La contractualisation en droit public

La contractualisation en droit public :
Bilan et perspectives
Colloque du 23 et 24 mars 2017, Université
Lille 2
Plan
Partie 1 : Théorie de la contractualisation (p 2-6)
Chapitre 1 : Contractualisation, négociation, consensualisme : nouvelles approches du droit
public (Mathias Amilhat, Maîtres de conférences, Lille 2) p2-4
Chapitre 2 : La contractualisation en droit privé (Gaël Chantepie, Professeur, co-directeur
du CRDP, Université Lille 2) p 4-6

Partie 2 : La contractualisation, phénomène global ? (p 6-15)
Chapitre 1 : Les modèles de contractualisation (Phillipe Cossalter, Professeur, Université de
la Sarre) p 6-8
Chapitre 2 : Le processus de contractualisation en droit international ou action internationale
et contractualisation (Muriel Ubéda-Saillard, Professeur, Université Lille 2) p 8-12
Chapitre 3 : Contractualisation et/en droit de l’Union Européenne : un modèle de
gouvernance ? (Aymeric Potteau, Professeur, Université Lille 2) p 12-15

Partie 3 : Quel bilan pour l’administration contractuelle ? (p 15 -25)
Chapitre 1 : Contractualisation et libre administration (Jean-Marie Pontier, professeur
émérite, Université d’Aix-Marseille) p 15-17
Chapitre 2 : Contractualisation et action publique (Jacques Chevalier, professeur émérite,
Université Panthéon Assas) p 17-20
Chapitre 3 : Contractualisation et interventionnisme économique (Grégory Kalflèche,
Professeur, Université Toulouse 1) p 20- 23

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Chapitre 4 : Contractualisation et décentralisation fonctionnelle (Didier Truchet, Professeur
émérite, Université Panthéon Assas) p 23-25
Chapitre 5 : Contractualisation et juridiction administrative (David Moreau, Secrétaire
général adjoint chargé des juridictions administratives et Johanne Saison, Maître de
conférences, Université Lille 2) p 25

Partie 4 : Quel bilan pour les destinataires ? (p 25-34)
Chapitre 1 : La contractualisation et le contribuable (Audrey Rosa, Maîtres de conférences,
Université Lille 2) p 25-29
Chapitre 2 : La contractualisation et l’usager-vulnérable (Coralie Leuzzie, doctorante,
Université de Lille 2) p 29-32
Chapitre 3 : La contractualisation et l’agent public (Emmanuel Aubin, Professeur,
Université de Poitiers) p 32-34

Théorie de la contractualisation

● Contractualisation,négociation, consensualisme : nouvelles approches du droit public
Mathias Amilhat, Maître de conférences, Université Lille 2

Travail de définition : approche large / restrictive ?
On assiste à un mouvement du droit public, la contractualisation est une nouvelle technique du droit
public.
Ces phénomènes sont majoritairement envisagées comme relevant de la contractualisation et
dépasse le simple recours au contrat. Il existe d’autres techniques telles que la négociation, le
consensualisme.

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Nouvelle défintion : utilisation anormale des procédés contracuels. Est-ce un changement à la
marge du droit public ? Ou est-ce qu’ils traduisent des changements plus profonds qui marque un
renouveau du droit public ?
I. Un renouvellement partiel du droit public
Il y a plusieurs niveaux au sein de cette échelle
a) la contractualisation passe par le contrat
Le contrat exclut les domaines où il est habitel de faire usage du contrat car le contrat ne s’est pas
substitué à un mode de contractualisation. On distingue ces contrats de ceux dans un but d e
contractualisation. Le support est le même mais la contractualisation intervient dans un domaine où
les obligations sont imposées unilatéralement. La logique du droit public dépasse le contrat.
2 hypothèses d’une utilisation anormale du procédé contractuel :
- l’doption d’un Acte unilatéral précédé d’une négociation (véritable concertation) = l’acte final
n’est pas un contrat.
- un acte unilatéral adopté sous une forme contractuelle.
La diversification des supports – devient de plus en plus un outil normatif.
Cette diversité a pour résulat que le droit public s’adapte à de nouvelles exigences. Ce
renouvellement s’explique par une perte d’autorité de l’État.
La norme unilatérale est de plus en plus contestée tandis que la loi est vouée à une forme de
désuétude. Cette volonté réformatrice se justifie dans la volonté d’une adaptabilité renforcée de la
norme , permettre une rationalisation de l’administration, une responsabilité des acteurs afin de
favoriser une vision managériale.
II. Contractualisation, négociation, consensualisme
une nouvelle conception du droit public (liens avec les notions d’exorbitation et d’intérêt général)
déf consensualisme : en droit français, principe juridique selon lequel le contrat ne doit pas être
formé selon une forme pré-établie.
La contractualisation affaiblit la spécificité du droit public : l’exorbitation. Tout un courant qui est
réfractaire, plus libéral. Le lien contractuel sera la forme la plus achevée du lien social = la nouvelle
économie-classique.
Les évolutions constatées ne conduisent pas à un désengagement de l’État, les acteurs doivent être
associés à l’élaboration des normes applicables. L’État joue un rôle second. L’exorbitance traduit la
supériorité du pouvoir public.

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C’est le passage d’un droit de gouvernement à un droit de gouvernance. Les Personnes publiques se
placent dans un rôle égalitaire avec les Personnes privés. Le droit public s’adapte dans la
concurrence des droits ; Attention : ce n’est pas un renoncement total à l’exorbitance en droit
public.
Le droit public mute : d’un droit totalement exorbitant vers un droit exorbitant et égalitaire. Pour
devenir un droit totalement égalitaire ?
Le droit public se détache de l’intérêt général. L’IG ne s’est pas fixé, il se transforme en même
temps que le droit lui-même. Le droit public est un droit au service des individus, on individualise
les peines. Les Personnes publiques se transforment en gestionnaire et en arbitre des conflits de la
société. Il existe une forme de compromis entre les procédés contractuels et l’IG.
Autre conception de l’IG = la transformation du droit public repose en une approche immanente qui
renvoit à une vision utilitariste. La contractualisation marque une transformation du droit public.
CE, rapport de 2008 « contractualisation et droit public ».(http://www.conseil-etat.fr/DecisionsAvis-Publications/Etudes-Publications/Rapports-Etudes/Le-contrat-mode-d-action-publique-et-deproduction-de-normes-Rapport-public-2008.)
Le droit public a vocation a constitué un droit du réel, plus un droit de l’utopie.
La contractualisation , c’est la déliquescence de la société qui apparaîtrait ?
● La contractualisation en droit privé
Gaël Chantepie, Professeur co-directeur du CRDP, Université Lille 2
Droit public = politiques publiques.
Droit privé = construction doctrinale.
C’est en droit privé, que l’on assiste au renouveau de la place du contrat dans des secteurs nouveaux
tels que le droit pénal.
Le contrat révélerait une mutation des sources du droit.
L’objet d’étude : le phénomène de contractualisation = un vecteur technique qu’il met en œuvre
I. Le phénomène de contractualisation, l’utilisation les plus fréquentes
les domaines :
a) se révèle dans les relations privées. En droit social, le contrat est le socle des relations de travail.
La loi s’est imposée en imposant un Ordre public des relations de travail. Puis on assiste à un
mouvement inverse avec une relativisation de la place du législateur = favoriserait la négociation
directement au sein de la relation de travail.
La place du contrat en droit des personnes, des familles touche le domaine patrimonial. (réforme du
XXIème siècle = le PACS, le couple s’est organisé au sein de formes statutaire comme le mariage)

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Il y aurait des formes contractuelles de divorce = la formation du divorce devant le juge.
Le recours a des accords privés pour éviter de nouveaux contentieux, le développement de
l’arbitrage, du droit de la consommation, etc...
La loi du 18 novemebre 2016 de modernisation de la justice du XXIème sièlce, prévoit qu’avant
toute action en justice, il faudra recourir à une tentative de conciliation. contractuelle Le procès
devient un instrument subsidiaire.
Principe de liberté contractuelle = autonomie limitée ?
Le contrat sert de support à d’autre finalités ?
contractualisation des litiges.

Limiter l’intervention étatique par la

Jürgen Habermas = légitimer les décisions d’un processus juridique. Le contrat peut être envisagé
comme une procédure. Il permet aux individus l’ordonnancement de leurs activités, la protection
des parties.
Le contrat permet une autonomisation des individus.
Le phénomène repose sur des qualités attribuées au contrat en tant que support.
II. Le support de la contractualisation
Le droit des contrat a été réforme en 2016.
Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats , du régime général et d ela
preuve
des
obligations.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?
cidTexte=JORFTEXT000032004939&categorieLien=id
Cette ordonance influence le phénomène de contractualisation. Elle tâche de poser une
repréqsentation volontariste.
- la procédure de conclusion des contrats
- au satde de la procédure, on négocie, on trouve un accord.
Le contrat est le fruit de la volonté des parties = le contrat d’adhésion.
La négociation contractuelle est fondée sur la liberté et la bonne foi (acception civiliste).
La négociation constitue parfois un préalable (règlement de détermination des litiges)
Il y avait une forme d’obligation de prendre une décision = contrat de responsabilité parentale.
En droit des contrat, l’accord de volonté relève de la soumission de l’un à l’autre. Le consenetment
à la norme ne préjuge en rien de son son acceptation. L’utilisation du contrat repose sur une
représentation inexacte.
La contractualisation repose sur une conception moderne du contrat. l’utilisation du contrat est
opportune, l’usage du contrat s’appuit sur un lieu de pouvoir, un instant normatif.
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La notion d’accord est un lieu privilégié des rapports de domination - rapports d’inégalités
économiques et sociales. Ex : Le pouvoir disciplinaire institué par le pouvoir de subordination crée
par le contrat de travail.
Contrat de travail, contrat de distribution = dimension asymétrique des relations pour imposer la
norme. La réaction du législateur = création de la forme du contrat d’adhésion, le contrat de gér à
gré
Le contrat de gré à gré désigne une catégorie de contrats où les parties contractantes déterminent
librement ensemble, par la discussion, les conditions de leur convention. C'est une catégorie
contractuelle qui s'oppose au contrat d'adhésion où une seule des parties fixe unilatéralement les
conditions de la convention, l'autre partie choisissant alors d'y adhérer ou non en acceptant ou en
refusant de conclure le contrat.
Le contrat de droit privé a une fonction normative assez efficace. Ex : le règlement de copropriété a
un effet normatif au-delà du cercle des partie.
Ex : le protocole juridictionnel conclu entre un bâtonnier et un avocat. C’est une organisation
spéciale de la justice qui est imposée aux justiciables.
Le mouvement de contractualisation se sert des contrats et de leurs différentes facettes, c’est un
instrument privilégié des transformations des relations de contractualisation.

La contractualisation, phénomène global ?

● Les modèles de contractualisation
Philippe Cossalter, Professeur co-directeur du Centre juridique franco-allemand, Université
de la Sarre
Le contrat administratif n’existe pas en tant que catégorie en droit italien
- adminisatrtion négocie
- administration contractuelle
Approche souple de la notion juridique = approche plus systématique de la notion = acte nondécisoire (ex : les cahiers des charges, les Actes Administratifs Unilatéraux (AAU), les contrats
Etat-Plan-Région) = aucune conséquence directe dans la réalisation effective.
L’administration négocié = le phénomène de négociation tranche le prb de l’administration
contractuelle.
«L’AAU peut résulter de procédés négociés » : Cour de cassation Italienne 1991.
I. La typologie des usages
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A. Les usages de l’action administrative
C’est le phénomène le plus aisé à identifier, qualifié juridiquement en France de commande
publique.
Il y a le Partenariat Public-Privé (PPP)
Puis retour en grâce des formes de gestion direct = l’économie-mixte.
La contractualisation de le domaine de l’action régalienne
La substitution par voie unilatérale. Le droit allemand, et italien ont développé des législations
spécifiques permettant de susbstituer le phénomène de constractualisation à la voie unilatérale.
La contractualisation de l’action administrative (de l’organisation administrative)
le contrat est un outil de coordination entre les personnes morales de droit public autonomes, et un
outil de substitution à la hiérarchie des organisations de forme de droit public/privé. Ex : le contrat
Etat Plan Région.
Ex 2 : le statefrege = contrat d’État dans un domaine constitutionnel – coordination des législations.
La répartition compétences Législatives / Administrations est variables entre les Länder et le cas
français. Le Wundt coordonne leurs actions par ces contrats d’Etats.
Ex 3 : les contrats maisons = illustration de la contractualisation du droit public. C’est la prise en
compte de ce qui se fait en Allemagne et en Italie. Transformer de la délibération, ce qui modifie
une partie du droit de la commande publique.
II. Typologie des instruments
Difficulté d’introduire les notions car il y en a une grande diversité.
Ex : State contract aux US.
Ex 2 : State verdrag en All.
l’objet du contrat administratif en droit français est différent de celui en droit allemand. En droit
allemand, le contrat administratif peut être un substitut de l’acte administratif.
C’est difficultés prégnantes en droit contractuel s’expliquent par le fait que la typologie des usages
(les figures de la contractualisations en droit interne) a bcp de mal à être pensé.
Ex : les législations allemandes et italiennes relatives à l’intervention négociée.

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En droit allemand : contrat de droit public. Chacune de ses formes se voient appliquées de manière
subsidiaire le droit allemand et si compatible avec l’intervention unilatérale. (Tentative de
systématisation ? )
Il existe 4 types d’instruments :
1) instrument de pur droit privé utilisé par l’administration (forme classique d’intervention
contractuelle). En dehors du cas français ce sont des contrats de droit privé.
2) Le contrat administratif tel que définit en droit français (pas en droit allemand)
En droit français, un contrat administratif est un contrat conclu par au moins une personne
publique et dont la connaissance appartient au juge administratif. Il peut être qualifié de tel par la
loi, ou par la jurisprudence s'il porte sur l'exécution d'un service public ou comporte des clauses
exorbitantes du droit commun.
On peut distinguer plusieurs types de contrat administratif, notamment:
•
•
•
•
•
•
•

Les marchés publics
Les offres de concours
Les contrats d'emprunt public
Les contrats d'occupation du domaine public
Les contrats de délégation de service public
Les contrats de partenariat public-privé
Les contrats de prestations intégrées ou "in house"

3) l’accord administratif vertical : organiser les rapports entre organismes de droit public.
4) l’accord administratif horizontal : substitue l’accord négocié à l’accord unilatéral.
Ex : décision du CE, Département du Tarn et Garonne admet la recevabilité des tiers à l’égard des
contrats.
● Le processus de contractualisation en droit international ou action internationale et
contractualisation
Muriel Ubéda-Saillard, Professeur, Université de Lille
Les rapports sociaux subissaient une profonde transformation = mouvement de contractualisation
par différente formes.
Le Droit international Public = prémices différents en droit interne.
Le consentement occupe une place centrale dans l’action internationale.
Les actes unilatéraux d’États sont rares et toujours pris avec le truchement des actes des
Organisations Internationales.

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Le Traité est le véhicule normatif privilégié du droit international. Le plus protecteur de la
souveraineté des États et de ses corollaires.
L’Ordre juridique international connaît des mutations qui bouleversent les ordres juridiques
internes. Cette recherche d’une meilleure gouvernance dans la communauté internationale a pour
conséquence la redéfinition de l’action publique internationale face aux défis contemporains
auxquels, elle est confrontée. (Mondialisation-Globalisation, protection des biens publics mondiaux,
retrait de l’État, une implication de la société civile internationale croissante). La méthode
privilégiée = la concertation.
c’est le paradigme dominant de la technique contractuelle.
Dans l’Ordre juridique international les sujets traditionnels (Etats / OI) doivent composer avec des
acteurs, des entités influentes non-étatiques qui pèsent lourds = les entreprises multinationales.
Le véhicule normatif est le contrat. Cette concurrence des acteurs non-étatiques, mal vécu par les
Etats, va se développer en droit international. Les Etats vont chercher à imprimer une verticalité en
DI.
I. La contractualisation : un vecteur de l’application du Droit Internationale
Il va permettre de rendre opposable les normes fondamentales à des actes, permettre l’applicabilité
des normes de droits de l’homme aux acteurs non-étatiques.
Les entreprises multinationales sont des acteurs très concernées par les droits de l’homme, pas
directement destinataire car ce ne sont pas des sujets de DI.
Ces instruments de soft law tel que les principes directeurs de l’OCDE, la DUDH, ect…
a) les entreprises
b) les sociétés militaires privés
les droits nationaux sont inopposables
les outils : la responsabilité pénale des entreprises peut être engagée sur la base de la compétence
universelle.
Dans les contrats, les entreprises incluent des clauses « droits de l’homme » (comme le fait l’UE) =
renvoit à la notion d’extraterritorialité des des droits fondamentaux.
Elles ont la puissance de négociation.
d’autres clauses : clauses sociales, environnementales dans les contrats de marchés public,
d’assurance, d’investissement…
C’est une affaire de volonté des entreprises et des États.
Ex : affaire Do versus unicall et Total pour complicité pour des violations graves des droits de
l’homme dans la zone exploité par le pétrolier français commises par l’armée birmane.
Responsabilité civile devant les juridictions américaines. L’État français a donner carte blanche a
Total via la Coface (Compagnie française d’assurance pour le commerce extérieur). C’est un
vecteur d’opposabilité des normes.
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La justice contractuelle = souci de sécurité juridique du créancier. Dans les clontrats, il y a des
clauses qui traduisent la puissance étatique. (prérogatives exorbitantes)
Dans les sentences arbitrales : la question des immunités de l’État.
Les clauses de stabilisation = une entreprise multinationale face à un Etat en dévelopemment,
relation asymétrique.
En droit des contrats, une clause de stabilisation désigne une clause contractuelle rendant
intangible la nature ou l'exécution d'un ou plusieurs éléments du contrat.
On retrouve ce type de clause en droit des sociétés, droit international et même parfois en droit
privé.
En droit international privé, l'objectif d'une clause de stabilisation entre une organisation
internationale et un cocontractant privé est très utile parce qu’elle protège les deux parties contre les
modifications de la législation de l’État dont le droit a été choisi d’un commun accord. Pour des
raisons de sécurité juridique, les deux parties, l’État et le cocontractant privé vont écrire des clauses
de stabilisation pour geler l’état du droit national choisi tant dans l’intérêt de l’organisation
internationale que celle du cocontractant.

Banalisation des contrats d’État.
La notion de contrat d'Etat a été inventée par la doctrine pour rendre compte du développement
d'une pratique contractuelle venant régir les rapports entre une partie étatique et une partie privée
(en l'occurrence, une ou plusieurs entreprises). Plus précisément, la notion de contrat d'Etat s'est
développée à propos des contrats d'investissement et, en particulier, des contrats d'investissements
pétroliers entre Etats et concessionnaires pétroliers dans les années 1950-1960.
Cependant, la qualification de contrats d'investissement n'englobe pas parfaitement les contrats
d'Etat dans la mesure où la doctrine considère généralement que ces derniers désignent des contrats
dits de « développement économique », dans lesquels des obligations spécifiques pèsent sur les
entreprises
étrangères
qui
participent
au
développement
de
l'Etat
d'accueil.
Au delà de cette spécificité contextuelle, le contrat d'Etat se distingue, d'une part, du contrat entre
Etats et, d'autre part, du contrat administratif qui régi les relations entre une partie étatique et une
partie
privée
dans
l'ordre
juridique
interne
de
l'Etat
considéré.
La différence majeure avec cette seconde catégorie de contrat procède de ce qu'en principe, le
contrat administratif s'articule sur la prééminence reconnue à la partie étatique, alors que les
contrats qualifiés de contrats d'Etat sont théoriquement marqués par le refus, ou du moins
l'atténuation de cette prééminence, rendu visible par la présence de clauses venant protéger la partie
privée
:
- clauses compromissoires faisant échapper un éventuel litige aux tribunaux de la partie étatique
- clauses de stabilisation mettant le contrat à l'abri des changements de législation de l'Etat
cocontractant
- clauses de droit applicable soumettant le contrat au droit d'un autre Etat que celui de l'Etat
cocontractant.
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Malheureusement, quand on a dit cela, on n'a encore rien dit sur le contrat international d'Etat.
Sa spécificité pourrait alors être recherchée dans une double perspective…
- par rapport au contrat d'Etat dans l'ordre national, c'est-à-dire au contrat administratif
- par rapport au contrat international classique régissant les relations commerciales de deux parties
privées
…
et
dans
la
dualité
de
ses
effets:
sur
la
partie
privée
- sur l'Etat.
Le paradigme concurrentiel qui affecte les économies, affecte les systèmes juridiques, l’attractivité
économique du droit.
2) Les Collectivités territoriales et les EP : contractualisation
Principe de la libre administration +de leurs autonomie.
Ex de contrat d’État : accord de coopération décentralisé via des partenariat de collectivités entre
elles.
CAA Bordeaux 201, Syndicat Mixte des aéroports de Charente et Ryanair :
la cour administrative d’appel de Bordeaux juge que les clauses d’arbitrage international introduites
dans deux contrats signés entre, d’une part, le Syndicat Mixte des aéroports de Charente et, d’autre
part, la société Ryanair et une de ses filiales, sont licites. La Cour en déduit l’incompétence du juge
administratif pour connaître des litiges contractuels nés entre les parties.
II. La contractualisation comme vecteur de mutation du Droit international
Patrimonialisation juridique, influence du droit de la common law en DI.
Patrimonialisation à 2 niveaux :
1) patrimonialisation des actions internationales
choix du juge / modalité procédurale. La question de la priorité de la communication.
La sentence arbitrale est perçue comme une décision de justice internationale.
Certains Etats ont recours
L'arbitrage connaît une telle ampleur aujourd'hui qu'il occupe une place de choix surtout dans le
monde des affaires tant sur le plan national que sur le plan international. Le recours à ce mode de
règlement de conflits dont le fondement est en principe contractuel, permet aux parties une grande
liberté dans la détermination du déroulement de toute la procédure arbitrale.2(*)
De nos jours, l'arbitrage international intervient dans divers domaines où il intéresse soit des Etats,
c'est l'arbitrage international de droit public, soit des personnes privées physiques ou morales de
nationalités différentes, c'est l'arbitrage international de droit privé.
Aujourd'hui, des arbitrages internationaux en proportion importante sont rendus dans des litiges qui
opposent des Etats à des personnes privées étrangères surtout à propos des investissements de
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puissantes sociétés transnationales.7(*) En effet, lorsque survient un litige entre un Etat et un
contractant privé, le recours à une juridiction nationale quelconque semble généralement
inacceptable pour les deux parties. L'un et l'autre estiment que l'application du droit national de
l'Etat ou de la firme intéressée serait inadmissible: le premier parce que l'Etat pourrait le modifier
unilatéralement, le second, parce qu'il n'est pas adapté aux besoins propres de l'Etat. 8(*) La seule
solution qui semble être acceptable pour les deux parties est le recours à l'arbitrage. Ce dernier est
ainsi devenu un mode normal de règlement de différends internationaux.
Le TAFTA prévoit le RIDE =le mécanisme de règlement des différends entre l’État et les
investisseurs.
Le RDIE, prévu par la plupart des traités bilatéraux d'investissement et de plus en plus d'accords de
commerce bilatéraux ou régionaux, constitue une voie de recours privilégiée devant un tribunal
d'arbitrage pour un investisseur étranger lorsque il estime que l’État d'accueil ne respecte pas les
dispositions du traité en question, en particulier les clauses de protection des investissements et/ou
investisseurs.
Introduit dans près de 3000 traités, ce mécanisme est utilisé de plus en plus souvent de façon
abusive: des investisseurs n'hésitent pas à attaquer - ou à brandir la menace d'une plainte – pour
faire condamner des États au motif que des décisions de politiques publiques sanitaires, sociales,
fiscales ou environnementales affecteraient leurs bénéfices, réels et/ou escomptés.
Prévu également dans le CETA ; examiné actuellement par le Conseil constitutionnel.
Le plaidé coupable en droit pénal art 495-7 du code de procédure pénal. Applicable devant la CPI
(Cour pénale Internationale)
la contractualisation de l’action militaire : action asymétrique, l’État va externaliser ses actions
militaires en recourant à des sociétés militaires privés. Les entreprises sont régis par la loi du
marché. l’encadrement de ces entreprises est insuffisant. Elles ne font l’objet que de mesures de
soft law.
Tentation au law-shopping : les entreprises choisissent le droit national qui leur permettront les
meilleurs bénéfices pénaux.
Cf. Code de Montreux de 2010 (soft law)
Bâle I, II, III = règlement financier
Cf ; Umbrella clause
cf ; thèse sur les contrats administratifs internationaux.

● Contractualisation et/en droit de l’Union européenne : un modèle de gouvernance ?
Aymeric Potteau, Professeur, Université de Lille 2
La institutionnalisation de l’UE = décrire un processus qui va du Traité vers la Constitution.

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Le TECE est symptomatique de cette forme d’hybridation.
Ex : la révision de la procédure spéciale du Traité de Lisbonne = hybridation. C’est la révision d’un
acte unilatéral du Conseil européen qui n’entre en vigueur qu’après être approuvé par les Etats
dans leur ordre interne (unilatéralité + consentement= hybridation).
Art 288 TFUE :Pour exercer les compétences de l'Union, les institutions adoptent des règlements,
des directives, des décisions, des recommandations et des avis. Ce sont des actes dit législatif de
l’UE.
Les objectifs de l’UE sont poursuivis en recourant principalement à des AU plus tôt qu’à des
conventions.
Chaque Institutions agit dans les limites des procédures _ encadrement de la contractualisation. Dès
1955 Arrêt CJCE, Meroni, 1958 : l’équilibre des pouvoirs fixés par le Traité constitue une garantie
fondamentale pour les sujets de droit. Garantis que les actes adoptés par l’organisation sont aoptés
conformément aux Traités.
Limite constitutionnelle : à la délégation de pouvoir. Dans le droit dérivé de l’Union - le règlement
financier de l’organisation – qui permet à la Commission de recourir à la gestion indirect dans le
budget.
Le droit institutionnel de l’Union n’échappe au phénomène de la contractualisation.
- Au plan vertical : (relation avec les Etats)
- Au plan horizontal (Entre les Institutions de l’UE)
Dans le cadre de la production normative : le Traité de Maastricht – les mécanismes de dialogue
social.
Promouvoir la collaboration entre les EM = l’ AUE (Acte Unique Européen) insère la base
juridique. L’organisation peut légiférer par voie de directive.
Les rédacteurs confie à l’organisation de développer le dialogue entre les partenaires sociaux qui
peut déboucher sur une convention.
Maastrichet renforce les compétences de l’organisation (9 domaine en social) et dans le processus
décisionnel dans une optique de légitimation de la norme européenne unilatérale.
L’Union dispose de compétence partagée en matière sociale, prescription essentiellement par voie
de directive. La codécision = PLO (procédure législative ordinaire).
Il fait l’objet d’un aménagement significatif qui vise à répondre à l’exception et à l’importance du
dialogue social : promotion + consultation des partenaires sociaux non seulement sur le contenu de
la proposition législative mais bien en amont sur l’orientation possible sur l’action de l’Union.
Le Traité accorde une période de 9 mois.
L’acte constitutif en cas d’accord entre les partenaires sociaux contourne le PE (Parlement
européen) qui n’est qu’informer. A l’inverse, en l’absence d’accord entre les partenaires sociaux, le
PE est co-législateur.
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Ce processus va conduire à écarter à écarter la saisine préalable des Parlements nationaux.
L’intégration des accords conclus par les partenaires nationaux. La directive comporte en annexe
l’accord des Parlements nationaux, la Commission a l’obligation de le faire, vérifier la
représentativité des partenaires sociaux.
Le TPI a admis sa compétence pour contrôler la représentativité des partenaires sociaux.
Le Traité dit qu’il y a possibbilité de transposer la directive par voie législative ou une autre
procédure.
L’acte constitutif est semblable au processus de contractualisation.
Les exigences d’ouverture et de transparence impose aux Institution d’entretenir un dialogue avec la
société civile.

Le MES (Mécanisme européen de stabilité)
Le mécanisme européen de stabilité (MES) est un dispositif européen de gestion des crises
financières de la zone euro qui remplace depuis 20121, au sein du Pacte budgétaire européen, le
Fonds européen de stabilité financière (FESF) et le Mécanisme européen de stabilité financière
(MESF) qui avaient été mis en place en réponse à la crise de la dette publique dans la zone euro. Il
ne concerne que les États membres de la zone euro.
Le traité instituant le MES crée une institution financière internationale qui peut lever des fonds sur
les marchés financiers pour un montant allant jusqu'à 700 milliards d'euros2, afin d'aider sous
conditions des États en difficulté, de participer à des sauvetages de banques privées pour essayer de
limiter les taux d'intérêts des pays en difficulté. Décidée au Conseil européen des 16 et 17 décembre
2010 à la suite de la crise grecque, votée au Parlement le 23 mars 2011 et soumise à ratification
dans le courant de l'année 2012, la création du MES consolide et fusionne le FESF, limité à la zone
euro, et le MESF, limité à l'Union européenne. Le statut intergouvernemental unique du traité par
lequel le MES a été créé, la conditionnalité de l'aide aux exigences du Traité sur la stabilité, la
coordination et la gouvernance (TSCG) et le droit de veto accordé de facto à l'Allemagne et à la
France ont fait l'objet de nombreux débats.
Le MES est entré en vigueur le 27 septembre 2012. Il est dirigé par l'Allemand Klaus Regling
depuis le 8 octobre 20123.

Les Fonds structurels : Les Etats présenetent des programmes pluriannuels, la cour de justice
évalue, examine, in fine et amener à approuver donc pas de contrat.

Cette pratique des Institutions UE à conclure entre elles des accords, des déclarations communes,
des codes de conduites ou accords institutionnels.
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Autonomie des Institutions : elles sont totalement interdépendante pour le bon fonctionnement du
processus décisionnel.
La CJUE (Cour de justice de l’Union Européenne) exerce un contrôle minimum, un contrôle
manifeste d’appréciation.
Art 295 TFUE = facilite pour les Institutions d’adopter des accords interinstitutionnels.
Quel Bilan pour l’administration contractuelle ?

● Contractualisation et libre administration
Jean-Marie Pontier, professeur émérite, Université d’Aix-Marseille
Changement de paradigme
Terminologie : on parle de décentralisation
LA (Libre administration) + Autonomie locale sont des notions consacrées par la Charte européenne
de l’autonomie locale.
La décentralisation recouvre un ensemble d’action, on part du centre. On part de la base, il y a un
changement de légitimité (E / CT)
La contractualisation présente 3 caractéristiques :
1) un mode de relation entre Etat-CT comportant des angagements (contrats-pas contrats)
2) s’inscrit dans la durée
3) le cadre, le contenu est toujours défini par l’État
La contractualisation nécessite la LA. Ces deux notions se croisent, cependant, le lien entre
contractualisation et LA est plus incertains qu’il n’ y paraît car la contractualisation est moins due à
la LA qu’aux orientations des politiques publiques.
I. Un lien plus incertains qu’il n’ y paraît
a) Ce qui paraît
lien évident contractualisation / LA (repose sur l’autonomie locale)

15

Autonomie locale = la Personne morale / Les compétences / Les pouvoirs qui sont attribués aux
autorités locales décentralisées
CC, décision 92/316, 20 janvier 1993 loi sur la prévention de la délinquance « la liberté
contractuelle était une prérogative des CT »
Art 1120 c.civ tjrs un accord de volonté qui s’établit entre les CT et l’E / CT entre elles.
Art 1103 c.civ
b) réalité
La contractualisation extérieure à la LA (existait avant la LA)
Le fait contentieux donne une vision erronée de la réalité mais est aussi un révélateur.
Aucun contrat ne porte sur des actes para-contractuels.
CE, 11 janvier 1905 relatif à la contractualisation entre une commune et l’État relatif à une écoled e
musique
Les contrats plan Etat-Régions
la loi du 28 juillet 1982 = Contrat Plan = contrat d’exécution du plan de la Nation (rien à voir avec
la LA).
Les CT = l’État a imposé de passer d’une convention pour les subventions et les établir sur la durée
La contractualisation = notion large qui recouvre toute sorte d ‘acte pris en exécution du plan. CE,
Région Limousin (d’autres qui ne le sont pas).
Les contrats de Pays (pas la personnalité morale) : passe par le biai d’un EPCI. La
contractualisation pas tellement dû à la LA mais surtout due aux politiques publiques de l’État.
Cette contractualisation conditionnée par les politiques de l’État soulève des interrogation. Cette
condition est relative à l’exercice des compétences.
Les conventions accompagne transfert de compétence de l’E vers les CT : 2 exxemples de
convention.
1) la contractualisation qui s’applique à l’exercice concerté entre E et CT. Art 1111-8-1 du CGCT.
Possibilité de délégation de compétence de l’E aux CT indépendamment de ces délégations de
compétence. Toute une série de possibilité d’exercice de concertation.
Ex : La loi Notre = machine à fabriquer de la contractualisation.
Lois particulières de contractualisation : contrats locaux de sécurité. L’État va solliciter les CT =
exercice de concertation des compétences, décision 2 février 2012 longue annexe relative à la
condition de coopération entre la police nationale et la police municipale.
16

Les conventions de sûreté des transports publics décret du 28 novembre 2016.
ex 2 : le programme d’action de prévention des innovations, circulaire du 1 er octobre 2002 et
inscrit dans la loi MAPTAM et art 561-3 du code de l’environnement.
Les contrats locaux de santé (art 1434-17 du code de la santé publique).
Il y a le contentieux de la contractualisation
Quel est la nature de l’acte ?
Le Juge administratif n’est pas gêné car ça en fait le maître du jeu ! Les CT croît avoir à faire à des
engagements fermes, ce n’est pas toujours le cas !
Les contrats de destination CT-GIE-Chambre de commerce !
Pas consacré par le législateur ce sont des outils, des processus dynamiques, ce n’est pas
satisfaisant !
Les evolutions considérables de la contractualisation : 2 interprétations différentes
Interprétation 1 = un rééquilibrage des relations E-CT
Interprétation 2 = Impuissance, faiblesse de l’État. Ne serait qu’un« cache-misère de la faiblesse
de l’Etat »

● Contractualisation et action publique
Jacques Chevalier, Porfesseur émérite, Université Panthéon Assas
cf. Actes du colloque « le contrat au service des politiques publiques » Aix, 2013.
La gouvernance va être traduite dans le langage et les formes du droit.
Usage différents des catégories juridiques notamment celle du contrat.
Le contrat est l’instrument privilégié de la gouvernance, traduction plus consensuelle de l’action
publique. Si la technique contractuelle est mise au service du SP c’est au prix d’une dénaturation de
son acceptation classique.
I. La contractualisation : indicateur d’une action publique plurielle
Nouvelle façon de concevoir l’action publique (AP) pour remédier aux effets du polycentrisme, de
la segmentation, de la déterritorialisation. Va servir à associer acteurs privés à l’exercice de l’action
publiques.
17

1) procédé de coordination
au niveau fonctionnel : découpage territorial est pris a contre pied par l’émergence de problèmes
intersectoriels. Il faut dépasser le cadre de l’administration, opérer un décloisonnement entre unité
administrative et corriger la fragmentation des compétences. Cette technique contractuelle va audelà des rapports Etat / CT, des rapports centre / périphérie.
Cette assymétrie plus explicite constitue l’instrument de pilotage de l’action publique. Plus de
marge de manœuvre aux gestionnaires encadré dans un dispositif contractuel, contrôler les résultats
qu’ils ont obtenus en fonction de moyens spécifiques. CF. rapport NORA. Les fameuses SCOM
devenue la règle : mesure la performance des entreprises.
Ex : les contrats pluriannuels d’établissements (logique de la performance)
2) le pilotage
Le contrat = instrument de ce gouvernement à distance. « Le new public management » , distinction
fonctions stratégiques / opérationnelles. Agence autonime de pilotage renforcée.
La contractualisation est sous-jacente dans le principe de la lolf. Contractualisation de fait des
responsables de programmes, contrôle sur leurs résultats.
3) Formule de coopération
différente de la formule de partenariat « PPP » = ensemble des accords acteurs privés associés aux
Personnes publiques.
- gestion délégué = l’exploitation d’un SP.
- l’appel à projet = la Ppu définit des objectifs.
- la nationalisation des services pour réduire le coût de fonctionnement des services administratifs.
II. Inflexion des modalités
La contractualisation est le vecteur d’une action publique consensuelle.
Usage différent du droit, un nouvel agir juridique.
Le recours plus important à la technique contractuelle, c’est la traduction de cette inflexion à la
normativité juridique.
c’est un moyen d’incitation. L’État va chercher à orienter ces interlocutteurs conformément aux
objectifs qu’il a fixé (avantages juridique / matériel / financier), le contrat c’est un moyen de
formaliser.

18

Cette finalité commune = infini complexité des domaines ouverts. L’économie après la WWII est le
point d’application privilégié de phénomène de contractualisation = « le point concerté ».
ex : le secteur médical.
Les politiques incitatives
Les Nudges =« coups de pouce » (les termes en gras sont expliqués plus en détail dans le
lexique) –, ces interventions non contraignantes mais psychologiquement efficaces qui visent à
nous faire adopter un comportement plus vertueux. Les hommes semblent ne pas pouvoir résister à
la tentation de viser l’insecte, réduisant significativement les « débordements » ; les images
déplaisantes poussent à moins fumer ; et la campagne de la régie des transports parisiens encourage
chacun à respecter son voisin de métro. Lorsque les coups de pouce sont mis en place par une
collectivité (souvent l’État) dans le but d’aider les individus à respecter leurs préférences, on parle
de paternalisme libertarien : « paternalisme », car la collectivité oriente les choix de l’individu
pour son bien, tel un parent ; et « libertarien », car les individus restent libres d’agir autrement.

« Les nudges soulèvent de nombreuses questions éthiques et politiques »
Promus par l’économiste comportemental Richard Thaler et le juriste Cass R. Sunstein, c’est peu
dire que ces coups de pouce ont trouvé une oreille attentive à l’échelle internationale. Thaler a
conseillé activement le Premier Ministre britannique David Cameron, menant à la création d’une
unité spéciale dédiée à l’utilisation des nudges au Royaume-Uni – la Behavioral Insights Team
(« Équipe de données comportementales »). Quant à Sunstein, il a été le ponte de la régulation de
Barack Obama, à la tête de l’Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA, « Bureau de
l’information et des questions de régulation ») ; un ordre exécutif du président américain du
15 septembre 2015 demande d’ailleurs aux agences fédérales d’intégrer les résultats des sciences du
comportement dans leurs programmes. En France, les « nudges verts », qui visent à protéger
l’environnement, ont fait l’objet en 2011 d’un rapport du Centre d’analyse stratégique. Enfin, une
abondante littérature académique en philosophie, en psychologie, en économie, en droit et en
médecine a disséqué ces coups de pouce de toutes les manières possibles afin d’en évaluer la
validité et la pertinence.
De fait, ces nudges soulèvent de nombreuses questions éthiques et politiques : l’État a-t-il le droit de
nous influencer ainsi ? À la crainte du « Big Brother » succède désormais le fantasme du « Little
Brother » qui, de coup de pouce en coup de pouce, nous orienterait doucement mais résolument vers
un comportement normé, étouffant dans l’œuf toute velléité de résistance politique. S’agit-il d’une
forme de manipulation indue et de totalitarisme psychologique ?

La logique contractuelle s’est étendue au terrain de la régulation. La régulation est au antipode du
dirigisme, assurer le maintien d’un équilibre d’ensemble.

19

Des procédés informels de négociation vont venir se greffer sur des procédés formels.
Ex 1 : le CSA
Ex 2 : Le Régulateur de l’énergie
Ex 3 : l’Autorité de la concurrence = pratique des instruments négociés.

L’empilement des contrats passés par les établissements de santé, ARS (agence de régulation),
contrat amélioration de la performance etc. illusyrent une contractualisation de la régulation.

La contractualisation est le mode le plus subtil du passage d’une fiscalité concrète-coproduite
(l’institution du rescrit fiscal).

La transaction fiscale de 2004 = allègement du montant des amendes.

+ toute une série de domaine = loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la
corruption, et à la modernisation de la vie économique. Si une entreprise faitd e la corruption
d’agent, la convention sera invalidé par le juge.

Le procès pénal : le renoncement à certaines garanties procédurales. Loi 9 mars 2004 : le plaider
coupable. C’est le passage à une forme de justice négociée. Le CC a admis que c’était
constitutionnel.

L’essor de la contractualisation = c’est la traduction de nouveaux contrats de l’action publique,
d’une nouvelle logique de la gouvernance. Ce n’est pas un mouvement général atteignant toutes les
facettes de l’action publique. Il y a une asymétrie des relations nouées dans la sphère publique et la
sphère civile. Mais promotion d’un nouvel agir juridique.

● Contractualisation et interventionnisme économique
Grégory Kalflèche, Professeur , Université Toulouse 1

Le contrat c’est l’acte économique par excellence.
20

Depuis les années 80, développement de l’administration par contrat (planification).
90’s = nationalisation.
Auj = développement des marchés public, dérégulation.

Définition de l’interventionnisme économique : Tc Bac Deloka, 1921 : intervention de la Ppu dans
l’économie. l’objectof est la création d’un SP, on créer une activité économique du SP.
Dépassement du rôle régalien.

Ce, chambre syndical de détail de Nevers, 1930 : on commence à avoir de l’interventionnisme
économique, suivi par un développement de l’État providence. C’est la prise en compte de la
concurrence comme un élément de la légalité administrative.

Interventionnisme stricto-sensu : volonté directe pour modifier les conditions du marché.

Interventionnisme lato-sensu : par la voie contractuelle, on va avoir une activité économique, ça
dépasse l’entreprise publique.
La contractualisation au sens large : tout phénomène de consensualisme, de négociation (80’s déf).
C’est la modification d’un mode d’action d’intervention .
Définition ressérée de la contractualisation : il y a un développement de la participation du public
issu du droit européen. Tout acte unilatéral, réduire cette idée de contractualisation ? Pas de rupture
nette entre les 2.
Des actes : ex le permis nécessite une demande de reconnaissance par la loi. La force légale de
l’acte vient de la rencontre des volontés ou de l’acte unilatéral.
L’AU négocié = c’est le meilleur acte administratif, l’acte que l’on cherche a rendre lisible, le
libéralisme au sens liberté.

I. L’intervention économique par les contrats de plan, réactivée

Le contrat plan Etat-Région : Loi 29 juillet 1982 CP passé entre l’État et les Régions.

L’acte est réputé ne contenir que des clauses contractuelles.
contractualisation = usage formel d’un contrat pour l’économie.

21

On est dans un phénomène de

2 circulaires pour 2013 -2014 : nouvelle série de contrat. La transition écolo-énergétique ce sont des
leviers de croissance. Ils ont des concurrents : les plateformes Etats-régions visant l’emploil’apprentissage- la formation professionnelle. Ces nouvelles plateformes sont exactement dans le
même domaine que les Contrats de Plan. Ce mode contractuel voit son engagement pluriannuel
remise en cause. Ce sont des contrats, ce ne sont plus les régions qui signent ces plateformes.

Les Contrat de Plan E-R – Entreprises = autre dimension du Contrat Plan : plus qu’un seul entre
l’État et la Poste achevé en 2017.
Un nouveau contrat en
territoriale.

en négociation = Plan 2017-20119, un contrat de présence postale

La planification bas de l’aile dans sa dimension contractualiste – Objet simple présence territoriale
mise en œuvre de l’obligation par la loi de 2010 qui prévoit 17000 point de vente postaux.
Loi Macron ratifie l’ordonannce du 20 aoùut 2000 : création d’une nouvelle catégorie, l’entreprise à
participation minoritaire. C’est la déliquescence de la modalité contractuelle car l’Etat agit en tant
qu’actionnaire.
La négociation des AAI : on est dans de l’administration négocié, on est trop loin du contrat.
La force juridique = le caractère co traignant vient de l’AAI qui dispose d’un pouvoir unilatéral.
Approche privatiste : liberté contractuielle serait réduit à la liberté de contracter ou de ne pas
contracter. Il manque ça dans l’administration (liberté de ne pas contracter). Face à la puissance
économique étatique, l’administration est obliger de contracter.
Peut-être qu’il n’ y a pas de contrat car il n’y a pas liberté. Donc baisse de l’interventionnisme.

II. Contrats utilisés de manière normale, diffuse

Contrat de la commande publique : est-ce vraiment un levier d’action économique ? Oui quand on
créer un vrai SP éco !

Le principe même de la commande publique avant de la considérer comme illégal = favoritisme, on
fait un contrat illégal.
Ex typique : les rames acheté à Alstom par l’État français c’est une aide économique par
commande publique.

22

Le Small business act (n’existe pas en France), permet à l’État Américain de favoriser les petites
entreprises. L’Ue interdit l’interventionnisme économique. Voilà pourquoi la commande publique ce
n’est pas de l’interventionnisme économique.

Les contrats d’aide = subvention = oui vrai interventionnisme éco.
Ou exonération fiscale (peut prendre des formes de contrat) c’est même incité.
Aides des CT supérieure à 23 000 euros (art 10 loi 12 avril 2000) fait nécessairement par contrat.
l’aide en droit français, le droit européen l’interdit en principe, soumise à de telle condition qu’elle
est rare.

Les contrats d’accès à certains marchés : ex : les ondes hertziennes – diversion contractuelle mais à
la fin ce qu’il fait la force juridique de l’acte c’est le pouvoir unilatéral de la puissance publique
-idem pour la concession d’aménagement par une commune. (permet de l’activité économique =
intervention économique par contrat), baux sur le domaine public peut être un véritable contrat
d’interventionnisme économique, ce sont des biens qui appartiennent à une Ppu. Cherche à
optimiser, valoriser cette propriété.

● Contractualisation et décentralisation fonctionnelle
Didier Truchet, Professeur émérite, Université Panthéon-Assas

Cf. Rapport Nora sur les entreprises publiques (« des engagements contractuels »)
Délimitation du sujet : Traite des Contrats passés entre l’État et les CT
- les contrats pluriannuels d’objetcifs et de moyens (Etablissements de santé).
- Les contrats de gestionnaire EPAD (établissement public pour l’aménagement de la région de la
défense)géré par l’ARS.
- L’État et l’Agence française pour l’étranger.
- L’État et l’Institut National pour l’audio visuel.
- L’État gestionnaire et les caisses de sécurité sociales.
- Les contrats d’établissements entre l’État et les Universités.
- Les contrats d’entreprises : La poste et l’État.
- Les contrats de Service Public (énergie -Etat et ERDF-EDF).

23

C’est la confirmation de obsolescence de la notion de décentralisation.
La décentralisation fonctionnelle c’est l’attribution par l’État à un SP de compétences avec pour
contrepartie l’exercice d’une tutelle par l’État.
La contractualisation, ce n’est pas ça, elle substitue l’opération à l’État.

I. La substitution de l’opération à l’État
Les contrats passés entre des des personnes morales mais avec des statuts différents (EPIC /
EPAD), entreprise publique en forme de société, entreprise privé à capital privé mais investit d’une
MSP (Mission de Service Publique).

Ex : les Établissements de santé, même type de contrats d’objectifs pluriannuel quelque soit leur
statut. (l’établissement médico-sociaux par exemple). Cette décision fonctionnelle, ce n’est plus de
la décision fonctionnelle au sens strict car elle s’adresse à des opérateurs et plusieurs des EP.
Les opérateurs sont les acteurs de cette contractualisation mais ne sont pas des opérateurs de l’Etat
et la technique contractuelle appliquée à ces personnes morales est indifférente avec la situation du
marché (monopole/concurrentiel).
Avec le contrat, on passe de la tutelle au pilotage stratégique. (la tutelle c’est du contrôle de légalité
a postériori). On est en présence d’instrument de pilotage stratégique. L’objet de ces contrats est de
mettre en harmonie l’action pour 3 à 5 ans des opérateurs des politiques publiques ou des stratégies
de l’État. UN objet est très présent dans ces contrats = les clauses relatives à la gouvernance et les
clauses relatives à la performance des opérateurs.
Dans tous ces contrats, une annexe significative, la maîtrise des coûts. Cette contractualisation
confirme que la notion de décentralisation fonctionnelle est obsolète.

II. Mais confirme la vitalité de la contractualisation

Cette vitalité se marque dans la procédure contractuelle et les engagements. La plupart des contrats
sont prévus par la loi. Ce sont des contrats souvent normalisés avec parfois des modèles-type.
Derrière cette apparence, il y a une véritable liberté de négociation, ils échappent à la concurrence
(ils sont de gré à gré). Il y a une véritable marge de manœuvre pour les parties.

L’une des vitalités du contrat = la négociation.
Ex : la négociation interne du projet d’établissement (Université / Hôpitaux), les Ppu concernées
dispose d’une véritable liberté contractuelle.

24

L’intérêt de ces contrats se résumait à ces procédures de négociation parce que ce n’était pas des
contrats. Il faut nuancer ces propose sur la plan administratif. Ils déterminent des obligations de
résultat-souple ; Comment sont-elles formulées ? Sous forme d’objectifs à atteindre (Ils sont
toujours assortis d’objectifs chiffrés précis et négociés). C’est contrôlé par des procédures de suivis.
Les dispositifs de suivis des contrats sont très variés et renforcés (art L 6114-1 alinéa 7 du code de
la santé publique : « Sans préjudice des dispositions de l'article L. 162-23-13 du code de la sécurité
sociale, les contrats déterminent les pénalités applicables aux titulaires de l'autorisation au titre des
articles L. 6114-2 et L. 6114-3 en cas d'inexécution partielle ou totale des engagements dont les
parties sont convenues. Ces pénalités financières sont proportionnées à la gravité du manquement
constaté et ne peuvent excéder, au cours d'une même année, 5 % des produits reçus, par
l'établissement de santé ou par le titulaire de l'autorisation, des régimes obligatoires d'assurance
maladie au titre du dernier exercice clos. »

idem pour les contrats de concession audiovisuelles

Dans le contrat il y a du droit dur et du droit souple (Cf deux rapports du CE sur le droit souple).
http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/144000280.pdf
http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Communiques/Droit-souple

● Contractualisation et juridiction administrative
David Moreau, Secrétaire général adjoint chargé des juridictions administratives
Johanne Saison, Maître de conférences, HDR, Université Lille 2

No Note

Quel Bilan pour les destinataires ?

● La contractualisation et le contribuable
Audrey Rosa, Maître de conférences, Université Lille 2

Gaston Jèze définit l’Impôt comme : « une prestation pécuniaire, requise des particuliers par voie
d'autorité, à titre définitif et sans contrepartie, en vue de la couverture des charges publiques ».
25

Article de la Constitution du 4 octobre 1958:L’Impôt est créer, modifier, scruté par le législateur.
Le juge de l’I au XIXème siècle = la perception de l’Impôt = OP.

Pour le Doyen Louis Trotabas, l’Impôt ne se modifie pas.
Art 14 DDHC : L’Imôt est consenti par la communauté, la Nation.

Théorie du XIXème pour légitimer l’obligation fiscale.
- le courant contractualiste
selon plusierus auteurs la notion d’Impôt doit êrte pris dans la relation de l’Impôt et au pouvoir
fiscal.

- la doctrine solidariste : l’Impôt est nécessaire, c’est un devoir social.
Les rapports entre la contractualisation et les contribuables :
1) permettent de rendre compte du défaut de la norme contractuelle.
2) La contractualisation est un nouveau registre, recherche du consensus.
3) Et étranger à l’injonction de performance.

c’est un procédé plus souple d’intervention. Les services fiscaux vu comme le service des usagers
(au delà de sa fonction de contrôle).

Le droit fiscal est saisi par le phénomène de la contractualisation. Prq ? Recherche d’une meilleur
acceptation de la norme par les destinataires, recherche de sécurité juridique, assurer le civisme
fiscal.

I. Le consensualisme fiscal pour un meilleur civisme fiscal

c’est l’application volontaire par le contribuable de leur effet fiscal.

a) l’anesthésie fiscale

26

c’est l’ensemble des procédés permettant une meilleur acceptation de l’Impôt, rend le prélévement
imperceptible. Ex : l’anesthésie par les maux. On substitue le mot contribuable à celui d’assujetti.
La Charte à destination des contribuables d’octobre 2005.

Le Conseil d’État s’inscrit dans un mouvement de contractualisation fiscale au service des usagers.
C’est une synthèse des droits et obligations des contribuables (loyauté etc.), le contribuable ne peut
influer sur le contenu de la charte.
Nov
2016 :
code
européen
des
contribuables.
https://ec.europa.eu/taxation_customs/sites/taxation/files/guidelines_for_a_model_for_a_european_
taxpayers_code_fr.pdf

Obj : améliorer la percception des Impôts, ce code contient des lignes directrices qui visent à
renforcer la coopération, la confiance légitime, l’égalité, la responsabilité des parties.

b) + de 99 % des litiges qui opposent contribuables et administratons fiscales débouchent sur une
solution non-juridictionnelle = le recours hiérarchique.
Le seul procédé constractuel = la transaction fiscale.
Art L247 du livre des procédures fiscales : « L'administration peut accorder sur la demande du
contribuable ;
1° Des remises totales ou partielles d'impôts directs régulièrement établis lorsque le contribuable est
dans l'impossibilité de payer par suite de gêne ou d'indigence ;
2° Des remises totales ou partielles d'amendes fiscales ou de majorations d'impôts lorsque ces
pénalités et, le cas échéant, les impositions auxquelles elles s'ajoutent sont définitives ;
2° bis Des remises totales ou partielles des frais de poursuites mentionnés à l'article 1912 du code
général des impôts et des intérêts moratoires prévus à l'article L. 209 du présent livre ;
3° Par voie de transaction, une atténuation d'amendes fiscales ou de majorations d'impôts lorsque
ces pénalités et, le cas échéant, les impositions auxquelles elles s'ajoutent ne sont pas définitives.
Les dispositions des 2° et 3° sont le cas échéant applicables s'agissant des sommes dues au titre de
l'intérêt de retard visé à l'article 1727 du code général des impôts.
L'administration peut également décharger de leur responsabilité les personnes tenues au paiement
d'impositions dues par un tiers.
Aucune autorité publique ne peut accorder de remise totale ou partielle de droits d'enregistrement,
de taxe de publicité foncière, de droits de timbre, de taxes sur le chiffre d'affaires, de contributions
indirectes et de taxes assimilées à ces droits, taxes et contributions.

27

L'administration ne peut transiger :
1°) Lorsqu'elle envisage de mettre en mouvement l'action publique pour les infractions mentionnées
au code général des impôts ;
2°) Lorsque le contribuable met en œuvre des manœuvres dilatoires visant à nuire au bon
déroulement du contrôle. »

La transaction fiscale a un objet strictement délimité : c’est l’engagement du contribuable à ne plus
contester les charges fiscales qui pèsent sur lui, l’administration signe ce contrat dans le but d’éviter
une action en justice.

Cependant, la dimension synallagmatique est inexistante en droit fiscal. Cf. Rapport 2012 de la
Cour des Comptes critique cette pratique qu’elle juge opaque. L’administration transige dans moins
de 1 % des cas, elle préfère admettre des remises gracieuse dans 67 % des cas.

II. La contractualisation fiscale, favorise une meilleure sécurité juridiquement

Sécuriser les rapports fisc / contribuables.
Répondre aux exigences de prévisibilité, de sécurité.
L’aggrément serait une mesure unilatéral.
Le rescrit recouvre plusieurs situations.
Certains rescrits ont des spécificités = la loi exclut à leur égard des accords tacite. Suite au Rapport
Gibert
de
sept
2004,
création
du
rescrit
prix
de
transfert.
http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/044000539.pdf

Le CE propose de transformer ce recsrit en un mécanisme de contractualisation de droit fiscal.
Rapport Fouquet, juin 2008, améliorer la sécurité juridique des relations entre l’administration
fiscale
et
les
contribuables,
=
rescrit
valeur.
http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000360.pdf

Rapport 2008 du CE veut transformer le simple rescrit en un véritable contrat (= élément
d’attractivité du territoire).
Décision, 2016, CE = a admis la recevabilité du rescrit si entrave a des effets notables autre que
fiscaux sur le contribuable.

28

b) Le nouveau processus de collaboration

le contrat de confiance, lors de la mise en œuvre du contrôle fiscale
En 2013 : nouveau protocole expérimental : la relation de confiance = contrôle fiscal a priori.
c’est un protocole de collaboration qui a 9 objets.

L’entreprise s’engage à une totale transparence, l’administration fiscale s’engage à ne pas contrôller
l’entreprise en échange de manière impromptue. C’est une logique horizontale de coordination,
changement de perspective. Ex:l’entreprise Yve Rocher a accepter d’expérimenter ce protocole avec
la DGFIP.
Obj : sécuriser la gouvernance fiscale de l’entreprise, + sous le joug d’un contrôle fiscal exhaustif.
S’inspire de la théorie de l’Impôt échange. 20 entreprises se sont portés volontaire.

● La contractualisation et l’usager vulnérable
Coralie Leuzzie, doctorante, Université de Lille 2

Il faut dépasser la généralité = la vulnérabilité est une caractéristique ontologique de l’homme.
Il faut identifier les SP qui luutent contre la vulnérabilité de l’usager.
La pauvreté ? La précarité ? Risque sanitaire et médico-social ? Risque social ?
Il y a un changement dans le mode d’action. Le phénomène de contractualisation impact le SP
social et médico-social. Rapport 2008 du CE, place imminente du contrat dans l’action sociale,
dans la politique de lutte contre les exclusions.
2 axes à ce phénomène :
1) la contractualisation = un instrument de régulation entre l’État et les organismes de régulation
(Convention avec les professions médicales, conventions d’objectifs avec les caisses de sécurité
sociale, etc...)
phénomène d’activation des dépenses sociales. Notion de qualité de SP = demande croissante
d’individualisation.
Ex : le projet personnalisé pour l’accès à l’emploi, le contrat de séjour, le contratd e responsabilité
parentale, les mesures d’accompagnement sociale personnalisées, etc...

29

Cette prolifération interroge. Prq l’usagé est sujet à la loi du service. Il devrait être partie au contrat.
Lorsqu’il s’agit de contractualisation avec l’usager vulnérable il faut faire le deuil de l’idéal
contractualiste.

I. Le contrat : outil idéal de l’individualisation permettant le respect de son autonomie

= négociation, compromis s’affranchissent de l’uniformité du statut légal.
Le principe cardinal de dignité = SP pour une meilleure prise en compte de l’usager.
Loi du 2 janvier 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale. Elle fait de la contractualisation
le
centre
de
son
dispositif.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?
cidTexte=JORFTEXT000000215460&categorieLien=id
L’usager définit les modalités de sa prise en charge. C’est le passage d’une logique paternaliste à
une logique partenariale. On assiste à un qualibrage, plus de normes uniquement contraignantes, on
multiplie les options (choix).
La construction de l’État social autour de deux logiques :

1) logique partenariale (le contrat est l’outil de cette logique), c’est un mécanisme plus souple
reposant sur le consentement et l’adhésion . Positionnement actif de l’usager. Respecter son
autonomie, assurer que sa prise en charge favorisera la prise en charge de son autonomie.
(accompagnement + codécision = moyens nécessaire à l’autonomie matérielle et intellectuelle de
l’usager vulnérable). Ex : droit à l’info.
La transposition parfaite de la contractualisation reposant sur le consentement libre et écclairé de
l’usager accentue sa vulnérabilité. Le principe libéral repose sur la figure rationnelle. L’usager
vulnérable décide-t-il librement ? Les défauts du consentements dans le contrats = on a que les
vices mais dire non dire oui ?
a) le contrat de responsabilité parentale (Loi 31 mars 2006 pour l’égalité des chances)
Le contrat est proposé / imposé ? Le PDT du Conseil départemental propose à la famille la liberté
des parents à la lumière d’un refus.
Le contrat d’insertion , le CE considère que la volonté de poursuivre des études ne peut justifier de
signer un contrat.

b) le contrat de séjour (loi 2 janvier 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale)
Le contrat de séjour et le document individuel de prise en charge ont vocation à définir les objectifs
et la nature de la prise en charge ou de l’accompagnement de la personne, dans le respect des

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principes déontologiques et éthiques, des recommandations des bonnes pratiques professionnelles et
du projet d’établissement.

Un contrat de séjour doit être conclu dans le cas d’un séjour continu ou discontinu d’une durée
prévisionnelle supérieure à deux mois dans :
- les établissements et les services prenant en charge habituellement, y compris au titre de la
prévention, des mineurs et des majeurs âgés de moins de 21 ans relevant de l’article L.222-5 du
Code de l’action sociale et des familles (CASF) ;
- les établissements et les services d’enseignement et d’éducation spéciale (mineurs ou jeunes
adultes handicapés ou présentant des difficultés d’adaptation) ;
- les établissements et les services d’aide par le travail, de réadaptation, de préorientation et de
rééducation professionnelle ;
- les établissements et les services qui accueillent des personnes âgées ou leur assurent à domicile
une assistance, des soins ou une aide à l’insertion sociale ;
- les établissements et les services qui accueillent ou assistent à domicile des personnes adultes
handicapées ou atteintes de pathologies chroniques, ou leur assurent un accompagnement médicosocial en milieu ouvert ;
- les établissements et les services, comportant ou non un hébergement, qui assurent l’accueil,
notamment dans les situations d’urgence, le soutien ou l’accompagnement social, l’adaptation à la
vie active ou l’insertion sociale et professionnelle des personnes ou des familles en difficulté ou en
situation de détresse ;
- les établissements et les services qui assurent l’accueil et l’accompagnement de personnes
confrontées à des difficultés spécifiques en vue de favoriser l’adaptation à la vie active et l’aide à
l’insertion sociale et professionnelle ou d’assurer des prestations de soins et de suivi médical ;
- les foyers de jeunes travailleurs qui relèvent des dispositions des articles L.351-2 et L. 353-2 du
Code de la construction et de l’habitation ;
- les établissements ou services à caractère expérimental.

Le contrat de séjour est conclu entre la personne accueillie, ou son représentant légal, et le
représentant de l’établissement, de l’organisme gestionnaire de l’établissement ou du service, du
lieu de vie et d’accueil. Lorsque la personne accueillie ou son représentant légal refuse la signature
dudit contrat, il est procédé à l’établissement d’un document individuel de prise en charge.
Attention
Le décret du 26 novembre 2004 prévoit que pour la signature du contrat, la personne accueillie ou
son représentant légal peut être accompagnée de la personne de son choix.
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L’existence d’un tel contrat aura des conséquences directes sur le statut de l’usager de
l’établissement au regard de sa responsabilité. Elle paraît, dans certaines hypothèses, devenir non
plus délictuelle mais contractuelle.
Le document individuel de prise en charge est établi dans :
- les centres d’action médico-sociale précoce (article L.2132-4 du Code de la santé publique) ;
- les établissements et les services mettant en œuvre les mesures éducatives ordonnées par l’autorité
judiciaire en application des législations relatives à l’enfance délinquante ou à l’assistance
éducative ;
- les établissements et les services mettant en œuvre des actions de dépistage, d’aide, de soutien, de
formation ou d’information, de conseil, d’expertise ou de coordination au bénéfice d’usagers ou
d’autres établissements et services ;
- les établissements et les services ou lieux de vie et d’accueil pour lesquels un contrat de séjour est
théoriquement nécessaire, dans le cas d’un séjour inférieur à deux mois ou lorsque la prise en
charge ou l’accompagnement ne nécessite aucun séjour ou lorsqu’il s’effectue à domicile ou en
milieu ordinaire de vie ;
- les établissements, services et lieux de vie et d’accueil pour lesquels un contrat de séjour est
théoriquement nécessaire, pour le cas des mineurs pris en charge au titre d’une mesure éducative
ordonnée par l’autorité judiciaire en application des législations relatives à l’enfance délinquante ou
à l’assistance éducative.

Cet essor de l’autonomie peut en fragiliser certains. Il y a là un grand risque à rendre responsable
l’usager vulnérable. Dénonciation de l’assistanat car cette stigmatisation des plus vulnérables
augmente le coût social de l’aide et influence sur le non-recours.
Doctrine solidariste = la vulnérabilité est de mettre en lumière les carences de la société. La remise
en cause de la logique solidariste marque un profond changement.
● La contractualisation et l’agent public
Emmanuel Aubin, Professeur, Université de Poitiers

CE, Winkell, 1909 : le fonctionnaire sous contrat.
CE, Cadot, 1889 : le CE adopte sa compétence. Met fin à cette contractualisation privé originelle.
XIXème – WWII = contractualisation statut de droit commun.
1946 = Droit statutaire = situation rigide de façon unilatérale.
Fin de la théorie contractualiste, les normes pleuvent mais depuis 15 an, tendance inversée. Les
normes et la jurisprudence visent à rapprocher la situation contractuelle des agents de celle des
titulaires.
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Le champ d’application du contrat a gagné du terrain. Promotion du contrat indexé sur les valeurs
de la modernité. 210 000 contrats aidés dans les administrations.
Depuis la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie du fonctionnaire = changement de
terminologie, on ne dit plus agents non titulaire mais agents contractuels.

I. la contractualisation est-elle démocratique pour le système ?

Heurte la logique même de la FP – Maréchal Soult est le premier à parler de la séparation du grade
et de l’emploi.
Pour Haurioux le fonctionnaire passe, la fonction demeure.

Evolution = brouillage des frontières entre le statutaire et le contractuel. La banalisation du
contractuel : augmentation des effectifs d’agents contractuel de la FP.
Rapport l’horty sur les discrimination dans l’accès à l’emploi public du 12 juillet 2016,
http://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/Espace_Presse/girardin/Rapport_LHorty_final.pdf
Discriminations dans le recrutement de la FP. Turn-over fin 2013- 2014, flux entrant et sortant =
10 % des effctifs, les titulaires 23 % des effectifs flux entrant sur 83 % des stocks.
Sur 1 an, 1/4 personne est titulaire dans le recrutement.
a) le juge à sa part de responsabilité

TC, Berkani, 1996 : simplification des critère pour qualifier l’agent public = + 15000 agents.

b) considérations managériales = la LOLF
l’obligation de tenir compte de la performance, avec la lolf ont introduit dans les administrations
davantage de flexibilité et de souplesse.
Ex : les contrats LRU des Universités.
Ex : les contrats de recrutement sociaux = les PACTE (Parcours d'accès aux carrières de la fonction
publique territoriale, hospitalière et d'État) (ordonnance de 2005) = ciblé sur les jeunes décrocheurs
scolaire. Bilan 2004-2014 = 3000 recrutements (échec), 1800 personnes deviennent fonctionnaire.
Obj : diversifié l’accès à la FP, joue un rôle d’amortisseur social.

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Loi 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté relance les PACTE, élargi aux emplois de
catégorie C et aux plus de 45 ans en chômage de longue durée. 20 % des postes ouverts dans la FC
à ses derniers.

Seconde catégorie : agents Cat A et B, consacre une conception fonctionnelle de la FP désormais
plus institutionnelle. La nature de l’emploi, égalisation de la situation des titulaires et des
contractuels.
CE 7 mai 2012 substitution des contractuels à des fonctionnaires , poussé du recrutement des
personnes handicapées (ENA , CE Chopart 2004)

Jp Bailleux : clause de tacite reconduction des CDD.
Loi juillet 2005 relative à la FP = le droit européen n’a pas dit qu’il fallait imposer le CDI,la loi va
au-delà de la directive européenne.
Loi 12 mars 2012 : nouvelle pratique dans les administrations. On ne se place pas sur une trajectoire
de cdisation. La contractualisation qui fait peur.

II. Une contractualisation rassurante

Loi Perben 1996 étend la contractualisation aux dénonciation des conflits d’intérêts, au harcèlement
morale et sexuel.
Décret d’application, 2014 de la loi du 12 mars 12 sauvadet : période d’essai pour les contractuels,
ça devient une obligation de créer des grilles indiciaires pour les contractuels.
PGD = reclassement préalable au licenciement pour les agents contractuels (étendu aux agents
recruté pour une durée indéterminée). Il y a une contractualisation évanescente. = c’est la
titularisation. On crée une pression à la titularisation depuis 1952 mais en réalité seulement 17 plan
de titularisation depuis = importer des notions du droit du travail. Dimension axiologique du droit
de la FP, il y a une influence pour le meilleur et pour le pire.

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