº111 sur la d
iscrimination en matière d'emploi et de profession, convention nº138 sur l'âge minimum du tr
avail et la convention nº182 sur l’interdiction des pires formes de travail de l'enfant).
Ces changements survenus ces dernières années du fait de la mondialisation et de la libéralisat
ion accrue de l'économie sont-ils de natures à menacer la cohésion sociale et à livrer les relatio
ns de travail aux effets et aux conséquences du tout marché ? Rien ne nous parait moins sûr.
La mondialisation et le libéralisme ont très vite révélé leurs limites. La réalité que l'état s' orien
te dans beaucoup de pays à conjuguer ses efforts vers la réalisation de nouvelles formes d'inte
rvention dans le domaine économique rampant avec le centralisme dans lequel l'état est consi
déré comme le seul agent de changement social pour une perspective où les acteurs sociaux jo
uent un rôle déterminant dans les changements et plus spécialement dans les relations de trav
ail. Il ne s’agit pas de faire une économie au mot d'ordre car plus que jamais, l'état est engagé
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dans la vie économique et sociale y compris dans les relations de travail mais plutôt de redéfin
ir les modalités d'intervention de l'état appelé à redynamiser la solidarité et à redonner un sen
s à la démocratie elle-même qui ne saurait être contourné dans le domaine politique et qui gag
ne à être étendu au domaine social et économique.
On ne va plus revenir à l'état de providence et il n'y a plus de retour à un droit de travail où le t
ravail est verticalement imposé par l’état. L'état a encore un rôle majeur à jouer comme instan
ce de régulation des relations de travail. Il ne s’agit pas de remettre en cause le droit de travail
dans ses fondements propres. L'état continuera à assurer un rôle de protection des droits fond
amentaux liés au travail.
Sans perdre de vue l'ensemble de ces droits acquis, il faut aller plus loin et considérer que pas
mal de circonstances ont changé. Le droit de travail est appelé à renouveler ses techniques. Il s
'agit de passer d'un modèle classique de droit de travail marqué par la stagnation et l'uniformis
ation des statuts à un modèle plus actuel caractérisé par une grande capacité de mobilité et d'
adaptation des tâches et des compétences. Le modèle classique correspond à une économie to
urné vers le marché locale peu ouverte sur les avantages stables et d'un quasi-monopole leur p
ermettant d'échapper aux risques de concurrence notamment extérieur. Dans ce modèle qui a
certainement prévalu durant plus de 40 ans dans la Tunisie indépendante, l'emploi est stable e
t protégé. Cela correspond à la fois à l'aspiration du salarié et à l’intérêt de l'employeur lui-mê
me. Le salarié veut conserver un emploi stable et recevoir des avantages qui avancent en fonct
ion de son ancienneté mais l'employeur lui-même souhaite que la main d'œuvre soit stable. Le
s propriétaires des entreprises sont connus et ne changent pas. La stabilité du capital et du tra
vail caractérisent le modèle classique.
Le modèle actuel correspond à une économie qui s’ouvre aux exigences de la concurrence inte
rnationale. Il s’oppose à toute forme de contorsionnisme et de monopole. Dans l'article « la m
obilité vu de haut », on cite « Dans ce modèle, le capital est mobile, fuguasse, il s’investit et il s
e désinvesti, les propriétaires changent a une cadence plus rapide. Le travailleur salarié ,surtou
t s’il monte en haut de l’échelle, est invité lui-même à changer de lieu de travail, de changer d’
une filiale a une autre, ainsi la mobilité du capital et la mobilité du travail vont de pair même s’i
l reste de bien entendu qu’ il est plus facile de mobiliser l’argent que de déplacer l’homme. Ce
dernier déracine l’homme. »
Toute la réflexion est-elle dés lors de savoir comment passer du modèle initial au modèle plus
actuelle, le modèle de la mobilité. Le droit participe à cette phase de transition au moyens d’u
n nouveau droit d’adaptation et de mobilité qui serait progressivement en marche et qui perm
et dans le contexte de tertiarisation de l'économie de remettre en cause contexte le modèle d
e salariat correspond à un modèle homogène et compact. Il en est de même du modèle selon l
equel le droit du travail produit des traitements uniformes, approche qui a conduit à de nombr
eux effet pervers, et qui a paradoxalement créé une inégalité par une égalité. La doctrine du dr
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oit de travail s’avère de plus en plus nécessaire et permet d’introduire un point de vue pluralist
e dans ce schéma. Le grand changement tient au poids accru des acteurs collectifs dans la quali
fication et la réglementation des formes d’emploi et des conditions de travail et de rémunérati
on et permettrait d’aboutir au travers d’une diversification croissante des règles de droit de tra
vail a de nouveaux critères d’unification égalitaire. L’objet de ce cour est d’étudier de façon su
bstantielle les reformes qui ont été introduite dans le code de travail tunisien par suite de deux
grandes lois : loi n° 94 29 du 21 février 1994 et la loi n° 96 62 du 15 juillet 1996 qui ont modifié
un nombre considérable des règles de droit de travail. Comment évaluer cette réforme ? Ontelles parvenu à réaliser cette transition du modèle classique au modèle actuel ?
Le droit tunisien du travail est-il parvenu de passer de la logique perverse de l’inégalité par l’ég
alité à la logique de l’égalité par la diversification ?
Première partie
Le droit du travail permet-il a l’entreprise de réaliser un meilleur taux d’adaptation de la main
d’œuvre à ses besoins de production ? Pour y répondre, il faudra examiner les réformes introd
uites tendant à règlementer tout à la foi les formes juridique d’emploi et également le licencie
ment.
Section 1: droit du travail, forme de l’emploi et mobilité externe du travail
Par mobilité externe, on s’interroge sur la manière d’adapter le volume de l’emploi aux besoins
de l’entreprise.
Une lecture attentive du code de travail avant la réforme introduite par la loi de 15/07/1996 ré
vèle que le droit tunisien donnait une nette préférence au CDI qui constitue l’idéal type conven
tionnel , une relation bilatérale ferme avec un employeur unique , un travail à temps plein sou
vent dans le même lieu de travail et surtout un emploi suffisamment stable par le poids des pr
otections légales et conventionnelles contre le licenciement abusif. La loi exigeait pour l’emplo
yeur d’avoir une raison justificative du licenciement sans laquelle le licenciement serait consid
éré comme abusif et accompagné du versement d’indemnités diverses. Le licenciement n’est p
lus considéré comme l’exercice d’un droit de résiliation unilatérale du cdi mais l’exercice d’une
mesure, d’une prérogative reconnu à l’employeur dans le cadre d’une politique étatique et pro
fessionnel de l’emploi. Le droit de résiliation unilatérale n’est justifié que s’il s’exerce en confor
mité avec la politique étatique de l’emploi.
Les autres formes d’emploi (CDD, travail temporaire, travail à temps partiel) sont quasiment ig
norées dans le code de travail. Seule la formule du CDI est prévue dans l’article 6 du code ancie
n de travail mais après l’avoir mentionné, le législateur l’a complètement ignoré et elle est de
meurée mal défini. L’opinion largement répandu était que des situations de travail différentes
exigent des modèles de travail différents sans que celles-ci exigent une opposition totale des d
iverses formes de contrat. La différenciation souhaitée n’exige pas qu’on continue à imputer d
es effets totalement imposés aux contrats à durée indéterminée contrairement aux CDD.
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Le législateur percevait le CDD comme contrat exceptionnel, Le contrat est présumé CDI sauf a
ccord contraire des partie de façon expresse. L’art 17 du code de travail prévoit que si à l’expir
ation du terme établie, le salarié continu à rendre ses services, le contrat se transforme en CDI
ce qui dénote de la volonté du législateur de rétablir le modèle type conventionnel à savoir le
CDI, considéré comme le modèle de base. Alors qu’en matière des obligations et des contrats,
un CDD vas succéder au CDD. La réforme du 15 juillet 1996 est-elle parvenue à donner au droit
de travail tunisien un sens plus diversifié au niveau des formes juridiques d’emploi?
On abordera dans un premier paragraphe les techniques permettant la gestion de la durée du
contrat (CDD et travail temporaire) et dans un deuxième paragraphe les techniques permetta
nt la différentiation du temps de travail.

P1 : Les techniques permettant la gestion de la durée du contrat
Les techniques de la gestion de la durée du contrat ont pour finalité essentielle de permettre à
l’entreprise de s’assurer un travail sans pour autant garantir un emploi. Il s’agit pour l’entrepris
e de se prévenir conte le risque social qui l’amènerait à engager du personnel au-delà de la néc
essité réelle de production. Ces techniques sont présentées comme des techniques de travail p
récaire.
A. Enseignement du droit comparé
1. En droit français :
Le CDD comme le contrat de travail temporaire ont été normalisés. Le CDD par une loi du 3 jan
vier 1972 et le CTT par une loi du 3 janvier 1979 ont été modifié à plusieurs reprises. Une logiq
ue d'équilibre marque les différentes réformes entre les besoins du salarié et le besoin d'adapt
ation de l'entreprise. Le code de travail français interdit à l'entreprise la conclusion d’un contra
t de travail précaire dans certains cas. L’employeur ne peut y recourir pour remplacer un salari
e dont le contrat est suspendu suite à un conflit collectif de travail L 132-3 et ce par respect du
droit de grève. De même, on ne peut conclure un cdd ou un CTT de plus de trois mois pour un
e tâche occasionnelle ou un accroissement temporaire d'activité pour des emplois supprimés p
our motifs économiques depuis plus de 6 mois. Le principe posé par le code de travail français
est clair. Le contrat précaire ne peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement u
n emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise l 122-1.
Trois situations sont prévues en droit français permettant le recours à un contrat de travail pré
caire. Ça peut être le remplacement d’un salarié en cas d’absence ou de suspension de son con
trat de travail ou dans l’attente de l’embauche définitive d’un salarié par cdi. Il peut s’agir d’un
accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise de l’exécution d'une tâche occasionnée
précisément défini et non durable ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise ou enco
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re le remplacement d’un salarié qui quitte définitivement son poste avant suppression de ce d
ernier. En troisième lieu, il peut s’agir de variation inhérente à la nature des activités de l’entre
prise. C’est le cas des emplois à caractère saisonnier ou des emplois dans lequel il est usage de
ne pas recourir à un CDI en raison de la nature même des activités exercées ou du caractère pa
r nature temporaire de ces emploi. La liste des secteurs ainsi concernée est fixée par décret en
France après consultation des organisations représentatives des salariés et des employeurs. O
n y retrouve à titre d’exemple l’hôtellerie, cette activité varie par saison ou encore la restaurati
on, l’audiovisuel, les spectacles, les sondages, le sport professionnel...

2. Droit italien
En droit italien, la tendance est traditionnellement à l’opposition de toutes formes de travail pr
écaire notamment le CDD par la loi 17 avril 1962. Le droit italien est rigide.
Cependant, au cours des dernières décennies, de nombreuses règles ont élargi les situations d
e recours au travail précaire. D’abord, il y a eu des formes classiques comme le travail saisonni
er puis les cas de remplacement de travailleurs absents.
Par une loi n°84 du 25 mars 1986, le législateur a ajouté beaucoup d’activités ou on peut recou
rir aux travailleur précaires comme le secteur du spectacle, du transport aérien ... On constate
une évolution de plus en plus analogue à celle de la France
3. Le droit espagnol
Il a appelé de profond changement en faveur de l’introduction des formes de travail précaires.
Plus de 12 formes ont été aménagées par une loi n°32 du 2 aout 1984 portant statut des travail
leurs: des CDD pour des raisons de conjoncture ou d’incitation à l’emploi de personne en chôm
age, le CDD est associé à un contrat de formation comprenant des stages pour promouvoir la f
ormation de jeunes travailleurs, CDD associe à des prestations à temps partiel etc.
4. Droit allemand
Le recours au contrat de travail précaire est traditionnellement moins fréquent en Allemagne q
ue dans les autres pays européens. Le cdd est en principe autorisé. Il a été cependant contrôlé
par la jurisprudence qui exige une condition objective de recours au CDD à l’instar du remplace
ment du salarié pour raison de maladie, travaille auxiliaire ou à caractère saisonnier. Cette situ
ation a été modifiée en Allemagne par des lois dites de promotion de l’emploi du 1er mai 1985.
Le point central de cette loi est la possibilité de conclure des CDD sans contrôle judiciaire pour
un an et demi ou pour deux ans en cas de création de l’entreprise ou dans l’hypothèse du salar
ié nouvellement embauché. L’idée du législateur allemand est que cette loi allait sensiblement
limite le recours aux heures supplémentaires qui était traditionnellement fréquent. Le travail t
emporaire est par contre d’utilisation plus courante et plus ancien notamment dans le secteur
du bâtiment, de la chimie ... Un loi datant 1972 régi les conditions applicables pour ce type de t
ravail
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5. Droit anglais
En Grande-Bretagne, la loi laisse habituellement une liberté quasi totale à l’employeur qui défi
nit le contrat. Le travail précaire concerne une fraction importante de la population précaire. 1
/3 de l’emploi est constitué de travailleurs indépendants à temps partiel ou temporaire. L’inter
vention législative en Grande-Bretagne, loin de limiter la liberté de l’employeur de choisir le co
ntrat qu’il désire, joue un rôle d’incitation afin que celui-ci exerce sa liberté dans un sens favori
sant l’usage de forme d’emploi précaire et ce en multipliant les avantages de tout genre. L’idée
de mobilité de travail est constante.
6. Droit américain
Le poids de la législation de travail est quasiment inexistant. A la différence de la plus part des
pays européens, les Etats-Unis n’ont jamais promulgué des dispositions légales fondées sur un
mode type de relation de travail. Aucune différence de statut légal n’existe entre les travailleu
rs permanents ou travailleurs du secteur syndiqué et les travailleurs du secteur non syndiqué l
esquels sont régis par la doctrine de l’emploi à discretio. Pour les travailleurs du secteur syndiq
ué, il bénéficie d’accords collectifs qui prévoient une certaine protection contre les congédiem
ents sans juste motif avec généralement un recours obligatoire à l’arbitrage pour régler le litig
e dans l’entreprise. La protection des salariés syndiques est une protection interne à l’entrepris
e, négociée par l’accord collectif. Il convient de préciser aussi qu’aux Etats-Unis, les juridictions
de travail ne sont pas compétentes pour régler les conflits individuels de travail. Il n’existe pas
de conseil de prud’hommes. Par contre, il y a des juridictions spécialisées dans les conflits colle
ctifs de travail en l’occurrence le NLRB. Cet organe est compètent pour mettre en œuvre la loi
sur les relations professionnelles.
Le system américain est aussi le system de la négociation collective. Il définit les conditions de
négociation entre syndicat de salariés et syndicat des employeurs au sein de l’ENTREPRISE et c
e contrairement au system tunisien et français qui sont des systèmes de conventions collective
s. Aucun mot n’est réservé au processus qui doit aboutir aux négociations collectives. Le droit a
méricain règlemente plus la phase précontractuelle que la phase contractuelle. C’est un systè
me de paix social. Il y a en effet très peu de grèves.
En droit American, la protection des salarie a été introduite de façon négociée. Depuis 1870, ch
aque cour suprême des Etats-Unis a adopté la doctrine de l’emploi à discritio considérée com
me une garantie par la constitution et la liberté contractuelle. Il est interdit à l’Etat de protéger
les salariés. Le domaine du travail est laissé à la liberté totale de l’entreprise. Il n’existe pas da
ns ce système ni de délai de préavis ni d’indemnités de licenciement même si quelques cours d
’Etat ont admis qu’un licenciement abusif pouvait être constitutif de faute et donner lieu à une
indemnisation notamment lorsque l’acte de l’employeur été juge contraire à l’ordre public ma
is le principe reste la liberté d’embauchage et de débauchage et les contrats restent des contra
ts à liberté limitée. Contre un taux de syndicalisation inférieur à 20, 25 %, on estime que les 3/
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4 des salariés américains sont soumis à la doctrine à discretio. Seuls les salariés syndiqués sont
protégés.
7. Droit japonais
Au japon, les nouvelles formes d'emploi précaires connaissent un développent fort et libre, les
pouvoirs publics sont quasiment absents du processus de règlementation du travail. Elles ne fo
nt que l’accompagner. Les politiques traditionnelles de gestion de la main d’œuvre ont été tota
lement métamorphosées depuis les années 80. Ces politiques étaient avant les années 80 fond
ées sur une distinction entre deux catégories de salariés. Il y a d’une part les salariés réguliers à
savoir le noyau dur de l’entreprise qui bénéfice du system d’emploi à vie, un system où l’empl
oyeur garantie un emploi à ses salariés jusqu’à l’âge de retraite avec un salaire progressant sel
on l’ancienneté et un certains nombres d’avantages en nature comme la voiture, et les salarié
s irréguliers occupés à des taches plus ou moins marginal, occasionnel et laissées en dehors du
système de protection. Ce système a été abandonné en japon depuis les années 80 où les nouv
elles formes d’emploi précaires ont pratiquement fait surface et mis en échec ce qui était insta
urée. Les nouvelles formes d’emploi vont concerner les salariés réguliers et irréguliers.
S’agissant des employés réguliers, les entreprises ont élaboré divers pratiques come la suppre
ssion pure et simple de certains emplois sans rapport direct avec la production et leur substitut
ion par des emplois temporaires ou le recours à la sous-traitance. Cela consiste également dan
s le développement de la mobilité « inter-entreprises » pour que le salarié soit continuellemen
t en situation de passage d’une entreprise à une autre. La mobilité est élargie d’une entreprise
à un groupe d’entreprise et ce par une interprétation souple du system d’emploi à vie. La gara
ntie d’emploi ne se limite pas à une seule entreprise, mais dans tout le groupe.
Le système japonais applique le system de changement de poste même pour les salariés réguli
ers. Il implique la mobilité interne. Pour les salariés irréguliers, ils seront encore plus touchés p
ar les nouvelles formes d’emploi. Une loi du 5 juillet 1985 est venue réglementer le travail tem
poraire qui connait un développement important dans divers secteurs notamment l’informatiq
ue, les emplois de bureau et les activités de gardiennage...
B. Solutions du droit tunisien
1. Le droit tunisien est-il parvenu à introduire un point de vue pluraliste dans la
réglementation des formes juridiques d'emploi ? Le droit tunisien est-il toujours
gouverné par le système unique ?
Avant les reforme de 1994 et de 1996, le CDI bénéficiait d'une omnipotence. Le CDD n'était pa
s totalement ignoré. L'article 6 y faisait expressément allusion en proclamant que le contrat de
travail peut être conclu à durée déterminée ou indéterminée. Mais le législateur oubliera par l
a suite la formule du CDD et toutes les règles de travail gravitaient autour du CDI. Aucune règle
juridique ne permettait de définir les situations où le recours au CDD se faisait de manière libr
7

e. Comme en droit français, la liberté de recours au CDD, annoncée à l'article 6, se heurtait à u
n ensemble de règles impératives donnant une nette préférence au CDI.
La jurisprudence dit à ce titre qu'une succession de contrats à durée déterminée forme un ens
emble à durée indéterminée. C'est la solution retenue en droit français depuis 20 ans. Elle était
également suivie par la jurisprudence tunisienne, alimentée par des dispositions expresses du
code de travail qui a lui-même donné une prédominance au CDI. Ainsi en est-il de l'article 17 d
u code de travail qui énonçait contrairement aux autres contrats (notamment le contrat de bail
article 793 du c.o.c) : « lorsqu'à l'expiration du terme établi, le salarié continue à rendre ses se
rvices sans opposition de l'autre partie, le contrat se transforme en un contrat à durée indéter
minée ».
S'il s'agissait d'un contrat de bail, il serait renouvelé pour la même durée. Il convient de précis
er que l'article 17 a été maintenu sans aucune révision. Ceci témoigne du fait que le système tu
nisien privilégie le cdi considéré comme l'idéal type conventionnel. Le régime introduit par la r
éforme de 1996 n'a pas permis en réalité d'offrir un cadre juridique pluraliste. La loi a procédé
largement par confusion. En effet, la loi a commencé par définir les situations objectives perm
ettant le recours à la formule du cdd. Ces situations couvrent au terme de l'article 6.4 du nouv
eau code : « l'accomplissement de travaux de premier établissement ou de travaux neufs





L'accomplissement de travaux nécessités par un surcroît extraordinaire de travail
Le remplacement provisoire d'un travailleur permanent absent ou dont le contrat de
travail est suspendu
l'accomplissement de travaux urgents
L'exécution de travaux saisonniers ou d'autres activités pour lesquelles ne peut être
fait recours, selon l'usage ou de par leur nature, au contrat à durée indéterminée. »

La lecture de cette disposition conforte l'idée que le cdi est le contrat de base. On ne peut pour
voir un emploi durable par le recours à un cdd. Le législateur a transposé en droit tunisien la fo
rmule utilisée pour le droit français. Cette conclusion se trouve être conforté par le maintien d
e l'article 17 du code de travail, demeuré inchangé, au terme duquel, lorsqu'à l'expiration du te
rme établi, le salarié continue à rendre ses service sans opposition de l'autre partie, le contrat
se transforme en un contrat à durée indéterminée, solution totalement spécifique au droit du t
ravail.
Toutefois, le législateur contredit cette première tendance en introduisant un paragraphe 2 à l'
article 6.4 où il est dit "le cdd peut également être conclu dans des cas autre que ceux indiqué
s aux paragraphes précédents sur accord entre employeur et travailleur et à condition que la d
urée de ce contrat n'excède pas 4 ans y compris ses renouvellements. Tout recrutement du tra
vailleur concerné après l'expiration de cette période serait effectué à titre permanent et sans p
ériode d'essai. Dans ce cas, le contrat est conclu par écrit en deux exemplaires"
L'option ainsi prise par le législateur est porteuse de plusieurs contradictions. La première cont
radiction provient de la durée exagérée pouvant être couverte par la formule du cdd atteignan
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t 4 ans y compris ses renouvellements. Une telle durée se conjugue mal avec les dispositions d
e l'art. 6.4.1 qui en justifiant les situations objectives permettant le recours au cdd renvoi impli
citement à l'idée que le cdd ne peut avoir pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'
activité normale de l'entreprise. Quelle utilité rationnelle y a t-il en particulier à mentionner qu
e, dans les cas pouvant tolérer le recours au cdd notamment celui du remplacement provisoire
d'un salarié absent ou encore celui justifié par l'exécution de travaux saisonniers ou d'autres a
ctivités pour lesquels il est expressément précisé à l'art 6.4.1 qu'il ne peut être fait recours selo
n l'usage ou de part leur nature au cdi si, de toute façon, il est en même temps permis d'utilise
r la formule du cdd afin de pourvoir aussi durablement un emploi qui peut se trouver paradoxa
lement lié à l'activité normale de l'entreprise et pouvant atteindre 4 années. Celui qui peut le p
lus ne peut-il pas le moins comme l'affirme l'un des principes généraux des droits (art 550 c.o.c
). De ce fait, Il y a une contradiction entre les paragraphes 1 et 2 de l’art 6.
La deuxième contradiction provient du fait que le législateur n'a pas exigé la rédaction d'un écr
it comportant les mentions obligatoires au départ à la formation du cdi. Le contrat de travail es
t un contrat consensuel certes qui n exige pas de forme écrite, mais dans la plus part des exem
ples du droit compare, le recours a une forme précaire exige la rédaction d un écrit. Autrement
, qui prouve que le salarie est recrute a la formule du cdd et non a la formule du cdi ? Paradoxa
lement, la contradiction ne s arrête pas la et contrairement a la plus part des solutions du droit
comparé, l écrit est exige a la fin de la période de 4 ans comme condition de recrutement a titr
e permanent du salarie. Il s agit la d une option curieuse qui tend à faire du cdi l idéal type con
ventionnel. Un écrit est exige pour transformer le cdd en cdi alors qu’il aurait été plus judicieux
d exiger la forme écrite des le départ d autant plus que le législateur a maintenu la transforma
tion automatique du cdd en cdi par la seule expiration de la période initiale défini dans le contr
at. En réalité, cette deuxième contradiction doit être clairement résolue. En JP, faute d un écrit
attestant l'existence d'un cdd, le contrat de travail est réputé être des le début conclu a durée
indéterminée. La formule du cdd demeure une formule exceptionnelle couvrant les situations
objectives défini dans le p1 et pouvant aller paradoxalement au delà des situations objective p
our s étendre sur 4 ans y compris les renouvellements à condition que renouvellement express
ait été fait autrement le contrat se transforme automatiquement en cdi.
D'autres contradictions sont à signaler. Ainsi, au p 1, la mention du remplacement provisoire d
u travailler permanent absent aurait du exclure le cas de suspension d un ct de travail par suite
d un conflit collectif. Le législateur aurait du également interdire le recours a la formule de cdd
pour des travailleur occupés a des activités de sécurité. En droit FR, il n est pas permis de reco
urir au cdd pour occuper une tache relative a la sécurité des personnes.
Le législateur aurait du plus largement choisir entre deux options soit supprimer le p1 de l art 6
4 et toute référence aux situations objectives et Le cdd devient une forme de travail a part enti
ère jouissant d une autonomie et d une intégrité suffisante. Pour ce faire, le législateur aurait d
u en faire une forme en limitant les effets diamétralement oppose qui séparent la formule du c
9

di de la formule du cdd en étendant aux salarie occupés a dure déterminé le bénéfice au moins
de la gratification de fin de service servi actuellement au seul salarie muni d’un cdi.
S agissant d une gratification de fin de service, elle est défini comme étant une indemnité réco
mpensant la fidélité du travailleur et analyse comme un complément de salaire. Elle a un régim
e différent des dommages et intérêt pour licenciement abusif défini a l art 23 et qui constitue u
ne indemnisation et une sanction de l initiative de l employeur procédant a un licenciement sa
ns cause réelle et sérieuse. Il aurait été judicieux d accompagner la formule du cdd de l octroi o
salarie d une prime de précarité en sus des salaires et avantages qui lui sont octroyé comme c
ontre partie du choix de formule de travail moins protégé. Le cdd deviendrait ainsi une formul
e plus attractive notamment a des salarie occupe a des poste d emploi d encadrement et dans
des secteurs d activités très ouvert a la mobilité.
En toute hypothèse, le législateur ne pouvait pas maintenir la dichotomie actuelle et la séparat
ion nette entre cdd et cdi soit maintenir le p1 de l art 6.4 et le fondement qu’il a mis à savoir m
aintien de l omnipotence du cdi et recours exceptionnel du cdd en limitant alors forcément le r
ecours au cdd comme forme d emploi a part entière. Dans cette optique, le législateur ne devr
ait accepter la formule du cdd qu’associer a des formes d incitation, l emploi des jeunes ou le c
dd venait accompagner des stages ou de formation des jeunes.
2.

Contrat de travail temporaire

Une telle formule renvoie à des relation de travail triangulaire et procède d une remise en caus
e de l une des caractéristiques majeure du modèle conventionnel classique de contrat de trava
il a savoir le contrat de travail impliquant une bilatéralité de la relation employeur salarie ce qu
i impliquait, l existence d un employer unique assurant a lui seul toute les obligation patronale
s. Dans les formule diverse de travail temporaire de sous-traitance et autre, il existe une disso
ciation entre employeur prestataire (entreprise de travail temporaire) et l entreprise utilisatric
e dans laquelle le salarie effectue sa mission. Deux contrat coexistent : l un commercial entre d
eux entreprise et l autre liant le salarie intérimaire et l entreprise de travail temporaire. De tell
e formule triangulaire butait d emble en droit tunisien a l interdiction du marchandise et du tra
fic de main d œuvre que réprime les art 278 et suivant du code de travail en conférant au servi
ce public de l emploi le monopole de placement des travailleurs.
En droit comparé, la tendance est depuis l adoption de la convention internationale de travail
n 181 des bureaux de placement payant, vers l admission des contrats de travail temporaire co
mme c le cas en droit français depuis la reforme précédemment cite.
En droit tunisien, aucune allusion n est faite au travail temporaire alors même que ces activités
connaissent dans la pratique une évolution très importante et que de nombreuse enseigne mê
me international s installent dans notre pays et procède très souvent a l intermédiation en ter
me de classement des travailleurs. La seule mention faite par la loi de 1996 est le tempéramen
t apporte à la rigueur du principe de monopole de classement jusque là conféré au seul service
10

public de l emploi. L art 280 du code de travail nouveau dispose que "les travailleurs qu’ ils soit
permanent ou non permanent sont recrute soit par intermédiaire des bureaux public de classe
ment soit directement ." l art 282 nouveau dispose que " les annonces des offres et des deman
de d emploi par la voie des moyens d information sont autorisés. " l article 283 nouveau rappel
le le principe de la liberté d embauche en affirmant que l employé n est pas oblige de recruter l
e travailleur qui lui est présenté par le bureau de placement.
Ces dispositions sont utiles mais tout à fait insuffisante et ne semble pas suffire à l'effet d auto
riser les bureaux de placement privé qui dans l activité reste interdite d autant qu’aucune modi
fication n a été apporte a l art 285 du code de travail qui reste en l état et au terme duquel " le
s bureaux de placement prive gratuit ou payant sont supprime" cela autorise t il a mettre en pl
ace des bureaux de travail temporaire qui sont des entreprise totalement prive.
Le droit tunisien ne peut pas faire reforme dans ce domaine afin de concilier norme et pratiqu
e professionnelle et donc cadrer ainsi les divers recours de travail temporaire ou intérimaire.
La reforme devrait d abord légaliser l activité des entreprise de travail temporaire. Il devrait s a
gir a cet égard de toute personne physique ou moral dont l activité exclusive consiste à mettre
des salarie temporaire ou intérimaire a la disposition provisoire d entreprise utilisatrice. L entr
eprise de travail temporaire devrait toutefois être soumise a des contrôle (souscription de gara
ntie financière pour le payement de deux salaire , charge social, justification périodiques de pa
yement des charges a la sécurité sociale) la reforme devrait ensuite définir les cas dans lesquel
s il peut être fait appel a des travailleurs temporaire ce qui permettrait de concilier cette interd
iction avec le principe d interdiction de prêt de main d œuvre a but lucratif. Ces cas pourraient
être les mêmes situations objective définies pour le recours au cdd a l art 6.4.1 en y ajoutant le
s interdictions omises par l art 6.4.1 à savoir l interdiction de recours au remplacent des travaill
eurs gréviste et interdiction de recours pour des activités lie a la sécurité des personnes. La ref
orme devrait définir la durer et la forme du travail. Ca devrait être en principe un cdi avec des r
enouvellement qui ne devrait pas faire en sorte que la formule du travail temporaire dépasse u
ne certaine limite qui peut aller de 18 a 30 moi selon les secteur d activités. Quant à la forme, c
a devrait être dans tous les cas un contrat de travail écrit avec des mentions obligatoire : terme
et durée de la mission, modalité de payement, salaire etc. La réforme devrait enfin réglement
er outre la relation de travail entre le salarie temporaire et l entreprise de travail temporaire, l
a relation entre le salarie et l entreprise utilisatrice et en toute hypothèse le recrutement direc
te du salarie par l entreprise utilisatrice devrait être expressément toléré. Toute clause contrair
e devrait être déclaré nulle et de nul effets.
Ajoutant que par une loi n 92-81 du 3 aout 1992 relative au zone franches économique tel que
modifié par la loi n 94 -14 du 30 janvier 1994 et par la loi n 2001 -76 du 17 juillet 2001, le législ
ateur a entendu apporter diverses protections et divers avantages en vu d encourager l investi
ssement notamment étranger dans les zone franches économique relative au régime de l empl
11

oi et sécurité social. L art 23 prévoit que le contrat de travail entre le salarie et l entreprise impl
ante dans la zone franche est réputée nonobstant toute clause contraire conclu a durée déter
minée. Cette option tout à fait curieuse procédant d un dumping social contraire aux principes
et droits fondamentaux prescrites par les différents instruments internationaux du travail qui e
st contraire même jusqu'à l idée de l ordre public social. Non seulement le cdd est autorité san
s restriction dans les zone franches et pouvant être renouveler sans, limite et sans avantage en
cas de rupture, mais plus, le législateur semble faire du cdd le modèle type conventionnel et a
u même titre interdire a l employeur de transformer la situation précaire en une situation per
manente. La situation est d autant plus grave que tout les droit collectif de travail comme le dr
oit syndical, représentation des travailleur dans l entreprise sont limitées aux travailleur muni
d un cdi. Par ces dispositions, le législateur a introduit des zones de non droit (dumping). Ceci e
st tout à fait contraire au droit international.
P2 : Technique permettant la, gestion du temps de travail : travail différencié (travail inter mi
-temps, travail partiel)
Ces techniques n ont pas pour finalité de limiter la sécurité de l emploi. Ce ne sont pas en sois
des forme de travail précaires (comme le cdd ou le ctt). Elle visent plutôt a réduire les garantie
de travail a temps plein qui constituent sans doute une des caractéristiques majeur du modèle
type qui est le cdi et aussi a temps plein. Dans les techniques de travail différencié qui permett
ent la gestion du travail, l un (l emploi) peut être permanent et l autre (le travail) est à temps p
artiel ou inter mi temps. L atypisme de ce dernier est sans doute plus fort lorsqu’ il implique no
n seulement une réduction de la durée journalière ou hebdomadaire du travail mais la possibili
té que des périodes de non travail succèdent a des périodes de travail. Il s agit de travail a la de
mande ou " Labor all call". Pour ces deux formes de travail à temps partiel ou inter mi temps, l
a nouveauté provient de l incidence de ces 2 formes de travail sur les salaires.

A. Droit comparé
1. En droit français
Le recours au travail a temps partiel a été institué en vue de parvenir à un partage de l emploi.
Pour cela, le législateur FR a institue une neutralisation partiel de l incidence de cette forme d
emploi sur les cotisations de sécurité sociales (art l242 p8 a 10 du code de la sécurité sociale fr
ançais). Le législateur français a entouré ce type de contrat par plusieurs garanties. En toutes h
ypothèses, le contrat de travail à temps partiel doit être écrit. Il peut être à durée indéterminé
e ou à durée déterminée. Il doit toutefois préciser la qualification et la rémunération du salarié
. Ils doivent aussi être prévu la durée de travail hebdomadaire ou mensuel, sa répartition dans
la semaine et le mois, ses conditions de modifications.
2. En droit italien
12

Il s est orienté dans une direction similaire en tentant d instaurer un équilibre entre la libéralis
ation et le souci d’entourer le ttp d’une série de garanties. L art. 5 de la loi du 19 décembre 198
4 défini ces règles spécifiques de garanties : liste spéciale de placement, réglementation et dur
ée du contrat sous forme écrite etc.
Cette article propose aussi deux options : l une dite horizontale (contrat avec horaire journalier
inférieur a l horaire normal) et l autre dite verticale (contrat fixant au préalable les périodes da
ns les semaines, les mois ou l'année). Dans un cas comme dans l'autre, l accord écrit est nécess
aire fixant d une part la répartition de la prestation dans le temps outre la réduction correspon
dante de la rémunération. Si un contrat de travail à temps plein est transformé en temps parti
el, l accord des parties doit être agréé par le bureau provincial de travail. En outre, la loi attribu
e à la négociation collective nationale ou d entreprises une fonction de régulation plus précise
en la matière. Cela peut constituer à déterminer le pourcentage de travailleurs a temps partiel,
leur fonctions, les modalités d exercice de la prestation.
3. Droit espagnol.
Les contrats à temps partiel ne font plus l objet de restriction et leur mode d utilisations a été
nettement libéré. Ils sont conclus soit sous forme de cdi soit sous forme de cdd. Le travail de tr
avail peut se fractionner en un nombre déterminé d'heures par jour ou par semaine ou un no
mbre de jour par semaine ou par mois. La possibilité existe également de transformer des cont
rats de travail a temps plein en contrat de travail a temps partiel sans autorisation.
4. Droit allemand
Le ttp est une des variante de la flexibilité introduite par la loi du 1 mai 1995 de la promotion
de l emploi et peut aller des formes régulés par des semaine entières ou des parties de semain
e en passant par le travail poste jusqu'au travail partiel ou a la demande. Comme dans les autr
es pays européens, le ttp se développe essentiellement dans les secteurs de nettoyage, les trav
aux de bureau ou de commerce même s ils gagnent de plus en plus le domaine des activités ter
tiaire.
Le ttp dans les expériences de droit comparé semble être plus destiné aux femmes car il répon
d souvent à un souhait de rythme de travail conciliable notamment la garde des enfants.
B. Enseignement du droit comparé et orientation des solutions en droit tunisien
Il peut paraître utile d introduire en droit tunisien ces formes d emplois différencié qui sont le t
tp et le travail inter mi temps. Cela peut même paraître une forme de partage de l emploi exist
ant et de réduction du chômage. Comme
La loi du 15 juillet 1996 y a partiellement pourvu en ajoutant un chapitre 6 au titre premier du l
ivre 2 du code de travail une troisième section intitulé travail a temps partiel. Cette réforme off
re t elle un cadre adapté aux réalités du marché de l emploi en Tunisie notamment a deux cara
ctéristiques. La première est liée a l observation assez générale des différentes expériences étr
angères selon lequel le ttp doit être destinée au travail féminin. La loi est certes asexuée n’éta
13

blissant pas de distinction entre les deux sexes mais elle n'est pas par contre neutre ce qui expl
ique les pourcentages des travailleurs féminin à temps partiel atteignant les 90%.
Le risque est alors dans des pays comme la Tunisie d'accentuer la division sexuelle de l emploi
et d endiguer de la sorte les efforts soutenus en vue de réaliser en ce domaine une plus grande
égalité entre les sexes.
La deuxième observation est liée à l’obligation inévitable du temps partiel sur le revenu des sal
aries ou leur famille. Si une telle forme d’emploi permet dans les expériences étrangères de ré
aliser une réduction des coûts salariaux, elle peut susciter certaines réserves dans des pays co
mme en Tunisie ou un souci relatif à la garantie de minimum de revenues aux salariés concern
és.
Une des modalités qui pouvaient être décidé dans la matière est de prévoir une durée de trava
il minimum qui ne pourrait être inférieur a 50% de la durée normale de travail et d accompagn
er une telle mesure par une neutralisation par l incidence de cette forme d emploi sur les cotis
ations de sécurité et sur les prestations de sécurité sociale notamment les pensions de retraite
. La loi du 15 juillet 1996 ne s est guère soucié de ces considération. En revanche, le législateur
a utilement limité le ttp par un maximum. L art. 94 .2 nouveau a en effet défini le ttp comme ét
ant "le travail effectué sur une durée de travail ne dépassant les 70% de la durée normale de tr
avail applicable à l’entreprise."
Cette disposition est sans doute utile car elle permettrait d éviter que l institution ne soit déto
urnée de sa fonction essentielle a savoir une technique de flexibilité numérique et organisation
nel et un moyen de bloquer tout progrès social notamment celui consistant en une limitation p
rogressive de la durée journalière ou hebdomadaire du travail.
Cette disposition est sans doute bénéfique. La réforme devrait réaliser un arbitrage cohérent e
ntre des soucies partiellement divergents. Aucune neutralisation partielle des incidences de la l
oi sur les salaires, les cotisations à la sécurité sociale, sur la retraite des salariés n a été prévue.
D autres dispositions sont bénéfiques. Le contrat ttp devrait être écrit. Le législateur l a exigé f
ormellement dans l art 94 -3 qui dispose que le contrat de travail partiel doit être écrit et indiq
uer la qualification professionnelle de l employeur, les éléments de rémunération, la durée de
travail, les modalités de sa répartition sur la semaine, le mois ou l année. Dans la pratique, le tt
p est reparti sur la semaine.
La loi a été également utile en réaffirmant le principe de l égalité des travailler a temps partiel
avec les travailleurs a temps plein selon l art. 94.4. La loi a également prévu de façon utile la pri
orité pour les travailleurs a temps partiel d être employé a temps plein.
Section 2 : Gestion de la mobilité externe et système du licenciement
14

Il s agit de s intéresser dans cette section si les reformes introduite dans le code du travail nota
mment par la loi n 94 29 du 21 février 1994 ainsi que la loi n 96 82 du 15 juillet 1996 ont permi
s d adapter la théorie du licenciement jusque là appliqué aux besoins de mobilités externes qu’
éprouve l entreprise en vue d ajuster le volume de l emploi a ses besoins propres. On s interro
ge aussi sur les failles de l ordonnancement juridique existant au moment de la reforme relatif
aux interventions des autorités administratives et judiciaire compétente en la matière à savoir
l inspection de travail et les tribunaux compétents (conseil de prud'hommes). Ces mécanismes
ont ils été imprégné par la mobilité du droit de travail ?
Ces interrogations couveront à la foi le licenciement pour motif personnel et le licenciement p
our motif économique.
P1. Licenciement pour motif personnel
La question posée conduit à reconstituer le modèle historique du travailleur dépendant celui s
acrifiant sa liberté par un total assujettissement à son employeur et pour lequel toutes les tute
lles protectrices s additionnent.
Lors de la lecture du code de travail notamment dans les dispositions relative au licenciement,
la figure personnelle du travailleur qui se profile est celle du travailleur assujetti.
Etant sur que ce modèle central de l ouvrier du début du siècle dernier qui envahit traditionnel
lement tout le droit du travail demeure opératoire dans la société et envahit dans plusieurs do
maine par la révolution technologique, n est il pas judicieux de limiter l intervention de la loi au
minimum, c'est a dire a la fixation d une gratification de fin de service pour tous les travailleur
s y compris les travailleurs muni de cdd ou ctt et pour tout le reste ( comme les dommage et in
térêt) de confier la définition de ces dommages et intérêts du en cas de licenciement abusif de
leur condition d octroi et étendue a l action conjointe des acteur collectif qui les fixerait secteu
r par secteur voir entreprise par entreprise selon les réalité propre au secteur concerné ou a l e
ntreprise en cause.
Loin de constituer une remise en cause intolérable des droits du travailleurs, une telle voie lui
permet au contraire de faire pression par le poids de son organisation syndicale juridiquement
reconnu et de réaliser ainsi sa protection dans le respect de l autonomie et dans le respect des
réalités propre et souvent contingente des secteurs et de l’entreprise.
Une autre variation aurait aussi pu être introduite dans le régime juridique du licenciement et t
ient non plus au secteur d activités mais à la taille d entreprise. Il pourrait paraitre en effet inco
ncevable de continuer à réserver le même traitement juridique a toute les entreprise quelconq
ue soit la taille.
La législation de travail en matière du licenciement apparaît parfois trop rigide pour une petite
entreprise pour laquelle l existence d une législation tatillonne en ce domaine est une source d
e difficultés influant dans bien des cas sur sa stratégie d embauche voir sur sa stratégie de fonc
tionnement et de recrutement de la main d œuvre nécessaire.

15

Dans une entreprise d envergure, il existe souvent des services compétents de ressources hum
aines capables de gérer les difficultés inévitable né des relations de travail y compris les difficul
tés né du licenciement sans égard au fait que dans une entreprise de taille, un lien fort d entre
prise unit les travailleurs aux facteurs de production. La cellule sociale dans les grandes entrepr
ises existe bel et bien et elle n'est pas simplement juxtaposée à la cellule économique. Elle en f
ait partie intégrante ce qui pourrait justifier l apport des règles protectrice contre le licencieme
nt.
C’est l’option prise par le droit français. Les sanctions et indemnité en cas de licenciement sans
cause réelle et sérieuse et opéré sans respect des règles de procédure sont limitées aux salarié
s justifiant de deux années d ancienneté et travaillant dans une entreprise de 11 salariés au mo
ins. Pour ceux travaillant dans une entreprise de moins de 11 entreprise, la violation de leur dr
oit que ce soit pour des raison liée au droit substantiel ou procédurale est sanctionné par la tec
hnique de l abus de droit dont le régime juridique et les conséquences matérielles sont moins c
ontraignant pour l’entreprise.
On relèvera en particulier que par la technique de l abus de droit la faute même légère du salar
ié justifie le licenciement et le salarié dans un tel système supporte la charge de la preuve.
Une autre observation mérite d être avancé. Elle tient à la catégorie professionnelle à laquelle
appartient le salarié. Faut il conserver le même statut protecteur contre le licenciement et l ap
pliquer a tous les salariés quelque soit leur catégorie professionnel sachant que contrairement
a l ouvrier ou a l employé qui occupe un poste inferieur dans la pyramide de l emploi et pour le
squelles la tutelle protectrice peut être justifié, le cadre ou l ingénieur paraissent plus en mesu
re de négocier leur condition d emploi et même leur condition de départ.
Un dernier point mérite d être soulève et concerne non seulement les conséquences de l irresp
ect des conditions de fond du licenciement, mais celle de ses conditions de forme. La reforme
a t elle considéré ce pouvoir attribué en 1973 par la convention collective cadre à la commissio
n paritaire d entreprise et qui lui confère la mission de s ériger en conseil de discipline ? Il convi
ent de signaler que l institution dans une entreprise privée d un conseil de discipline est une sit
uation propre en droit tunisien et n a pas de pareil dans les exemples du droit comparé. Elle pa
rait inadapté a l entreprise privé ou elle semble constituer un organe extérieur mettant en éch
ec l un des pouvoir inaliénable au chef d entreprise qui est le pouvoir disciplinaire.
L analyse de la reforme du code de travail après sa révision successive en 1994 et 1996 montre
que le législateur tunisien n a guère pris en compte l ensemble de ces considération. Le systè
me mis en place est uniforme s appliquant a toute les entreprises, tout les secteurs et tout les
salariés. Il s agit la d une conception unitaire du licenciement. Le législateur a en contre partie
modifié le système sur le fond tentant de réaliser un arbitrage entre les intérêts de l entreprise
16

et son souci de mobilité et les intérêts du salarié et son souci de stabilité de l entreprise.
Concernant la faute justificative du licenciement, dans le système d'avant la réforme, le droit t
unisien était marqué par une dualité de faute. Ce système résultait de la dualité des indemnité
s servis aux salariés. Il y avait d une part l indemnités de licenciement dû aux salariés dans tous
les cas sauf faute lourde et qui était calculé de façon forfaitaire : un jour par mois de service eff
ectif avec un plafonnement à trois mois de salaire. Les dommages et intérêt pour licenciement
abusif étaient fixé librement par le juge en fonction des circonstances de chaque affaire compt
e tenu de l ancienneté du salarié et de l intensité de l abus du licenciement.
Il s’agit là d un système dualiste au niveau des indemnités et forcément dualiste au niveau des
fautes. Il peut donner lieu à trois situations différentes. Un fait reproché au salarié peut constit
uer une faute lourde au point de priver le salarié de l indemnité de licenciement de l'art 22 et a
ussi a fortiori des dommages et intérêts pour licenciement abusif défini à l’art.23.
Pour ce qui de la deuxième situation, le salarié n a commis aucune faut ou simplement une fau
te légère qui bien évidemment ne le prive pas de l indemnité de licenciement et qui n est pas s
uffisamment caractérisé pour justifier son licenciement si bien que l initiative de l employeur r
evêt le caractère d un licenciement abusif lui ouvrant droit à obtenir une sanction d ou le carac
tère de licenciement abusif.
Concernant la troisième situation, un salarié peut avoir commis une faute qui n est pas a ce poi
nt lourde pour le priver de son droit a des indemnités de licenciement mais qui est suffisamme
nt établi et pas simplement légère pour revêtir l initiative de l employeur de mettre fin au cont
rat de travail d un caractère légitime et prouver le salarié en conséquence de demander d obte
nir dommage et intérêt.
Ainsi, à chaque indemnité correspond un régime de la faute. Les deux indemnités prévues par l
es arts. 22 et 23 ont des régimes différents du point de vue du droit fiscal et du droit de la sécu
rité sociale. L indemnité de licenciement est qualifié comme un complément de salaire. Les do
mmages er intérêt sont un dédommagement fondé sur les règles de la responsabilité civile du
pour faute de l’employeur.
La JP pourtant confondait entre les deux indemnités et de façon quasi totale, les juges donnaie
nt soit les deux indemnités soit privait le salarié de toute indemnité.
Par la loi du 21 février 1994, le législateur semble avoir unifié le système de la faute aussi bien
pour l indemnité de licenciement appelé désormais gratification de fin de service que pour les
dommages et intérêts. La faute grave semble être l’unique fondement du licenciement.
Au terme de l article 22 du code de travail tel que réformé par la loi de 1994, tout travailleur lié
par un cdi bénéficie sauf faute grave d une gratification de fin de service (...). S agissant des do
17

mmages et intérêts, et bien que l art 23 ne le précise pas lui même, il convient aussi d affirmer
que ces dommages et intérêts sont également du sauf faute grave du salarié. En effet, l art. 14
ter alinéa 2 dispose que : "est considéré abusif le licenciement intervenu sans l existence d un c
ause réelle et sérieuse le justifiant ou sans respect des procédures légale réglementaire et con
ventionnelles. "
Il y a là introduction d une notion provenant du droit français. Or, cette même notion de cause
est réductible a celle de la faute grave par les dispositions expresse de l art.14 quataire au term
e de laquelle " la faute grave est considérée comme l une des causes réelle et sérieuses justifia
nt le licenciement. "
Ce système, s il présente l intérêt de la clarté, présente des inconvénients en matière d indemn
ités. Normalement les indemnités devraient répondre à des cas différents en maintenant une s
eule notion de faute a savoir celle de la faute grave. La gratification de fin de service aurait du
être incorporé dans les dommages et intérêts qui au terme de l art. 23 bis sont calculé a raison
d un montant qui varie entre le salaire d un moi et celui de deux mois pour chaque année d an
ciennetés sans que ces dommages ne dépassent dans tout les cas les salaires de 3 années.
Si on est dans les mêmes cas, alors pourquoi deux indemnités. Il aurait été judicieux de choisir
entre deux options : ou bien fixer une seule indemnité et la gratification de fin de service est a
pplicable dans tous les cas y compris le cas de rupture du cdd et confère aux partenaire sociau
x le soin de fixer les indemnités service par service ou bien fusionner les deux indemnités et int
égrer la gratification de fin de service dans les dommages et intérêts en prenant soin d augmen
ter le montant de la réparation. Le système ainsi introduit est forcément contradictoire.
.Preuve de la faute justificative du licenciement
Le législateur a t il résolu les hésitations jurisprudentielle naissantes et de l instabilité constaté
concernant la question de la preuve de la faute du licenciement ?
A priori, un système de faute grave transformerait la théorie du licenciement et donc le systèm
e probatoire. Le licenciement ne serait plus l exercice d un droit de résiliation unilatérale pure
et simple mais une mesure reconnu au chef d entreprise dans le cadre d une politique étatique
et professionnel de l emploi, et qui n est justifié qui si elle rempli des conditions stricte tenant
notamment a l existence d une telle faute. En d autre termes, le droit de résiliation dans un sys
tème de faute grave devient un droit conditionné et il appartiendrait a l employeur dans un tel
système de prouver que les conditions légales sont réunies et de prouver l existence d une faut
e grave. Il en est ainsi de la loi du 25 mais 1977 sur le renouvellement du bail commercial. Le b
ailleur, après deux années de bail, ne peut plus mettre fin au contrat que s’il prouve l’existence
d’un motif réel et sérieux imputable au locataire.
Le législateur tunisien tout en introduisant le système de la faute grave n’a pas réglementé le p
roblème de la preuve. Au terme de l’art. 14 quintaire, il appartient au juge d’apprécier l’existen
18

ce du caractère réel et sérieux de la cause du licenciement et le respect des procédures légale
afférentes et ce sur la base des éléments de preuve qui lui sont présentées par les parties au c
onflit. (*)
Le droit tunisien transforme la procédure d’une procédure accusatoire à un système de procéd
ure inquisitoire ou le juge à un rôle central. C’est une solution tout à fait inadéquate qui tend à
reproduire la solution du droit français dans le sillage de la loi du 13 juillet 1973 et qui a introd
uit le système de la cause réelle et sérieuse du licenciement. Il reste que dans la pratique et en
cas de maintien d’un doute sur l’effet allégé par les parties et contesté entre les deux parties, l
e système de faute grave doit aboutir à l’idée que l’employeur supporte le risque de la preuve.
.Sanction de l’irrespect de la procédure du licenciement
Dans le système antérieur à la loi de 1994, la jurisprudence tunisienne de façon constante sanc
tionnait l’irrespect des règles de procédures par les sanctions établies en cas d’irrespect des rè
gles de fond. Le licenciement est déclaré systématiquement abusif s’il est prononcé en cas d’irr
espect des règles de formes même s’il est légitime sur le fond. Cette position a été salué par la
doctrine dans le sens ou les règles de forme sont lié aux règles de fond qui les dominent et rep
résentent leur raison d’être et ce par un lien d’accessoire au principale. Si l’employeur ne respe
cte pas les procédures en ne convoquant pas le salarie au conseil de discipline et en ne lui notif
iant pas les motifs du licenciement, celui-ci est réputé abusif. L’irrespect des règles de forme ét
ablit une présomption irréfragable que le licenciement n'a jamais eu une cause réelle et sérieu
se.
La réforme du 21 février 1994 parait de prime abord avoir consolidé la jurisprudence antérieur
e en disposant à l’art. 14 ter précité.
Toutefois, le législateur viendra par la suite a l’art. 23 bis alinéas 2 modifié sensiblement ce sys
tème au moment de la définition des dommages et intérêts. Dans le cas où il s’avère que le lice
nciement a eu lieu sans cause réelle et sérieuse mais sans respect des procédures légales et co
nventionnelles, le montant des dommages et intérêts varie en le salaire d’un mois et de 4 mois
. L’évaluation des dommages et intérêt est effectué compte tenu de la nature de la procédure
et de l’effet de celui-ci sur les droit du travailleur. La sanction est réduite en cas de licenciemen
t abusif et irrespect des règles de formes mais respect des règles de fond.
Le législateur n'a pas réglé la question de l'autorité compétente dans l'entreprise pour statuer
sur le licenciement du salarié. La convention collective cadre a attribué un pouvoir particulier à
la commission consultative d'entreprise en lui conférant la mission de s' ' ériger en conseil de
discipline dans toutes les entreprises où une telle commission est institué, c'est à dire les entre
prises de plus de 40 salariés permanent. Depuis, le code de travail par la réforme du 21.02.199
4 a légalement consacré ce pouvoir attribué au conseil de discipline et ce à travers l'art. 160 tel
que modifié par la loi de 1994. Au terme de celui-ci, la cce est consultée sur les questions suiv
19

antes : (...) e. La discipline et dans ce cas la commission s’érige en conseil de discipline et appliq
ue la procédure fixée par les textes législatifs et conventionnelles.
Une telle disposition pose difficultés. Institution du droit de la fonction publique, elle parait ina
daptée à l’entreprise privée et y constitue un corps étranger. Elle se présente comme une attei
nte à la qualité du chef d’entreprise et y constitue même le fondement : le pouvoir disciplinair
e. Certes, l’employeur a une main mise sur le conseil par le jeu de la majorité requise. En cas d’
égalité des voix, la voix du président est prépondérante. Toutefois, l’inconvénient d‘une telle in
stitution est que le pouvoir disciplinaire devient une activité principale de la CCE alors que sa fi
nalité première devrait être la constitution d’un cadre de collaboration directe et d'une coopér
ation fructueuse des travailleurs à la vie de l’entreprise. La commission consultative est un org
ane de participation.
Mieux aurait fallu en réalité supprimer l’institution du conseil de discipline et, à l‘ instar des diff
érents exemples du droit compare, rétablir l’employeur dans sa fonction essentielle et exclusiv
e en l’invitant, toutefois, à respecter certaines formalités essentielles avant la procédure du lic
enciement tel que la convocation à un entretien préalable par lettre recommandée notifiant le
s griefs qui lui sont reprochés et lui indiquant la date, l’heure et le lieu de l’entretient ainsi que
la possibilité de l’assister par une personne pour se défendre. L’employeur, qui après cet entre
tien préalable, décide de licencier le salarié devrait être obligé de lui adresser une lettre de not
ification recommandé.
La théorie de licenciement en droit tunisien reste inachevée et sur certains points confuse.
P2. Licenciement pour motifs économique (adaptation de l’emploi aux besoins économique)
Cette institution est l’instrument idéal permettant d’ajuster l’emploi aux fluctuations économi
ques. C’est l’instrument idéal de la mobilité externe. Cette institution tend de par sa finalité à o
ctroyer un avantage juridique précieux à l’entreprise. Si le licenciement est reconnu comme tel
le, le salarié ne reçoit qu’une indemnité forfaitaire sans rapport avec les montants qu’il aurait
perçu par suite d’un licenciement pour motif personnel et injustifié.
Il est dès lors normal que l’entreprise qui cherche à bénéficier de ce régime plus souple dans se
s résultats ait à subir un contrôle obligatoire en la matière. Celui-ci prend en droit comparé soit
la forme d’une autorisation administrative délivrée par l’administration compétente après avis
du représentant du personnel soit une forme plus souple d’une intervention de législation par
voie simplement consultative mais obligatoire. Certains systèmes vont encore plus loin en limit
ant l’intervention de l’administration à un simple avis posteriori qui ne concerne pas la décisio
n elle-même mais les mesures sociales d’accompagnement, c'est à dire les réparations.
Le droit tunisien a opté pour une forme souple, celle de l’avis préalable de l’administration. En
effet, en vertu de l’art 21 nouveau tel que modifié par la loi du 15 juillet 1996, il est question q
20

ue d’un avis que donne la commission (régionale ou centrale selon les cas) sur l’opportunité du
licenciement ou de la mise en chômage. Au cas où la demande est accepté, la commission ém
et son avis sur la gratification de fin de service en s’employant à cet égard a « (...) Concilier les
deux parties concernées sur le montant de cette gratification et à faire procéder au règlement
immédiat de celle-ci » Art. 21.10 Nouveau du code de travail.
Il convient d’interpréter les textes à un sens où l’employeur est seul juge de l’opportunité d’un
e mesure de licenciement pour motif économique ou technologique. Il lui suffit de respecter la
procédure obligatoire établi par la loi outre l’avis de la commission. Il appartiendra alors au ju
ge judiciaire de régler les litiges en cas d’actions intenté individuellement par tout salarié méco
ntent. L’art 21. 11 du code de travail le confirme en disposant dans son al.2 qu’à « défaut d’acc
ord, les deux parties conserve leur droit de recours aux tribunaux compétents. »
La loi aurait-elle du prévoir la suppression pure et simple de toute intervention administrative
pour faciliter encore plus le licenciement collectif et satisfaire un autre degré de mobilité exter
ne ? C’est la solution adoptée dans la plus part des systèmes du droit comparé notamment en
droit français par loi du 3 juillet et du 30 décembre 1985.
Avant ces deux lois, le système français était un système de l’autorisation administrative avec
un grand contentieux administratif et jurisprudentielle. Par ces deux lois, la procédure est limit
ée à une simple information à posteriori de l’administration en cas de licenciement touchant m
oins de 10 salariés et pour les licenciement touchant plus de 10 salariés, un avis préalable adm
inistratif est requis qui ne porte pas sur l’opportunité de la mesure en elle-même mais essentie
llement sur les mesures sociales d’accompagnement qui doivent obligatoirement être adoptée
s par l’entreprise.
Cet avis préalable doit par ailleurs être donné par l’administration dans un délai assez bref, 14 j
ours si le nombre de licenciés est inférieur à 100, 21 jour si le nombre est compris entre 100 et
250, 30 jours il est au moins égal à 250. Une telle solution est difficilement transposable en Tu
nisie car elle entraînerait un influx considérable de litiges devant les conseils de prud'hommes.
En effet, l’intervention de la ccl (commission de contrôle de licenciement) permet de réduire le
s litiges. Elle reste par ailleurs tributaire de la mise en place d’un système d’assurance contre le
chômage qui dans l’expérience française comporte des conséquences rigoureuse : outre la cot
isation à l’ASSEDIC, l’entreprise encourt des sanctions diversifiés, indemnité de licenciement, r
emboursement à l’ASSEDIC de tout ou parties des indemnités de chômage etc.
La voie adoptée par le législateur tunisien est donc adapté à l’économie générale du système.
Elle consiste à impartir à l’administration un délai de rigueur : 15 jours pour une première tent
ative conciliatoire par l’initiative de l’inspection de travail et 15 jour supplémentaire pour un ex
amen de la demande par la ccl à partir de la date de sa saisine par l’inspection de travail laquell
e intervient nécessairement dans les 3 jours qui suivent l’accomplissement de la tentative de c
21

onciliation. Ce délai de 15 jours donnés à la ccl peut être prolongé par accord des parties art.21
.3 nouveau du code de travail.
Dans le système antérieur à la loi de 1996, la ccl n’était soumise à aucun délai. La réforme est é
galement bénéfique en élargissant l’éventail des mesures pouvant être proposées par la ccl. Ce
s mesures sont fixées à l’art. 21.9 et comprennent notamment le rejet motivé de la demande, l
a possibilité d’établir un programme de reconvention ou de recyclage des travailleurs ou enfin
l’acceptation de la demande. De manière générale, la réforme garantie la possibilité de procéd
er à une mobilité externe des travailleurs. Mais elle comporte plusieurs insuffisances.
La première est relative à la lacune de la définition du licenciement pour motif économique ou
technologique. La loi aurait dû être plus précise et lever la confusion entre motif économique e
t difficultés économiques. L’application de la législation devrait pouvoir régir des situations ass
ez diverses se développant en dehors de toute crises pour développement économique où des
considérations préventives liées notamment à l’adaptation de l’activité de l’entreprise aux cha
ngements technologique pourrait justifier le recours à un licenciement pour motif économique
ou technologique.
L’autre difficulté a trait à la définition de l’organe administratif compétent. La loi a maintenu la
compétence de l’inspection du travail à tous les niveaux de la procédure : conciliation préalabl
e des parties et présidence de la ccl. Ainsi la procédure est réglée avec une logique de conciliati
on et donc de conflit sociales. Or, si le projet de licenciement économique annonce généralem
ent le début d’un conflit social, ce conflit n’est qu’une conséquence probable du projet. Il n’en
est pas le fondement ou l’essence du licenciement. Dans les systèmes de droit comparé, l’insp
ection du travail est rarement intégrée au règlement de projet de licenciement pour motif éco
nomique.
Cette situation crée une confusion préjudiciable à la foi sur le plan économique et sociale et de
s lacunes.
Il est curieux au niveau de la commission paritaire de l’entreprise que toute les parties interven
antes soient externes à l’entreprise, en effet, la commission cl comprend un représentant de l’
organisation syndicale des travailleurs, un représentant de l’organisation professionnelle des e
mployeurs et elle est présidé par l’inspection de travail. Aucun membre n’est associé, Même la
ce, pourtant érigé comme conseil de discipline pour licenciement comme motif personnel, est
curieusement tenue à l’écart dans le licenciement collectif pour motif économique.
Chapitre 2. Droit du travail et gestion de la mobilité interne
La mobilité interne nous amène à nous interroger sur les prérogatives reconnues par le droit d
e travail au chef d’entreprise en vue d’affecter les ressources humaines disponibles aux activité
s et besoin assez mouvant de l’entreprise. Trois formes de mobilité seront examinées en vue d
22

e déceler le degré d’adaptation du droit tunisien aux exigences de la mobilité interne.
La première forme est la mobilité horaire. La deuxième mobilité est dite fonctionnelle. Elle a tr
ait à l’adaptation des taches et qualification aux besoins de l’entreprise. Elle ne couvre pas seul
ement le passage d’un poste de travail à un autre ou d’un grade à un autre, mais elle englobe l
a question importante de la mobilité géographique à savoir la mutation d’un endroit de travail
à un autre.
La troisième forme de mobilité est la mobilité salariale. L’entreprise est-elle en mesure d’adapt
er la rémunération à la productivité du salarié ?
Section 1. Mobilité horaire
La recherche d’une mobilité sur cette question est limité car il s’agit la d un domaine où la régl
ementation est par nature impérative et même assorti de sanction pénales. La législation avan
t la réforme de 1996 est impérative maos paradoxalement assez, souple conférant au chef de l’
entreprise une certaine liberté pour adapter la durée de travail aux besoins de production. Pou
rtant la législation ira loin en 1996 en permettant une grande flexibilité tant au niveau de l’amé
nagement du temps de travail qu’à celui des normes régissant le repos hebdomadaire et congé
s payés.
Mobilité introduite au niveau de l’aménagement du temps de travail
La loi antérieure à la réforme de 1996 conciliait en ce domaine le besoin de mobilité et celui de
production. La législation était donc assez équilibre. Une des voies qui pouvait être introduite
aurait consisté à réviser la disposition des articles 79 et 80 du code de travail en introduisant u
ne harmonisation de la durée maximum de travail applicable dans les différents secteurs d’acti
vité. Cela devrait consister à rompre avec le système dualiste de la durée maximum de travail q
ui prévalait jusque-là car le propre d’une législation est de fixer une seule durée maximum de t
ravail, sorte de seuil protecteur laissé au partenaire sociaux la latitude de ramener cette durée
maximum à un niveau moine élève conformément aux possibilités et aux exigences propre de
chaque secteur d’activité voir de chaque entreprise envisagé isolé.
Toute cela militait en faveur de la révision des articles 79 et 80 du code de travail et l’adoption
d’une législation unique variant entre 40 et 48h sachant que la norme internationale en ce do
maine est la semaine des 40 heures (convention n °47 de l’OIT).
En contrepartie, et à mesure que la mesure générale serait rapproché des 40 h, la loi pouvait in
troduire une flexibilité horaire fonctionnelle et ce en autorisant les partenaires sociaux à adopt
er une base de calcul annuel de la durée maximum de travail équivalente.
C’est cela le sens de l’équilibre permettant tout à la foi de réaliser un progrès social grâce à la r
éduction de la durée maximum de travail et une plus grande adaptation des taches accomplis a
ux exigences mouvantes de la production. La reforme introduite par la loi de1996 n’a pas perm
is d’introduire une cohérence parfaite dans ce domaine. Si elle a bien introduit la flexibilité hor
23

aire rechercher en permettant d’adopter une base de calcul annuel de la durée de travail, elle
n’a ni permis de rééquilibrer cette mesure par la redéfinition d’une norme unique ni abouti à d
épasser de façon cohérente le système dualiste prévalant.
La loi a maintenu la durée maximum de travail de 48h par semaine ou une durée équivalente é
tabli sur "une période autre que la semaine sans que la durée de cette période ne puisse être s
upérieur a une année. " art 79 Il s’agit la d une forme de mobilité horaire par excellence.
La loi de 1996 a autorisé la réduction de la durée maximum de travail par voie d’accord collecti
f ou de textes en indiquant que "cette réduction ne peut être inferieur à 40 h par semaine ou u
ne limitation équivalente établi sur une période de temps autre que la semaine et ne dépassan
t pas une année" art.79 al2. Cette dernière disposition prête à confusion et contraire à la notio
n même de durée maximum de travail. Que la loi n ait réalisé aucun progrès social en contre p
arti de la flexibilité horaire introduite (modulation de la durée maximum sur l’année), la chose
en soit peut trouver quelque explication. Parfois, on invoque les contingences de la Tunisie et l
e besoin de garantir une plus grande capacité concurrentiel dans un monde globalisé mais que
l’on prétend interdire aux partenaires sociaux de ramener la durée maximum a une durée infér
ieure à 40 est contraire à la notion même de la durée de travail.
On aboutit en réalité par cette disposition de l’al x à fixer une sorte de durée minimum de trav
ail ce qui est contraire à la finalité même de la notion de durée de travail. En même temps, le l
égislateur fige tout progrès social pour l'avenir et porte un coup dur à la liberté de négociation
des partenaires sociaux. Il s’agit la d une solution tout à fait unique. C’est une disposition contr
aire à la réalité sociale car dans certains secteurs on travaille a moins de 40 h par semaine. Auc
un exemple de droit compare n a limité la liberté des partenaires sociaux à fixer une durée de t
ravail inférieur à la durée légale. C’est comme si on venait en matière de salaire à fixer un salai
re maximum. Au total, la réforme n’est pas parvenue à mettre en place un cadre cohérent et h
armonisé en ce domaine qui aurait pu permettre une autre harmonisation au régime applicabl
e aux heures supplémentaires
La question des heures supplémentaires
Sur ce point, la loi de 1996 a maintenu le système antérieur concernant la rémunération de ses
heures, système essentiellement dualiste :
-majoration de 75% de toute heure de travail supplémentaire pour le régime de travail de 48 h
par semaine.
-majoration de 25% pour les heures supplémentaires portant la durée de travail a 48h par sem
aine et de 50% pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de cette durée pour les rég
imes de travail inferieur 48h. Art 90
Mais la loi a surtout manqué l’occasion sur ce point d harmoniser l’institution des heures suppl
émentaires avec les exigences de la politique d’emploi et avec les nouvelles dispositions introd
uite dans le domaine de la flexibilité horaire notamment la modulation horaire sur l’année.
24

Le système introduit reste largement flexible au recours aux heures supplémentaires. La seule l
imite au terme de l’art.93 du code de travail " x ne peut avoir pour effet x non comprises les he
ures de dérogation permanente "
La limite portée par la loi demeure tout à fait inadapté aux normes internationales de producti
on. Non seulement la limite de 60h aurait dû être révisé du fait qu’elle est inadapté, mais cela
aurait dû être accompagné par une double limitation journalière et annuelle.
Ainsi, la législation tunisienne assure une très grande mobilité horaire ce qui peut être source
d’embarrât dans la politique de l’emploi. Un excès de travail use la santé des travailleurs.

Mobilité de travail et repos et congés payés
A. Repos hebdomadaire :
Celle-ci était très réduite tant la législation antérieure paraissait très rigide en ce sens. La possi
bilité qui pouvait être envisagée en sus des possibilités légales x de fixer le repos hebdomadair
e a n’importe quel jour de la semaine et ce selon les besoins et réalité propre du secteur, a la r
égion ou même à certaines localités.
La loi de 1996 a aussi introduit ici une large mobilité qui va même au-delà des mobilités
introduites en droit comparé allant jusqu’à transformer la nature du repos dit hebdomadaire.
En effet, l’art.97 dispose que : « Le Gouverneur peut, à la demande de l'une des organisations
syndicales des employeurs ou des travailleurs la plus représentative de la profession dans la
région, fixer, après consultation des autres organisations professionnelles, les modalités
d'application du repos hebdomadaire pour une profession, un ensemble de professions dans la
région, une ville ou une localité déterminée. Il peut à cet effet :
1. Décider que, pour une profession ou un ensemble de professions, le repos sera pris le
même jour de la semaine dans la région entière ou seulement dans certaines localités.
2. Fixer pour le repos un autre jour que le vendredi, le samedi ou le dimanche.
3. Décider que le repos aura lieu :
a) à compter de midi d'un jour de la semaine jusqu'à midi du jour suivant
b) le vendredi, le samedi ou le dimanche après-midi avec un repos compensateur d'une
autre demi-journée pris par roulement et chaque semaine.
c) par roulement de tout ou partie du personnel.
4. Autoriser les entreprises d'une profession déterminée à accorder le repos suivant un
roulement préétabli pour toutes les entreprises concernées.
Les modalités d'application du repos hebdomadaire sont fixées par Arrêté du Ministre chargé
des Affaires Sociales lorsque ce repos concerne tout le territoire de la République. »

Les voies ouvertes par la loi de 1996 paraissent aller au-delà des possibilités conférées par les c
25

onventions internationales de travail numéro 14 concernant le repos hebdomadaire dans l’ind
ustrie et 106 concernant le repos hebdomadaire dans le commerce et les bureaux toute les de
ux ratifié par la Tunisie. La législation tunisienne est ainsi très flexible en ce domaine.
La même observation semble s’imposer en ce qui concerne l’art. 100 nouveaux du code de trav
ail qui autorise exclusivement les établissements de vente de denrées alimentaires au détail à r
etenir la possibilité d’un repos d’une demi-journée avec repos compensateur d’une autre demi
-journée. Le caractère général du texte de l’art. 100 est difficilement conciliable avec les possib
ilité conférées par l’art.7 de la convention n 106 de l’OIT précité qui n’autorise de telles limites
qu’ "à des catégories déterminé de personne et a des catégories déterminé d’établissements"
ce qui renvoi a des mesure exceptionnel justifie par "la nature de travail, la nature des services
fournis par l’établissement ,importance de la population à desservir ou le nombre de personne
s employer et à condition que ces mesures soient prises en consultation avec les organisations
représentatives des employeurs des travailleurs intéressé."
B. Congé payé
La réforme de 1996 n a apporté que de légère modification à la législation antérieur en mainte
nant pour l’essentiel le principe de l’octroi d’un congés annuel dont la durée est déterminé, co
mme par le passe, "a raison d’un jour par moi de travail sans que la durée du congés exigible n
e puissent excéder une période de 15 jours comprenant 12 jours ouvrables." durée portée pou
r les salaries de moins de 18 ans a " deux jours par mois de travail sans que la durée totale du c
ongé puisse excéder une période de 30 jours dont 24 jours ouvrable", et portée pour les salarie
s âgée de 18 à 20 ans a un jour et demie par mois de travail sans que la durée totale du congé
exigible puisse excéder vingt-deux jours dont dix-huit ouvrable . Art.113 *
On regrettera sur ce point d’abord que le législateur n’a pas songé à supprimer la référence à u
n seuil maximum que la durée totale du congé paye est dans chacun des cas précis appelé à ne
pas dépasser. C’est exprimer en substance l’idée d’un congé annuel "maximum" alors que le p
ropre de la législation de travail en ce domaine en Tunisie comme par ailleurs est toujours de d
éfinir un congé annuel paye d’une durée minimum déterminé.
Faut-il remarquer à cet égard que la plus part des secteurs dans les conventions collectives acc
ordent un congé annuel dépassant le congé de 15 jours.
On relèvera dans un second lieu l’option arrêté par l’art. 114 du ct consistant à réviser la base
de calcul, c'est à dire la notion de mois de travail effectif en le ramenant a une période équival
ente a 26 jours ouvrable au lieu de 24 jours comme le définissait l’art 114 dans sa version anci
enne mais la véritable critique à formuler a ce texte est qu’ il est contraire à la réalité sociologi
que et sur ce point de n’avoir réaliser aucun progrès social en direction de l’institution d’un co
ngés annuel d’au moins 3 semaines voir d’un mois qui largement suffit dans la plus part des co
nventions collective au statut particulier.
26

Section 2. Mobilité fonctionnelle
Le principe de base est que le fonctionnement d'une entreprise n'est pas figé. Aussi, elle peut r
ester compétitive. L'entreprise doit progresser et adapter son fonctionnement aux évolutions
économique et technologique, adapter les tache effectué par le personnel, réorganiser l’emplo
i etc. Pour y parvenir, le droit de travail reconnait à l’employeur un pouvoir dz direction par leq
uel il peut adapter les taches, l’exécution du travail et les compétences aux besoins de l’entrep
rise.
L’employeur est même autorise à imposer aux salariés certains changement à condition qu’ils
ne constituent une modification unilatérale des conditions essentielles et déterminantes du co
ntrat de travail. La difficulté réside dans le fait que le code de travail ne, précise pas la notion,
de modification essentielle et déterminante du contrat de travail.
La loi de 1996 a en partie pourvu la difficulté en ajoutant à l’art. 76.2 Du code de travail : "pour
nécessité de service, le travailleur peut être chargé d’effectuer des travaux de catégorie inféri
eur ou supérieur à sa catégorie." ce texte reprend une disposition insérée aussi bien dans, la co
nvention collective cadre que dans toutes les conventions sectorielle.
Au terme de l'art.15 la convention collective cadre," tout travailleur pourra être requis par écri
t pour assurer de la fonction immédiatement à celle où il est classe suivant les exigences du ser
vice et pour une période n’excédant pas un mois une fois par année. Le travailleur gardera dan
s ce cas les salaires et les avantages correspondant à son grade d’origine. Si le salarie intéressé
estime que cette mesure revêt un caractère vexatoire et n’est pas dicte par le seul souci décou
le par une nécessite de service, il pourra saisir la commission paritaire laquelle sera compétent
e pour statuer sur cette question. Par nécessite de service, un travailleur pourra être requis par
écrit pour exercer des fonctions d’une catégorie immédiatement supérieur à celle où il est clas
se. Dans ce cas, il percevra dès le premier jour une indemnité représentant la différence de sal
aire entre celui de son échelle et celui de l’échelle correspondante a la catégorie à, laquelle il a
ccède provisoirement." Le texte ajoute que" Cette position ne doit pas toutefois dépasser la du
rée de 3 mois, période à l’issu de laquelle le travailleur est soit confirmé de la nouvelle catégori
e soit replacé dans sa catégorie d’origine en ayant un droit de priorité pour accéder à cette cat
égorie nouvelle en cas de vacance définitive. "
Ces disposition peuvent être considéré comme étant adapté même si on regrette l’usage du te
rme de nécessite de service qui est plus largement un terme de droit public que de droit privé
sachant que l’employeur est seul juge dans l’entreprise prive pour définir les nécessité liée au f
onctionnement de l’entreprise.
La loi a manqué de définir les autre cas d’adaptation de tache et de compétences. Une des diffi
cultés majeures résulte de la mutation géographique. Au fils des années, doctrine et jurisprude
27

nce ont précisé d’une part ce qui entre dans le pouvoir de direction de l’employeur et s’impos
e aux salarie et d’une autre part ce qui relève des conditions essentielle et déterminante du co
ntrat de travail lesquelles ne peuvent modifier qu’avec l’accord du salarié y compris la question
de la mutation.
Les éléments essentiels du contrat ne peuvent être modifiés de manière unilatérale. Il consiste
en tout élément qui pouvait être déterminant pour le salarie lors de la conclusion du contrat y
compris la rémunération, la qualification, le poste, le grade, les responsabilités et attributions,
la durée du travail et le lieu du travail s’il emporte modification du secteur géographique.
La modification de ces éléments essentiels requiert le consentement du salarié. S’il refuse, il ap
partient à l’employeur soit de renoncer à la modification, soit le licencier le salarie. Le cas éché
ant, le licenciement sera réputé être abusif. Pour la cour de cassation, est sans cause réelle et
sérieuse le licenciement du salarie ayant refusé la modification du contrat de travail propose p
ar son employeur. Par contre, dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur peut imp
oser au salarie un simple changement des conditions de travail : procéder à la réorganisation d
es taches et des responsabilités confiée à un salarié des lors qu’elles sont conformes à sa qualif
ication et que reste inchangé sa classification et sa rémunération de procéder à un changemen
t de lieu de travail dans un même secteur géographique justifié dans l’intérêt de l’entreprise.
N’est pas une mutation un changement de lieu de travail dans un même secteur géographique.
On considère en pratique que le changement du lieu de travail constitue une modification du c
ontrat de travail donc véritable mutation si et seulement si le nouveau lieu de travail se situe à
un nouveau secteur géographique différent sauf si le contrat de travail stipule expressément q
ue le salarie exécute son travail exclusivement dans le lieu qu’ il mentionne. A ce titre, tout cha
ngement de lieu de travail y compris dans le même secteur géographique constitue une modifi
cation d’un élément essentiel du contrat de travail qui ne peut être impose au salarié.
En droit français, la chambre sociale de la cour de cassation a posé le 20 octobre 1998" qu'à dé
faut de clause précise dans le contrat de travail, celui-ci doit s’exécuter dans un même secteur
géographique." A plusieurs reprises depuis cet arrêt, la chambre sociale a considéré que le dé
placement de l’entreprise à une longue distance (vingtaine de kilomètres) relève du même sect
eur géographique et ne constitue qu’un simple changement des conditions de travail qui relèv
e de l’employeur. Mais il est évident que plus distance sera grande, plus les juges concluront a
un changement du contrat de travail.
Pour revenir au cas tunisien, il convient de préciser que le code de travail est muet sur la mutat
ion. Le droit conventionnel a par contre en partie pourvu cette lacune. En effet, la CCC (conven
tion collective cadre) contient un art.22 nouveau intitulé changement de résidence ou mutatio
n. " Les changements de résidence ou mutation ne pouvant être décide que par nécessité de s
ervice ou dans la mesure où il n’existe pas de volontaire parmi les travailleur remplissant les co
nditions de services. Dans ce cas, il sera tenu compte de l’ancienneté du travailleur, de sa con
28

dition familiale et d’habitation ainsi que de sa responsabilité syndical. Dans tous les cas, tous l
es frais engendré directement par ce changement de résidence ou mutation seront à la charge
de l’employeur."
Il apparait clair que le droit tunisien en ce domaine ne participe pas à garantir la mobilité géogr
aphique des salariés. Que le droit prenne soit de prévenir les cas extrêmes d’abus en interdisa
nt les mesures de mobilité revêtant un caractère abusif ou vexatoire ou que elle prenne soit de
définir les mesures sociales d’accompagnement et tendant à limiter les conséquences matérie
lles d’une telle mesure, la position en soit est indiscutable et indigne d inter2t. L’art 22 précité
va jusqu’ à ignorer toute considérations économique pouvant présider à la désignation par le c
hef d’entreprise de la personne qui au regard du profil nécessaire et d’efficacité recherché pou
rrait être la mieux amène à y réponde.
La CCC abandonne toutes ces considérations et soumet la décision de la mutation si souvent n
écessaire de nos jours à des conditions comparables prévalant dans le droit de la fonction publi
que au prix d’ignorer les intérêts propre de l’entreprise privé.
La première contradiction consiste dans l’exigence d’une nécessité de service comme conditio
n préalable alors que l’employeur est seul juge en matière du fonctionnement de l’entreprise.
La deuxième contradiction réside dans le fait d’exiger le passage par le choix d’un volontaire.
La troisième contradiction réside dans le fait qu’en l’absence d’un candidat, l’employeur ne pe
ut effectuer son choix qu’en tenant comptent des conditions sociales et non des conditions éc
onomiques.
Une réforme est véritablement nécessaire pour palier a ces inconvénients et combler le retard
qu’ a le droit tunisien pour se hisser aux standards du droit de l’entreprise en droit comparé.

29

(Partie CDD - Zone franche- feuille de gauche)
Art suite. Quel que soit leur séance, durée ou modalités de leur exécution. Des lors que les sal
aries affecté dans une zone franche économique sont légalement et de façon impérative sont r
éputé comme étant munis d’un cdd auquel il peut être mis fin par l’expiration de la durée conv
enue ou par l’accomplissement du travail objet du contrat. Non seulement le cdd n’est pas limi
té dans le temps et libre recours peut y être fait sans exiger les conditions objectives préalable
ou une limite de renouvellement, le cdd devient l’idéal type conventionnel, un contrat exclusif
s’imposant à la volonté des deux parties à la fois. L’employeur ne peut transformer le cdd en c
di. La question à poser concerne le champ d’application de ce texte. Peut-il en particulier s’app
liquer au-delà des salarie recrute directement pour travailler dans les zone franche a des salari
es qui viennent dans l’entreprise installe dans ces zones par suite d’une mutation d’un établiss
ement appartenant à la même entreprise ou même d’une autre entreprise ? Ces salaries perde
nt ils tous les droits attache à leur ancienneté et à la nature de leur contrat du seul fait de leur
transfert a une zone franche ?
Les salaries ainsi concerne sont en droit a priori de craindre que leur transfert a un cite relevan
t a une zone franche n entraine leur soumission automatique au régime de travail des zones fr
anches transformant ainsi leur situation sociale garantie a une situation sociale précaire. Le tra
nsfert des salariés d’une zone a une autre dans le même secteur géographique constituerait da
ns ces conditions non seulement un réaménagement des conditions technique de travail relev
ant du pouvoir de direction du chef d’entreprise mais bien une modification des conditions dét
erminantes et essentielles du contrat de travail dès lors qu’ il s’agirait de l’un des cas de chang
30

ement des conditions substantielle à savoir celui touchant le type du contrat de travail.
Deux arguments permettent de conclure à l’idée de maintien des droits acquis des salariés. La
première idée tient essentiellement à la nature limitée des dispositions de la loi sur les zones fr
anches économique ne pouvant être interprété de façon large de sorte que ces dispositions ne
sauraient avoir pour vocation à s’appliquer à des salariés initialement occupé ailleurs et qui vi
endraient à être muté. Il y a nécessairement conservation des droits anciennement acquis. La
deuxième règle provient de la règle de maintien du contrat de travail en cas de modification de
la situation de l’employeur. Un argument provient du caractère limité de la loi. Une des règles
générale du droit provenant de l’art 540 du coc et que les lois restrictive et faisant exception a
ux lois général ne doivent pas être entendue au-delà du temps et des cas qu’elles expriment. L
es exceptions sont d’une interprétation restrictive. La loi sur les zones franches est une loi cons
acrée à titre exceptionnel.
L’art.23 de la loi du 3 aout 1992 mettant en place un statut social précaire pour des salariés em
ployé dans des zones franches économiques constitue bien une disposition exceptionnelle. Elle
ne saurait dès lors s’appliquer qu’aux salariés directement recruté pour être ensuite employer
dans les zones franches économiques. Son champs d’application ne saurait être entendue aux
salarie employé dans une zone protégé et qui viendraient à être mute dans une zone non prot
égé. La théorie de la conservation des droits acquis ainsi que le principe de faveur en droit de t
ravail conforte cette interprétation et abouti à l’inapplicabilité de la loi en cas de mutation des
salaries d’une zone protégée a une zone non protégée.
Un deuxième argument provient du maintien du contrat de travail en cours suite à la modificat
ion de la situation de l’employeur. Au terme de l’art 15 du code de travail, le contrat de travail
subsiste entre le travailleur et l’employeur en cas de modification de la situation juridique de c
e dernier notamment en cas de vente, fusion, succession, transformation. Certes, le texte parle
de la modification de la situation juridique de l’employeur, mais doctrine et jurisprudence s’ac
cordent sur une application large de ce texte dérivé de l’usage du terme notamment ce qui do
nne lieu à s’appliquer outre les cas expressément visé à d autre situation dont celle de la fusion
d’établissement d’une même entreprise, transformation de cites etc...
La cour de cassation française a définit les conditions similaire d’application en droit français à,
savoir l’art. L 122-4.1, elle affirme que le principe de maintien et ou du transfert du contrat de
travail en cours s’applique dès lors qu’il y transfert d’une entité économique dont l’identité est
poursuivi ou maintenue. Autrement dit, le secteur d’activité d’une entreprise voir l’un de ses a
teliers peut constituer une entité économique ayant vocation à l’occasion de sa cession ou de s
on transfert à entrainer le transfert automatique des contrats de travail des salariés ainsi conc
ernés. Si, les salaries sont protégés par la règle de maintien de leur contrat de travail en cas de
transformation de leur entreprise ou changement de l’employeur etc., cette protection doit ell
e leur être appliqué a fortiori lorsque le transfert s’opère au sein même de l’entreprise d’un ét
31

ablissement a un autre, d’une entité a une autre ?
Les salaries ainsi concerne conservent les avantages financier, l’ancienneté et tout autre droits
...

Section 3. Mobilité salariale
L’entreprise peut-elle procéder à une modification des conditions de rémunération ?
La réponse est négative dans le sens ou toute modification touchant au salaire est assimilé à u
ne modification substantielle du contrat de travail. Seul un accord collectif peut modifier les co
nditions de rémunération des salariés. La loi du 15 juillet 1996 a introduit une modification con
sistant en l’ajout de l’art 134.3 au terme duquel "une partie de la rémunération peut être fixe s
ur la base de la productivité en vertu d’accord conclu au sein de l’entreprise entre l’employeur
et le représentant des travailleurs. Ces accords comprennent les normes adoptées pour l’améli
oration du rendement et les mesures susceptible d’accroitre la production et d’améliorer sa qu
alité. Toutefois, la rémunération peut être fixée en totalité selon le rendement à la pièce ou à l
a tâche pour les travaux qui sont habituellement rémunéré sur cette base. Il ne peut en aucun
cas résulter de l, application des dispositions précédentes le payement de salaire inferieur a ce
ux fixe aux textes règlementaire ou les convention collective sectorielles"
Les dispositions ainsi introduite continuent en réalité à marquer le droit tunisien par l’empreint
e de l’immobilisme de l’uniformisation. La question du rendement n intervient en droit tunisie
n dans la pratique qu’en vue de fixer les primes accessoire au salaire et n’ont aucune influence
sur la détermination des salaires eux-mêmes.
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Toute la difficulté est que les normes de fixation de la productivité sont généralement indéfinie
s car elles requièrent une technicité des possibilités qui fait généralement défaut dans ces sect
eurs. Il en résulte que le salaire quel que soit la catégorie de ce dernier est uniforme et peu ad
apté et peu adapté à l’exigence de la mobilité salariale.
Certaines entreprises procèdent par des traitements unilatéraux. L’employeur s’organise pour
déterminer seul les conditions de la productivité et donc fixer la rémunération de ses salariés.
La pratique prétend être conforme à la loi des lors que les salaires minimum fixes par la loi ou l
a convention collective sont respectés. En réalité, le salaire et même ses accessoires, doivent e
n toute hypothèse être déterminé ou déterminable sur la base d’élément objectifs ne dépenda
nt de la volonté ni de l’une ni de l’autre des parties. Il s’agit là de règle générale touchant à l’ob
jet du contrat.
Les conventions collectives doivent fixer les conditions objectives du contrat. L’objet du contra
t ne peut être lege à l’une des parties seulement.

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